Juridiska institutionen Vårterminen 2018
Examensarbete i processrätt, särskilt skiljedomsrätt 30 högskolepoäng
Skiljenämnd eller allmän domstol?
En praktiskt orienterad analys av skiljeavtalets objektiva omfattning vid sammanhängande avtal
Författare: Jacob Gustafsson
Handledare: Prof. Eric Bylander
Förord
Det är med en enorm glädje och stolthet, men också med viss nostalgi och vemod, som jag skriver de här raderna. Efter fem och ett halvt år som juriststudent i Uppsala, 11 terminer, nio adresser och med ett imponerande studielån är det äntligen dags för mig att avsluta mina studier. Kontrasterna är slående. Under min första dag i Uppsala, den 12 januari 2013, var hela staden täckt av en meter snö och termometern visade på minus tjugo grader. I dag, den 12 juli 2018, strålar solen som den gjort sedan vintersnön smälte undan och den varmaste försommaren vi haft på decennier la sig över landet.
Jag har flera personer att tacka för att jag snart kan ta semester och njuta av det fina vädret.
Mina år i Uppsala hade inte varit desamma om jag inte haft mina fantastiska vänner med mig under hela den här tiden. Ni vet vilka ni är. Utan er hade medgångarna inte känts lika bra och motgångarna hade känts mycket jobbigare. För uppsatsen har jag också särskilt Nils Ivars, Hjalmar Dunås, Erik Bogegård och Alexander Ottosson att tacka för att ni tagit er tid att läsa och med skarpsinnighet gett nyttig feedback på hur arbetet kunnat förbättras. Ett stort tack måste också riktas min handledare Eric Bylander som med en aldrig sinande vänlighet och professionalism hjälpt mig att ta mig framåt under arbetets gång.
Sist, men absolut inte minst, har jag min kära familj att tacka. Utan er, mamma, pappa, Ida och Ebba, hade jag nog suttit på tåget hem någon gång i februari den där kalla vintern 2013.
Utan ert ovärderliga stöd hade jag nog inte kommit särskilt långt över huvud taget här i livet.
Ett alldeles särskilt tack måste också tillägnas min kära pappa som mer än en sen kväll och tidig morgon suttit uppe för att bolla idéer, korrekturläsa och ge moraliskt stöd.
Tack alla!
Jacob Gustafsson
Uppsala, den 12 juli 2018
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
Förord ... ii
Sammanfattning ... vi
1 Inledning ... 1
1.1 Introduktion... 1
1.2 En presentation av problemet ... 3
1.3 Syfte och frågeställning ... 4
1.4 Avgränsningar ... 5
1.5 Metod och material ... 6
1.6 Forskningsläget ... 9
1.7 Disposition ...10
2 Bakgrund ...11
2.1 Inledning ...11
2.2 Skiljeförfarandet och rättssäkerhetsintresset ...11
2.3 Skiljeavtalet...13
2.3.1 Ingående av skiljeavtal ... 13
2.3.2 Tolkning av skiljeavtal ... 14
2.3.3 Skiljeavtalets objektiva omfattning ... 17
2.3.3.1 Steg 1: Omfattningsprövningen ...17
2.3.3.2 Steg 2: Förlikningsbarhetsprövningen ...19
2.3.3.3 Steg 3: Identifikationsprövningen ...22
2.4 Sammanfattande slutsatser ...26
3 Utveckling av påståendedoktrinen ...28
3.1 Inledning ...28
3.2 Allmänna utgångspunkter ...28
3.3 Tillämplighet och innebörd ...29
3.4 Påståendedoktrinens undantag ...33
3.5 Påståendedoktrinen och sammanhängande avtal ...36
3.5.1 Ett och samma rättsförhållande ... 36
3.5.2 Modifierade rättsförhållanden med bestående identitet ... 38
3.6 Sammanfattande slutsatser ...40
4 Utveckling av anknytningsdoktrinen ...42
4.1 Inledning ...42
4.2 Allmänna utgångspunkter ...42
4.3 Tillämplighet och innebörd ...43
4.4 Anknytningsdoktrinens undantag ...47
4.5 Anknytningsdoktrinen och sammanhängande avtal ...49
4.6 Sammanfattande slutsatser ...53
5 Nytt skiljeavtal ...55
5.1 Inledning ...55
5.2 Allmänna utgångspunkter ...55
5.3 Har parterna ingått ett nytt skiljeavtal?...56
5.3.1 Bevisbörda för skiljeavtal ... 57
5.3.2 Beviskrav för skiljeavtal ... 58
5.4 Sammanfattande slutsatser ...61
6 Typfallsanalys...63
6.1 Inledning ...63
6.2 Skiljeavtalets verkan över tidigare ingångna avtal ...64
6.3 Skiljeavtalets verkan över samtidigt ingångna avtal ...68
6.4 Skiljeavtalets verkan över senare ingångna avtal ...73
6.5 Sammanfattande slutsatser ...77
7 Resultat och slutsatser...78
7.1 Hur fastställs rätt forum vid sammanhängande avtal? ...78
7.2 Finns utrymme för domstolarna att precisera rättsläget? ...79
7.3 Finns det behov att förändra rättsläget? ...80
8 Avslutande ord ...85
9 Käll- och litteraturförteckning ...86
Sammanfattning
För kommersiella transaktioner finns det flera alternativa metoder för parterna att avgöra eventuella tvister. En vanlig tvistlösningsmetod är tvistlösning genom skiljeförfarande.
