ANSÖKAN
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority 2020-09-30 Dnr 553/2020 1 (7)
Förvaltningsrätten i Göteborg Box 53197
400 15 Göteborg
Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Region Halland, Box 517,201 80 Halmstad
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
Yrkande
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 § 2 LOU beslutar att Region Halland (Regionen) ska betala 20 000 kronor i
upphandlingsskadeavgift.
Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Ringvägen 100 Telefon 08-7001600
ANSÖKAN
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority 2020-09-30 Dnr 553/2020
Grunder
1. Förvaltningsrätten i Göteborg har den 1 april 2020 i mål nr 15983-19 om överprövning av giltigheten av ett avtal som har ingåtts mellan Regionen och Apoteket AB fastställt att avtalet får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet varit uppfyllda, se bilaga. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft.
Bakgrund och omständigheter
Tidigare annonserad upphandling
2. Regionen har tillsammans med Västra Götalandsregionen genomfört en upphandling avseende maskinell dosdispensering och dosexpediering av läkemedel för öppenvård. Apoteket AB har tilldelats kontrakt.
Avtalsperioden var 15 februari 2016-14 februari 2019. I avtalet fanns en förlängningsoption med möjlighet att förlänga avtalet maximalt två gånger under 12 månader.
3. Regionen har under 2017 förlängt avtalet i enlighet med
förlängningsklausulen. A vtalsförlängningen avsåg perioden 15 februari 2019-14 februari 2020.
Otillåten ny avtalsförlängning - det i målet aktuella avtalet
4. Regionen har i november 2019 förlängt avtalet med Apoteket AB ytterligare en gång. Avtalsperioden var 15 februari 2020-14 februari 2021. I avtalet finns en prisjusteringsklausul som innebär att om leverantörens sammanlagda ersättning via tjänst och handelsmarginal väsentligt ändras på grund av förslag från Tandvårds- och läkemedelsförmånsverket eller
Apoteksmarknadsutredningen kan ersättningsnivån justeras.
5. Den 18 december 2019 har Apotekstjänst i Sverige AB ansökt om överprövning av giltigheten av detta förlängningsavtal.
6. Förvaltningsrätten i Göteborg fastslog den 1 april 2020 i mål nr 15983-19 att förlängningsavtalet var en otillåten direktupphandling.
7. Förvalh1ingsrätten beslöt därefter att avtalet skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Anledningen var att tjänsterna har stor påverkan på människors liv och hälsa. Det är enligt förvaltningsrätten dessutom svaga grupper i samhället som berörs, såsom äldre och sjuka.
Den upphandlande myndighetens inställning
8. Regionen har under Konkurrensverkets utredning bland annat anfört följande. Sanktionsvärdet för överträdelsen är lågt. Det finns förmildrande
2 (7)
www.konkurrensverket.se
ANSÖKAN
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority 2020-09-30 Dnr 553/2020
omständigheter. Regionen har förlängt avtalet med Apoteket AB med hänsyn till den osäkerhet som råder på marknaden till följd av en ny statlig
utredning om pris- och ersättningsmodellen för dispenserade läkemedel.
Regionen ska inte utge någon ersättning till Apoteket AB enligt avtalet, varför upphandlingens värde är lågt.
Allmänt om marknaden för dosdispenserade läkemedel
9. Maskinell dosdispensering innebär att tabletter och kapslar tas ur
läkemedlens originalförpackningar och ompaketeras maskinellt i så kallade dospåsar för enskilda patienter. Varje dospåse innehåller de läkemedel som en patient ska ta vid ett visst tillfälle. Läkemedel som dispenseras maskinellt kan förenklat benämnas dosläkemedel.1
10. Maskinell dosdispensering har förekommit i Sverige sedan slutet av 1980- talet. Fram till omregleringen av apoteksmarknaden 2009 sköttes tjänsten av Apoteket AB inom ramen för det statliga apoteksmonopolet. Avvecklingen av apoteksmonopolet innebar även att marknaden för maskinell
dosdispensering - dosmarknaden - öppnades för konkurrens.2
11. Efter omregleringen blev det möjligt för regioner att upphandla dostjänsten i konkurrens i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
12. De leverantörer som tillhandahåller dosdispenserade läkemedel får betalt av den upphandlande myndigheten per patient och dygn, så kallad dospeng.