Skiljeförfarandet grundas på ett skiljeavtal mellan parterna där tvisten, om den omfattas av skiljeavtalets räckvidd, utgör ett rättegångshinder för allmän domstol. Som med de flesta avtal kan skiljeavtalet dock tolkas olika, vilket medför att konflikter kan uppstå över vilket forum som äger behörigheten att sakpröva tvisten. Skiljeavtalets innebörd och omfattning behöver i så fall avgöras innan sakfrågan kan prövas. Denna fråga – skiljeavtalets objektiva omfattning – är huvudtemat för den här uppsatsen. Uppsatsen behandlar specifikt vilka frågor som faller inom ett skiljeavtal vid sammanhängande avtal, dvs. när samma parter har slutit två eller flera avtal. Studiet för analysen är följaktligen i vilken mån en skiljeklausul i ett avtal kan ”smitta av sig” på andra avtal mellan parterna. Som framställningen kommer att visa kan skiljebundenhet, när parterna är oense, inträda i fyra olika situationer vid sammanhängande avtal. Skiljebundenhet inträder när:
a) De omtvistade grunderna täcks av ett och samma rättsförhållande.
b) De omtvistade grunderna utgör endast efterföljande rättsfakta som modifierar det ursprungliga rättsförhållandet utan att rättsförhållandets identitet förändras.
c) De omtvistade grunderna omfattas inte av ett och samma (inklusive modifierade) rättsförhållande men det föreligger ett sådant samband mellan det nya och det ursprungliga rättsförhållandet att skiljeklausulen ändå äger tillämplighet i tvisten.
d) De omtvistade grunderna medför att ett nytt skiljeavtal har ingåtts som uppfyller kraven på ett giltigt skiljeavtal och som kan styrkas med tillräcklig bevisning.
De första två punkterna avgörs genom att tillämpa påståendedoktrinen, den tredje genom anknytningsdoktrinen och den fjärde genom allmänna avtals- och bevisrättsliga principer.
Dessa metoder för att fastställa skiljeavtalets omfattning kommer i uppsatsen att systematiseras, förklaras och analyseras i förhållande till sammanhängande avtal. Min förhoppning är att framställningen kan utgöra en praktiskt användbar guide över hur behörighetskonflikten mellan skiljenämnd och allmän domstol ska lösas i olika situationer.
1 Inledning
1.1 Introduktion
Det finns flera sätt för enskilda individer, företag och statliga aktörer att lösa sina rättsliga meningsskiljaktigheter. Ett alternativ är att stämma in sin motpart vid någon av de allmänna domstolarna. Ett annat är att försöka lösa tvisten genom alternativa tvistlösningsformer, exempelvis genom skiljeförfarande. Ett skiljeförfarande inleds genom att parterna avtalar om att deras tvist, eller framtida tvister, ska avgöras genom skiljedom. Ett skiljeavtal utgör rättegångshinder och förhindrar domstolen att pröva frågan (34:1 st. 2 RB). Parterna kan således styra bort tvister från en process i allmän domstol till prövning i ett skiljeförfarande av skiljedomare. En domstol får inte, mot en parts bestridande, pröva en fråga som enligt ett skiljeavtal skall prövas av skiljedomare (4 § LSF). Reglerna i LSF ska dock endast beaktas efter invändning av en part (17:10 a RB). Skiljeavtalet utgör således ett dispositivt rättegångshinder.1 Om en part emellertid invänder att tvisten, eller en del av tvisten, inte omfattas av skiljeavtalet måste skiljenämnden dock pröva sin behörighet enligt principen om positiv behörighetskompetens (2 § st. 1 LSF). Ingenting hindrar heller att en part väcker en fastställelsetalan och yrkar att domstolen fastställer att skiljeavtalet är tillämpligt eller inte tillämpligt på tvisten (2 § st. 2 LSF och 13:2 RB).
Att möjligheten finns att lösa rättsliga frågor i två separata instansordningar kan medföra vissa opraktiska konsekvensen. Skiljeavtalets verkan som rättegångshinder kan i vissa fall medföra att en tvist till viss del ska avgöras av skiljedomare och till en annan del av domstol.
Exempelvis när en tvist bara delvis är omfattad av ett skiljeavtal. Blandad kompetens mellan domstol och skiljenämnd kan uppstå. Under förarbetena till LSF ansågs det emellertid olämpligt att föreskriva att skiljeavtalet i ett sådant fall antingen helt skulle förfalla eller att en part skulle tvingas in i ett skiljeförfarande utan stöd i ett skiljeavtal som omfattar hela
1 Prop. 1998/99:35 s. 68.
tvisten. Mot bakgrund av de olägenheter som kunde uppkomma genom en sammanslagning ansåg regeringen att konflikten mellan skiljedomares behörighet och allmän domstols behörighet i stället skulle få lösas i rättstillämpningen.2
Två avgörande frågor aktualiseras när konflikten mellan skiljenämnds och allmän domstols behörighet uppstår. Dels måste det avgöras om ett giltigt bindande skiljeavtal föreligger mellan parterna (giltighetsfrågan), dels om den tvistiga frågan omfattas av skiljeavtalet (räckviddsfrågan). Skiljeavtalets verkan som rättegångshinder kan således, beroende på omständigheterna, antingen avgöras genom frågor om avtalsbindning eller genom avtalstolkning.3 För att förenkla tolkningsfrågan och effektivisera prövningen har ytterligare två processrättsliga doktriner utvecklats: påstående- respektive anknytningsdoktrinen.
Frågan om vilket forum som äger behörighet för vilka frågor ligger således i gränslandet mellan två olika rättsområden: processrätten och avtalsrätten. Flera svårbedömda frågor kan uppstå. I och med att frågan har överlämnats till rättstillämpningen saknas ofta vägledande uttalanden i förarbetena. I stället har behörighetsfrågorna och de rättsliga lösningarna utvecklats i doktrin och rättspraxis. En rättspraxis och doktrin som enligt min mening är allt annat än koherent och tydlig.
För att handläggningen av skiljetvister ska kunna ske i enlighet med regeringens målsättning om att Sverige ska vara ett modernt, effektivt och attraktivt skiljedomsland finns det ett starkt intresse av att dessa frågor klargörs.4 Om det råder osäkerhet om vilket forum som äger behörighet att pröva en tvist finns en risk att långdragna och kostsamma behörighetstvister uppstår, vilket kan leda till att parter väljer bort skiljeförfarande som tvistlösningsalternativ eller väljer att slita sina tvister på annat håll än i Sverige.5 Mot bakgrund av att ett skiljeavtal i praktiken innebär att parterna avtalar bort rätten till domstolsprövning till förmån för en på avtalsrättslig grund etablerad prövning är det också, för att undvika rättsförluster, viktigt att
2 Prop. 1998/99:35 s. 71 f.
3 Jfr Heuman (JT 2014/15) s. 454.
4 SOU 2015:37, s. 61 f.
5 Jfr Madsen (2013) s. 731.
det tydligt framgår vilka frågor som kan komma att omfattas av ett skiljeavtal och under vilka förutsättningar. Rättssäkerhetsintresset och den grundläggande rätten till domstolsprövning är därför ytterligare ett skäl till att reglerna för behörighetskompetensen är förutsebara och inte onödigt komplicerade.
1.2 En presentation av problemet
Inom kommersiella affärsförhållanden är det inte ovanligt att ett eller flera avtal upprättas för de transaktioner som sker mellan parterna. Sådana affärsförhållanden kan grundas på kontraktuella grunder som är mer eller mindre sammanhängande. Med sammanhängande avtal menar jag avtal som är mer eller mindre beroende eller betingade av varandra. Det kan exempelvis röra sig om ett långvarigt samarbetsavtal (huvudavtal) inom ramen för vilket en eller flera beställningar (delavtal) läggs.6 Om en skiljeklausul endast finns angiven i ett av avtalen, exempelvis huvudavtalet, kan det uppstå frågor om och när skiljeklausulen i huvudavtalet ”smittar av sig” på delavtalen. Hur ska exempelvis en tvist om delavtalen avgöras om säljaren till delavtalen har bifogat allmänna villkor som föreskriver att tvister om den särskilda leveransen ska avgöras i allmän domstol?
Ett annat tänkbart exempel är att parterna reglerar sina mellanhavanden i ett leveransavtal till vilket en skiljeklausul införs. Om det i samband med leveransen uppkommer oenighet avseende kvaliteten på varan kan frågan uppstå hur varans egenskaper ska tolkas enligt leveransavtalet. Parterna kan i enlighet med skiljeavtalet uppdra åt en skiljenämnd att avgöra tvisten genom skiljedom. Om parterna emellertid har ett intresse av att fortsätta sin affärsrelation utan friktioner, avsluta tvisten snabbt eller begränsa processkostnaderna kan det finnas skäl att lösa tvisten genom ett förlikningsavtal. Detta får sägas vara avhängigt huvudavtalet eftersom utan det senare skulle inte förlikningsavtalet ha uppstått. En fråga som då kan aktualiseras är om skiljeklausulen i leveransavtalet är tillämplig även på tvister avseende själva förlikningsavtalet, om det senare saknar skiljeklausul. En sådan fråga kan
6 Jfr NJA 2005 N 8, refererat av Seifert Palmlund (JT 2005/06) s. 434 ff.
exempelvis uppstå vid tvist om en fordran som följer av förlikningsavtalet. Är eller bör det vara någon principiell skillnad om förlikningsavtalet sluts innan tvisten om leveransavtalet avgörs av en skiljenämnd eller efter?
De ovan beskrivna scenarierna illustrerar en, som det får antas, inte helt ovanlig situation.
Fallen ger också uttryck för en intressant och ibland besvärlig rättsfråga. När uppstår skiljebundenhet vid sammanhängande avtal mellan samma parter?
1.3 Syfte och frågeställning
Syftet med den här uppsatsen är att se närmare på de ovan skisserade frågorna: när och för vilka frågor uppstår skiljebundenhet i kommersiella tvister när flera sammanhängande avtal har upprättats mellan samma parter. Min förhoppning är att framställningen kan fungera som en guide och inspirationskälla för den praktiskt verksamma juristen, från domaren till partsombudet, som sitter med en liknande fråga på sitt bord.
Som ett led den här ansatsen har jag för avsikt att:
1. Identifiera, beskriva och systematisera de rättsregler som enligt gällande rätt, de lege lata, ska tillämpas för att fastställa vilka frågor som ska avgöras genom skiljeförfarande när samma parter upprättat två eller flera avtal.
2. Utreda eventuella rättsfrågor som kan uppstå vid tillämpningen av dessa rättsregler för att klargöra dels var rättsläget får anses klargjort, dels belysa var utrymme finns för domstolarna att precisera rättsläget.
3. Applicera den eller de rättsregler som används vid behörighetsprövningen på ett antal typfall i syfte att göra en självständig bedömning av de problem som finns med de berörda rättsreglerna.
4. Diskutera om det finns ett behov att de lege ferenda (genom lagstiftning) eller de sententia ferenda (genom praxis) förändra rättsläget.
1.4 Avgränsningar
I större kommersiella avtal är ofta flera parter eller parter med komplexa företagsstrukturer involverade. För dessa fall kan frågan uppstå vilka parter som har ingått ett skiljeavtal.
Skiljeavtalets subjektiva omfattning måste fastställas.7 Den här uppsatsen avgränsas dock till skiljeavtalets objektiva omfattning, dvs. vilka frågor omfattas av ett mellan parterna ingått skiljeavtal. Framställningen förutsätter därmed att parterna i målet är identifierade och att inga frågor om skiljeavtalets subjektiva omfattning aktualiseras.
En skiljedom kan också under vissa förutsättningar ogiltigförklaras eller klandras på vissa formella grunder. En skiljedom kan exempelvis klandras om skiljenämnden har dömt över en fråga som inte omfattas av ett skiljeavtal (34 § 1 st. 1 p. 1 LSF). Uppsatsen kommer emellertid inte fokusera på dessa frågor i vidare mån utan stannar vid konstaterandet att om skiljenämnden överskrider sitt uppdrag kan skiljedomen, i vissa fall, klandras och upphävas.8
Som konstaterats i inledningen kan också ett skiljeavtal leda till att en del av en tvist ska prövas av en skiljenämnd och en annan av en allmän domstol. Blandad kompetens kan uppstå. Dessa frågor kommer inte heller utvecklas något mera ingående. Studien fokuserar i stället på skiljeavtalets objektiva omfattning och vilka frågor som, om ett skiljeavtal täcker en omtvistad fråga, som ska avgöras av skiljenämnd.9
Slutligen förtjänar att nämnas att skiljeförfarandet är en tvistlösningsform som ofta involverar parter med hemvist i olika länder. Skiljeförfarandet har därför inte sällan en stark internationell koppling med starka inslag från den internationella rättsutvecklingen.