Därutöver erhåller leverantören handelsmarginalen (mellanskillnaden mellan apotekens inköpspris och apotekens utförsäljningspris) på samma sätt som vanliga apotek får avseende läkemedel som inte dosdispenseras.3
13. I dag förekommer det att leverantörer lägger nollanbud eller negativa anbud vid upphandling av dosdispensering av läkemedel. När dospengen blir mycket låg eller noll leder det till att den faktiska kostnaden för att producera dostjänsten flyttas över till läkemedlen och därför osynliggörs.4
14. Den totala marknaden i Sverige för försäljning av dosdispenserade läkemedel till patienter i öppenvården överstiger tre miljarder kronor. Det framgår av Tandvårds- och läkemedelförmånsverkets rapport 2019 års uppföljning av apoteksmarknadens utveckling (dnr 3080/2019). Handelsmarginalen uppgick till knappt 20 procent av utförsäljningspriset av dosförskrivna läkemedel under perioden 2017-2018 enligt rapporten.5
I SQU 2018:53 S. 81 ff.
2 sou 2018:53 s. 81 ff.
3 sou 2018:53 s. 229 ff.
4 sou 2018:53 s. 229 ff.
5 Tandvårds-och läkemedelsförmånsverkets rapport 2019 års uppfdljning av apoteksmarknadens utveckling, s. 50 ff.
3 (7)
ANSÖKAN
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority 2020-09-30 Dnr 553/2020
15. Regionen har tillsammans med Västra Götalandsregionen genomfört en ny upphandling av maskinell dosdispensering av läkemedel för öppenvård under 2020. I det annonserade förfrågningsunderlaget har regionen uppskattat att den totala marknaden för försäljning av dispenserade läkemedel i regionen överstiger 40 miljoner kronor inklusive
mervärdesskatt.6
Upphandlingsskadeavgift
16. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på gnmd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (21 kap. 1 § 2 LOU).
17. Konkurrensverket ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift bland annat i de fall som anges i 21 kap. 2 § LOU. Det är fråga om en skyldighet för
Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift.
18. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvtmna avgörande som ligger till gnmd för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av 21 kap. 1 och 5 §§ LOU och har bekräftats av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2014 ref. 49 och HFD 2017 ref. 45).
19. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till allmän
förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då avgörandet som ansökan grundas på vann laga kraft (21 kap. 6 § LOU).
Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut
20. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde (21 kap. 4 § LOU).
21. Förvaltningsrätten i Göteborg har i det 1.mderliggande ogiltighetsmålet funnit att Regionen har genomfört en otillåten direktupphandling. Det framgår inte av den 1.mderliggande ogiltighetsdomen hur värdet av den otillåtna
direktupphandlingen har beräknats. Konkurrensverket har heller inte kunnat fastställa upphandlingens värde i exakta tal.
22. Avtalet måste dock, mot bakgnmd av den underliggande ogiltighetsdomen, i vart fall anses ha ett värde som överstiger direktupphandlingsgränsen för
6 Upphandlingen annonserades den 20 november 2019 och har referensnummer RS 2019-05742.
4 (7)
www.konkurrensverket.se
ANSÖKAN
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority 2020-09-30 Dnr 553/2020 5 (7)
2019, dvs. 586 907 kronor. Konkurrensverket anser, med tillämpning av en försiktighetsprincip, att direktupphandlingsgränsen därmed kan användas för att avgöra vilket belopp upphandlingsskadeavgiften som mest kan uppgå till i det här målet.
23. Upphandlingsskadeavgiften kan således i detta fall uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 58 691 kronor.
Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek
24. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte utgå.
Avgiften får också efterges om det finns synnerliga skäl. (Se 21 kap. 5 § LOU.)
25. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för dess avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter.7
26. När, som i förevarande fall, ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan det antas att det åtminstone i vissa fall kan vara fråga om en överträdelse där sanktionsvärdet är förhållandevis lågt. Överträdelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kringgående av upphandlingslagstiftningen. Sådana
förmildrande omständigheter kan föranleda att avgiften bestäms till ett lågt belopp och i ringa fall inte alls döms ut.8
27. Konkurrensverket har en ovillkorlig skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift när allmän förvaltningsdomstol i ett
lagakraftvunnet avgörande har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har funnits grund för ogiltighet. Någon omprövning av domstolens dom ska inte ske. Konkurrensverket ska i detta mål alltså endast fastställa ett
sanktionsvärde för den överträdelse som konstaterats i den underliggande ogiltighetsdomen. Omständigheter vid upphandlingen kan dock beaktas vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde.
7 Prop. 2009/lQ:180 s. 196 f.
8 Prop. 2009/10:180 s. 198 och 370 samt HFD 2014 ref. 49.
ANSÖKAN
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority 2020-09-30 Dnr 553/2020 6 (7)
28. Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek i förevarande fall anser Konkurrensverket att följande omständigheter är av betydelse.
29. Regionen har under Konkurrensverkets utredning bland annat uppgett att regionen i det akhiella avtalet inte ska utge någon ersättning till Apoteket AB. Det står uttryckligen i avtalet att ersättningen ( dospengen) uppgår till 0 kronor.
30. Som angetts ovan säljer Apoteket AB liksom andra dosapotek dispenserade läkemedel till patienter i öppenvård och erhåller handelsmarginalen
(mellanskillnaden mellan inköpspris och utförsäljningspris). Den totala marknaden i Sverige för försäljning av dispenserat läkemedel till patienter i öppenvården överstiger tre miljarder kronor. Regionen har i den nya upphandlingen som genomförts under 2020 uppskattat att den totala marknaden för försäljning av dosdispenserade läkemedel i regionen
överstiger 40 miljoner kronor inklusive mervärdesskatt. (Se ovan punkterna 9-17.)
31. Konkurrensverket kan därmed konstatera att avtalet sannolikt har haft ett betydande kommersiellt värde för den leverantör som tilldelats kontraktet och för andra leverantörer som inte fick möjlighet att lägga anbud.
32. EU-domstolen har i ett förhandsavgörande som meddelats efter
ogiltighetsdomen bedömt en sih1ation där en upphandlande myndighet inte utgett någon ersättning till leverantören enligt kontraktet. Värdet i kontraktet för leverantören låg i stället i tillgången till en marknad genom erhållande av referens. Enligt EU-domstolen omfattades detta affärsupplägg inte av
upphandlingsregelverket.9 EU-domstolens dom ändrar dock inte det faktum att förvaltningsrätten i den underliggande ogiltighetsdomen har fastställt att Regionen vid tidpunkten för upphandlingen har genomfört en otillåten direktupphandling.
33. Sammantaget får omständigheterna i ärendet anses vara speciella.
Konkurrensverket anser därför att sanktionsvärdet för den akh1ella
överträdelsen är lågt. Avgiften bör därför fastställas i den lägre delen av det möjliga beloppsintervallet. Enligt Konkurrensverkets bedömning är dock sanktionsvärdet inte så lågt att det är fråga om ett ringa fall där någon avgift alls inte ska dömas ut.
9 EU-domstolens dom den 10 september 2020 i mål C-367/19, p. 28.
www.konkurrensverket.se
2020-09-30 Dnr 553/2020 7 (7)
34. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift om 20 000 kronor är en lämplig sanktion för den akhiella överträdelsen.
Rosemarie Jansson Håvik
Bilaga
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 1 april 2020 i mål nr 15983-19