Framställningen kommer i det avseendet bitvis göra nedslag i internationell rätt som ett jämförande komplement. Huvudinriktningen för analysen är dock svensk rätt och speglingen av gällande rätt begränsas således huvudsakligen till svensk rätt och svenska rättskällor.
7 Se vidare Lindskog (2012) s. 148 ff., Heuman (1999) s. 95 ff. och Madsen (2016) s. 55 ff.
8 Se vidare Lindskog (2012) s. 827 ff., Heuman (1999) s. 584 ff. och Madsen (2016) s. 338 ff.
9 Se vidare Lindskog (2012) s. 204 ff., Heuman (1999) s. 81, 164 f. och 188 ff. och Madsen (2016) s. 112 ff.
1.5 Metod och material
Hellner har uttalat att rättsvetenskapen i huvudsak har två uppgifter. Den första uppgiften består i att förklara rättsreglerna, dvs. att hitta de lagbundenheter som existerar vare sig vetenskapen tidigare har kunnat påvisa dem eller inte. En sådan förklaring kan åstadkommas exempelvis genom en analys av juridiska begrepp eller genom att klargöra bakgrunden till och sammanhanget mellan rättsreglerna. Den andra rättsvetenskapliga uppgiften är att lämna bidrag till grunden för rationella beslut. Uppgiften blir således, för att citera Olsen, att ”förse praktiker med den nödvändiga intellektuella apparaten för att hantera problem – inte att tillhandahålla färdiga lösningar”.10
Min förhoppning med den här uppsatsen är att uppfylla båda dessa uppgifter. Dels avser jag utifrån en traditionell rättsdogmatisk metod förklara de rättsregler som aktualiseras för att avgöra skiljeavtalets omfattning vid olika former av sammanhängande avtal och peka på de frågor som kan behöva klargöras. Dels avser jag genom en mer problemorienterad ansats undersöka ett antal olika scenarier (typfall) och, med utgångspunkt i rättskällorna, utreda hur respektive fråga bör avgöras enligt gällande rätt. Den senare delen av uppsatsen har därför vissa inslag av den så kallade konstruktiva rättsvetenskapen i den meningen att undersökningen inte begränsas till att endast förklara rättsreglerna, utan även åsyftar en självständig bedömning av de problem som finns med de berörda rättsreglerna för att möjliggöra en överprövning av reglerna och deras tillämpning.11 Arbetet kan beskrivas som att det rättsliga landskapet i ett första steg modelleras genom att rättsfrågorna och rättsreglerna identifieras, systematiseras och förklaras. Det andra steget kan beskrivas som att ett blankt papper senare placeras över modellen. Genom den problemorienterade typfallsanalysen kan, som när en blyertspenna stryks över ett vitt papper mot ett ojämnt underlag, vissa ofyllda partier och oklarheter klargöras och belysas. I förlängningen kan sedan hålrummen eller oklarheterna åtgärdas genom att lagstiftaren eller rättstillämparen täpper till och fyller igen dessa genom lag eller genom rättspraxis.
10 Olsen (SvJT 2004) s. 115 med hänvisning till Hellner (2001) s. 33.
11 Se Agell (1997) s. 48 ff. för en intressant utveckling av den konstruktiva rättsvetenskapen.
Med den rättsdogmatiska metoden menar jag, för att låna Kleinemans begreppsförklaring, att juristen i sitt arbete försöker rekonstruera en rättsregel eller en lösning på ett rättsligt problem genom att applicera rättsregeln på densamma. Den rättsanalytiska metoden utgår därför nästan alltid från en konkret problemställning. 12 För att lösa den uppställda problemformuleringen använder sig juristen av de traditionella rättskällorna: lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och juridisk litteratur (även kallad rättslig doktrin).13 Utifrån källmaterialet kan sedan en ram skapas kring vad som utgör gällande rätt för en särskilt juridisk fråga. Det sagda innebär, för att återigen citera Kleineman, att en ”rättsdogmatisk analys handlar om att analysera de olika elementen i rättskälleläran så att slutresultatet får antas spegla innehållet i gällande rätt eller – om man så vill uttrycka saken – hur rättsregeln ska uppfattas i ett visst konkret sammanhang”.14
Vad som är gällande rätt är dock en fråga som i det närmaste är av filosofiskt slag eftersom det i många fall är omöjligt – eller i vart fall vanskligt – att besvara frågan utan inslag av egna värderingar och tolkningar. Gällande rätt har på så sätt ”luddiga kanter” och kan formuleras olika av olika personer. Det innebär däremot inte att det står fritt att utifrån eget tyckande formulera gällande rätt eller föreslå lösningar på ett juridiskt problem. Nej, när juristen framställer rättsdogmatiska uttalanden om gällande rätt, exempelvis genom att peka på systematiska brister eller andra rättsliga oklarheter, måste dessa uttalanden ha sin grund i auktoritativa rättskällor. Närmare bestämt lag och annan bindande författning, förarbeten respektive auktoritativa domstolsavgöranden.15 Om andra källor används för att förklara gällande rätt bör motiven för detta redovisas.16 Juridiskt orienterad litteratur (doktrin) och avgöranden från underinstanserna, exempelvis tingsrätt och hovrätt, tillmäts därmed mindre betydelse.
12 Se vidare Kleineman (2013) s. 21 ff., Olsen (SvJT 2004) s. 105 ff. samt Agell (1997) s. 35 ff.
13 Kleineman (2013) s. 31 ff.
14 Kleineman (2013) s. 26.
15 Olsen (SvJT 2004) s. 105 med hänvisningar.
16 Olsen (SvJT 2004) s. 105 med hänvisningar.
Det sagda ska inte förstås som att dessa källor är utan intresse. Tvärtom. Den juridiskt orienterade litteraturen eller rättsfall från underinstanserna utgör ofta kompletterande (och ibland direkt nödvändigt) material när auktoritativa uttalanden saknas, exempelvis om lagstiftaren inte har förklarat en viss fråga i förarbetena eller om de högsta beslutande organen inte har tagit upp frågan till prövning. Det kan även vara så att frågan faktiskt har prövats – och besvarats – men av olika skäl fortfarande ger upphov till tolkningssvårigheter i det praktiska rättslivet. Rättsläget är oklart. I sådana fall är den juridiska litteraturen inte sällan ett av de få verktyg som rättsvetaren, eller för den delen domaren eller partsombudet, har att tillgå för att lösa frågan. Den juridiska relevansen av doktrinuttalanden får däremot, till skillnad från förarbeten eller uttalanden från exempelvis Högsta domstolen (HD), sitt rättsliga värde genom kraften i de argument som framförs.17 Det kan exempelvis röra sig om en övertygande argumentation utifrån en viss tolkning av rättspraxis eller genom en ändamålsorienterad analys utifrån en särskild bestämmelses syfte. Att en särskild lösning på ett specifikt juridiskt problem har presenterats av en rad rättsvetare torde också medföra att argumentet får större tyngd i den juridiska rättskälleläran – även om lösningen fortfarande inte i strikt bemärkelse kan anses komma från en auktoritativ källa.18
Det är i enlighet med den ovan beskrivna metoden som jag undersöker skiljeavtalets objektiva omfattning – och i förlängningen vilket tvisteforum som har behörighet – vid olika former av sammanhängande avtal. I korthet innebär det att auktoritativa rättskällor, lagtext, förarbetsuttalanden och domstolsuttalanden, utgör de primära rättskällorna för de slutsatser som kommer att dras i den här uppsatsen. Mot bakgrund av att lagstiftaren valt att överlämna frågan till rättstillämpningen kommer särskilt rättspraxis från HD att analyseras. För de fall HD inte har lämnat ett tydligt svar på en viss fråga kommer den juridiska litteraturen, liksom avgöranden från underinstanserna, att konsulteras. Om svaret är oklart eller om olika uppfattningar lämnas i doktrinen kommer det att anges.
17 Kleineman (2013) s. 31 ff.
18 Jfr Bylander (2013) s. 42 ff.
Inom doktrinen har skiljeavtalets objektiva omfattning diskuterats flitig, kanske särskilt av Lindskog och Heuman i deras två monografier inom ämnet skiljedomsrätt.19 De båda författarna kommer därför att refereras till återkommande i den här uppsatsen. Även Madsens och Kvart & Olssons respektive lagkommentar till lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF) har utgjort betydelsefulla referenskällor.20 Utöver dessa standardverk har en rad rättsvetenskapliga artiklar skrivits på området som rör en eller flera av de frågor som uppsatsen berör. Heuman är återigen en ofta refererad författare, liksom Madsen men även Schöldström. Dessa artiklar kommer att återges dels för att ge eftertryck till vissa rättsliga argument, dels för att belysa ytterligare, ibland outforskade, perspektiv på en fråga.
1.6 Forskningsläget
Frågan om behörighetsprövningen mellan allmän domstol och skiljenämnder har, som nämndes ovan, varit föremål för en relativt omfattande debatt – särskilt i kölvattnet av HD:s utveckling av påstående- respektive anknytningsdoktrinen.21 En fråga som har ägnats särskilt stor uppmärksamhet är huruvida ersättningsanspråk på utomobligatoriska grunder ska anses omfattat av ett skiljeavtal eller inte.22 Den fråga som den här uppsatsen tar sikte på – när skiljebundenhet uppstår vid sammanhängande avtal – verkar dock ofta ha förbisetts och är enligt min mening något underutforskad. Det är fortfarande i hög grad oklart hur frågan rent praktiskt ska hanteras. Mig veterligen har endast Seifert Palmlund, Heuman och Lindskog behandlat frågan någorlunda djupgående.23 Deras i sig välskrivna redogörelser är dock utspridda i den juridiska litteraturen och ibland såväl svårtillgängliga som svårtolkade för praktikern som har ett behov att hantera problemet. Enligt min uppfattning finns det därmed ett behov av en övergripande och utvecklande sammanställning av frågan.
19 Se Lindskog (2012), Heuman (1999) Madsen (2009); se även Madsen (2016).
20 Se Kvart & Olsson (2012).
21 Se exempelvis Lindskog (2012) s. 91 ff., Heuman (1999) s. 71 ff. och Madsen (2016), s. 64 ff. Se även Madsen (SvJT 2013) s. 730 med hänvisningar.
22 Jfr NJA 2017 s 226 och NJA 2007 s 475.
23 Seifert Palmlund (JT 2005/06) s. 432, Heuman (JT 2011/12) s. 650 och Lindskog (2012) s. 246 ff.
1.7 Disposition
Det andra kapitlet (kapitel 2) av den här uppsatsen består av en översiktlig redogörelse för skiljeförfarandet som tvistlösningsform och hur skiljeförfarandet förhåller sig till de rättssäkerhetsgarantier som följer av våra grundläggande fri- och rättigheter. I samma kapitel följer även en redogörelse över hur skiljeavtal ingås och hur skiljeavtal i allmänhet ska tolkas, liksom en behandling av relationen mellan centrala begrepp som skiljeklausul, skiljeavtal, huvudavtal och rättsförhållande. I de tre efterföljande kapitlen (3–5) kommer de rättsregler som är tillämpliga för att fastställa vilka frågor som ska avgöras genom skiljeförfarande identifieras, systematiseras och förklaras. Som framställningen kommer att visa kan skiljebundenhet, när parterna är oense i frågan, inträda i fyra olika situationer.
Skiljebundenhet inträder när:
a) De omtvistade grunderna täcks av ett och samma rättsförhållande.
b) De omtvistade grunderna utgör endast efterföljande rättsfakta som modifierar det ursprungliga rättsförhållandet utan att rättsförhållandets identitet förändras.
c) De omtvistade grunderna omfattas inte av ett och samma (inklusive modifierade) rättsförhållande men det föreligger ett sådant samband mellan det nya och det ursprungliga rättsförhållandet att skiljeklausulen ändå äger tillämplighet i tvisten.
d) De omtvistade grunderna medför att ett nytt skiljeavtal har ingåtts som uppfyller kraven på ett giltigt skiljeavtal och som kan styrkas med tillräcklig bevisning.
De första två punkterna avgörs genom att tillämpa påståendedoktrinen (kapitel 3), den tredje genom anknytningsdoktrinen (kapitel 4) och den fjärde genom tillämpning av allmänna avtals- och bevisrättsliga principer (kapitel 5). Dessa olika metoder kommer att appliceras på ett antal typfall i syfte att göra en självständig bedömning av eventuella problem som kan finnas med de berörda rättsreglerna (kapitel 6). Efter typfallsanalysen följer sedan en resultatredovisning med en diskussion om eventuella behov av att förtydliga eller förändra rättsläget (kapitel 7). Uppsatsen avslutas sedan med några avslutande reflektioner avseende rättsläget och rättsfrågorna (kapitel 8).
2 Bakgrund
2.1 Inledning
Skiljeförfarandet är en på avtal grundad tvistlösningsform. Parterna kan genom skiljeavtalet styra bort tvister från en process i allmän domstol till prövning i ett skiljeförfarande av skiljedomare. Samtidigt är rätten till domstolsprövning en grundläggande fri- och rättighet.
Vissa grundläggande krav ställs därför på avståendet från vissa rättssäkerhetsgarantier. Den inledande delen av det här kapitlet består av en översiktlig presentation av de här frågorna. I den senare delen följer en fördjupning av hur ett skiljeavtal ingås och hur det ska tolkas.
Syftet med det här kapitlet är att skapa en översiktlig redogörelse över skiljeförfarandet som tvistlösningsform och förklara några av de mest centrala begrepp som ligger till grund för prövningen av skiljeavtalets omfattning.
2.2 Skiljeförfarandet och rättssäkerhetsintresset
Tvistlösning genom skiljeförfarande har visat sig vara särskilt uppskattad inom det privata näringslivet.24 De huvudsakliga fördelar som oftast framhävs när skiljeförfarande behandlas i den juridiska doktrinen är dess flexibilitet, snabbhet, slutgiltighet, och konfidentialitet.25 Med flexibiliteten avses att parterna har en större partsautonomi, eller dispositivt inflytande, under ett skiljeförfarande än vad som är fallet vid allmän domstol.26 Partsautonomin inom skiljeförfarandet kommer exempelvis till uttryck genom att parterna, till skillnad från vad som gäller i allmän domstol, kan bestämma hur många (och vilka) skiljedomare som skall döma i målet, hur skiljedomarna ska utses samt platsen för skiljeförfarandet.27
24 Vid en undersökning avseende perioden 1992–1993 framkom att det uppskattningsvis förekom 250–270 skiljeförfaranden om året. Den siffran får antas vara högre idag mot bakgrund av att Stockholms
Handelskammares skiljedomsinstitut (SCC) ensamt hanterade cirka 200 förfaranden under 2017 enligt SCC:s officiella statistik. Se SOU 1995:65, s. 51, för undersökningen. Se www.sccinstitute.se för statistik från SCC.
25 Se Heuman (1999), s. 17 ff. och Kvart & Olsson (2012) s. 33 ff.
26 Kvart & Olsson (2012) s. 36, Lindskog (2012) s. 63. Jfr även NJA 2010 s. 508 p. 2.
27 SOU 1995:65 s. 58 ff., Se även 12–13 §§ och 22 § i LSF.
Att ett skiljeförfarande i regel är snabbare än en rättegång vid allmänna domstolar beror på flera faktorer. Det som sannolikt har störst inverkan på skiljeförfarandets snabbhet är att skiljeförfarandet i regel utgör ett eninstansförfarande. En skiljedom blir genast slutgiltig och kan inte, till skillnad från en dom från allmän domstol, överklagas på materiella grunder.28 Det innebär att en skiljedom inte kan överklagas på grund av att ena parten anser att skiljenämnden tolkat en avtalsbestämmelse eller rättsregel felaktigt eller värderat en bevisuppgift oriktigt.29 Skiljeförfarandet präglas dessutom till stor del av sekretess och konfidentialitet eftersom allmänheten inte har någon rätt till insyn i skiljeförfarandet, vilket skiljer sig från processen i allmänna domstolar där rättegången ska vara offentlig (5:1 st. 1 RB).30 Sekretessen utgör sannolikt ett starkt incitament för många bolag att avgöra sina tvister genom skiljeförfarande, exempelvis om företaget inte vill att det avtal varom det tvistas ska bli föremål för allmän (och konkurrenternas) beskådan. Sammantaget har skiljeförfarandet flera praktiska fördelar för företag som vill slita sina tvister på ett snabbt och flexibelt sätt med begränsad insyn.
Samtidigt måste beaktas att skiljeförfarandet utgör en på avtal grundad tvistlösningsform som innebär att parterna begränsar sin rätt till vissa grundläggande rättssäkerhetsgarantier, exempelvis rätten till överprövning. Skiljeförfarandet innebär också till sin natur en begränsning av rätten till domstolsprövning, vilket kan vara problematiskt utifrån ett fri- och rättighetsperspektiv. Det är en grundläggande fri- och rättighet att kunna få sin sak prövad av en domstol.31 Rättssäkerhetsintresset medför att den avtalsfrihet som i regel präglar skiljeförfarandet trots allt inte är obegränsad. Parterna har en rätt att avtala om formerna för rättegången men kan inte avtala om processen till den grad att avtalet medför att rättegången inte kan anses möta rimliga krav på en rättssäker prövning.32
28 Heuman (1999) s. 17 f. och s. 40.
29 Heuman (1999) s. 17.
30 NJA 2000 s. 538. Se även Heuman (1999) s. 30 ff.
31 Lindskog har beskrivit rätten till en rättvis rättegång som oföryttlig. Se Lindskog (2012) s. 60, not 206.
32 Lindskog (2012) s. 60 med hänvisning till SOU 1994:61 s. 58 och prop. 1998/99:35 s. 42.
Att parterna inte har en obegränsad avtalsfrihet får även anses ligga i linje med internationell rätt och Sveriges folkrättsliga förpliktelser, som vårt medlemskap i EU och Europarådet och ratificeringen av Europakonventionen (EKMR).33 Till skillnad från svensk rätt, som inte innehåller någon generell rätt till domstolsprövning,34 har Europadomstolen konstaterat att domstolsprövning utgör en inneboende (inherent) del av artikel 6 EKMR. 35 Av Europadomstolens praxis följer vidare vissa allmänna krav för att ett avstående ska anses förenligt med konventionen. Bland annat krävs att avståendet har gjorts frivilligt36 och är ett resultat av ett otvetydigt37 uttalande eller dokument.38 För att svensk rätt ska vara förenlig med våra folkrättsliga förpliktelser följer därmed vissa krav på skiljeavtalet, vilket naturligt leder oss in på ämnet för nästa underavsnitt i den här uppsatsen: skiljeavtalet.
2.3 Skiljeavtalet
2.3.1 Ingående av skiljeavtal
Ett skiljeavtal är till stora delar som vilket avtal som helst. Avtalsrättens regler för hur avtalsbundenhet uppstår är därför enligt huvudregeln tillämpliga även på skiljeavtal.39 Det innebär att avtalslagens grundläggande principer om anbud och accept och den allmänna avtalsrättsliga principen om att det krävs samstämmiga viljeförklaringar för att ett avtal ska komma till stånd gäller även för ingående av skiljeavtal.40 Det uppställs inte heller några
33 EKMR utgör svensk lag enligt lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Enligt 2:19 RF får inte heller lag eller annan föreskrift meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av EKMR.
34 Den svenska motsvarigheten 2 kap. 11 § 2 st. RF omfattar däremot sannolikt inte skiljeförfaranden eftersom bestämmelsen är begränsad till ”rättegångar”. Att även skiljeförfaranden borde omfattas är däremot en annan fråga. För en intressant utveckling av rättssäkerhetsgarantier och RF, se Bylander (2017) s. 370 ff.
35 Golder mot Förenade Konungariket, p. 28–36.
36 Deweer mot Belgien, p. 49.
37 Neumeister mot Österrike, p. 36.
38 Dessutom krävs att avståendet inte strider mot något allmänt intresse, att det finns ett legitimt skälatt acceptera avståendet samt att accepterandet av avståendet står i rimlig proportion till syftet bakom artikel 6 (1) EKMR. Se Maunsbach (2015) s. 106 ff. för vidare utveckling.
39 Heuman (1999) s. 51 och Lindskog (2012) s. 93 f.
40 Heuman (1999) s. 51 och Madsen (2016) s. 41 f.
särskilda formkrav på skiljeavtalet.41 Ett skiljeavtal kan därför ingås såväl skriftligt som muntligt. Att det inte uppställs några formkrav på skiljeavtalet innebär även att ett skiljeavtal kan komma till stånd genom konkludent handlande42 eller passivitet.43
En annan viktig aspekt av skiljeavtalet är att en skiljeklausul, när en sådan inkorporeras i ett annat avtal (exempelvis ett huvudavtal), utgör ett eget separat avtal: skiljeavtalet. Det följer av en skiljedomsrättslig princip som kallas separabilitetsprincipen (3 § LSF). Det betyder att när parterna ingår ett kommersiellt avtal med en skiljeklausul så ingår de inte bara ett avtal, utan två: huvudavtalet och skiljeavtalet.44 Det medför även att skiljeklausulen och skiljeavtalet blir synonyma i innebörd och ger uttryck för samma sak. Separabilitetsprincipen innebär också att huvudavtalet och skiljeavtalet ibland kan ge uttryck för samma sak, vilket kan ge upphov till svåra frågor när ett skiljeavtal ska tolkas (se figur nedan i avsnitt 2.3.3).
Det är då viktigt att ha klart för sig hur skiljeklausulens/skiljeavtalets räckvidd förhåller sig till huvudavtalets räckvidd och hur de båda avtalen samspelar med varandra för att avgöra skiljeavtalets räckvidd. Dessa frågor kommer att utvecklas i nästa avsnitt.
2.3.2 Tolkning av skiljeavtal
När parterna är oense om vilken räckvidd ett skiljeavtal har blir den tvistiga frågan hur skiljeavtalet ska tolkas. Om ett skiljeavtal exempelvis lyder ”Tvister som uppstår i anledning av detta avtal ska slutligt avgöras genom skiljedom” måste det avgöras vilka tvister som uppstår ”i anledning av detta avtal”. Eftersom en domstol enligt 4 § LSF vid parts bestridande inte får pröva en fråga som omfattas av ett skiljeavtal får frågan om hur skiljeavtalets räckvidd ska tolkas anses vara av stor praktisk betydelse. En fråga som varit omdebatterad är om skiljeavtalet ska tolkas extensivt eller restriktivt.
41 Jfr dock Artikel 2(1) i New York-konventionen om erkännande och verkställighet av skiljedomar som stadgar att en konventionsstat ska ”erkänna skriftligt avtal genom vilket parterna förbundit sig att till skiljedom hänskjuta alla eller vissa tvister”. Med skriftligt avtal avses ”skiljeklausul i kontrakt eller skiljeavtal, som undertecknats av parterna eller innehålles i brev eller telegramväxling” enligt artikel 2(2).
42 Dvs. när inget formellt avtal har träffats mellan parterna, men när dessa agerar som om ett avtal existerar.
43 Madsen (2016) s. 41 f. och Lindskog (2012) s. 95 ff. Se även avsnitt 5.3.2 nedan.
44 Prop. 1998/99:35, s. 76 f, Hobér (2011) s. 106, Heuman (1999) s 62 ff. och Madsen (2016) s 79.
Den tidigare rådande uppfattningen var att skiljeavtalet skulle tolkas restriktivt. In dubio (vid tveksamhet) skulle skiljeavtalet tolkas så att det fick den minsta omfattningen.45 Anledningen till att skiljeavtalet skulle tolkas restriktivt var främst att skiljeavtalet begränsar en parts rätt till domstolsprövning och att en sådan begränsning inte bör göras vidare än vad avtalet visar.46 Denna uppfattning verkar däremot inte ha samma bärkraft idag.47 Heuman menar att intresset av att skydda en part som avsäger sig processuellt rättsskydd kan leda till strängare krav för att ett avtal över huvud taget ska ha kommit till stånd, men att den ”inte med samma styrka talar för att ett giltigt skiljeavtal skall tolkas restriktivt”.48 Även Lindskog och Madsen har argumenterat för att någon särskild restriktivitet inte bör iakttas.49
En fråga som då uppstår är om skiljeavtalet motsatsvis ska tolkas extensivt, dvs. ska skiljeavtalet tolkas så att skiljeavtalet får en vidare och mer utsträckt omfattning än vad skiljeavtalet ger uttryck för? Utvecklingen i den internationella skiljedomsrätten har tenderat att gå i den riktningen, dvs. att en mer ”skiljedomsvänlig” inställning bör gälla. I många framträdande jurisdiktioner ska skiljeavtalet tolkas vidsträckt och in dubio även omfatta omtvistade anspråk.50 I flera länder finns till och med en presumtion för skiljeförfarande.51 En av fördelarna med en sådan ordning är att samtliga frågor kan avgöras genom en enda process i stället för i flera förfaranden i olika forum, vilket får antas vara både tids- och kostnadsbesparande.52
45 Heuman (1999) s. 71 med hänvisning till Hassler & Cars (1989) s. 40 och Dillén (1937) s. 685 ff. Se även Madsen (2016) s. 111 med hänvisning till AD 1977:113.
46 Heuman (1999) s. 71 med hänvisning till bland annat Hassler & Cars (1989) s. 40.
47 Madsen (2016) s. 112, Heuman (1999) s. 51–56 och Lindskog (2012) s. 115.
48 Heuman (1999) s. 72.
49 Lindskog (2012) s. 115, Madsen (2016) s. 110 ff.
50 Heuman (1999) s. 72 med hänvisningar. Se även Born (2012) s. 88.
51 USA exempelvis har en mycket stark presumtion för skiljebundenhet. I ett rättsfall har Högsta domstolen uttalat att ”any doubts concerning the scope of arbitrable issues should be resolved in favor of arbitration”. Se Born (2014), s. 1327, not 55 med hänvisning till Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S., s. 614, 626 (U.S. Supreme Court 1985). Även Tyskland, Schweiz och England har intagit en liberal inställning till skiljebundenhet, se Born (2014) s. 1331–1334 med där angivna hänvisningar.
52 Born (2012) s. 88.
För svensk del har Seifert-Palmlund argumenterat för att domstolarnas praxis numera visar att frågan om en restriktiv kontra extensiv tolkning av skiljeavtalet är irrelevant. Seifert Palmlund menar att domstolarna visserligen tycks ha de civilrättsliga tolkningsreglerna som utgångspunkt för sin bedömning men att det inte är skiljeklausulerna som är föremål för tolkning, utan de olika materiella avtalen.53 Bedömningen har således frigjorts från själva skiljeklausulen och tolkningen har förskjutits till en processuell tolkning av de materiella avtalen som helhet. Skiljeavtalets ordalydelse blir därmed av mindre vikt, vilket Seifert- Palmlund menar medför att diskussionen om en restriktiv kontra en extensiv tolkning av skiljeklausulen inte längre framstår som relevant, i vart fall när det gäller sambandsfrågor.54
Lindskog har argumenterat emot Seifert-Palmlunds linje och menar att ”den kritiska frågan är huruvida parterna med en viss ordalydelse i skiljeklausulen tänkt undanta vissa tvister”.
Enligt Lindskog bör skiljeavtalets ordalydelse därmed tillmätas betydelse i det avseendet.55 HD får också anses ha bekräftat och gett auktoritet åt Lindskogs uppfattning att skiljeavtalets lydelse visst ska tillmätas betydelse vid prövningen av skiljeavtalets omfattning. I NJA 2010 s. 734 uttalade HD (kursivering här):
En skiljeklausul omfattar som utgångspunkt huvudavtalet i dess helhet. Klausulens formulering har därför när det gäller dess omfattning endast den betydelsen, att det av ordalydelsen kan följa en begränsning av tillämpligheten, inte en utvidgning av den.
Svensk rätt har därmed gått mot någon form av semi-restriktiv hållning. Skiljeklausulen ska inte tolkas särskilt restriktivt utan kan sägas presumera huvudavtalet som helhet. Det innebär att skiljeavtalet täcker, om inget annat anges, de frågor som huvudavtalet ger uttryck för.
Däremot ska skiljeklausulen inte tolkas extensivt så att frågor som faller utanför huvudavtalet omfattas av skiljeklausulen – oavsett huvudavtalets lydelse. Lindskog har förklarat det som att skiljeavtalet omfattar vad som ”låter sig intolkas under detsamma” och att en skiljeklausul
53 Jfr NJA 2005 N 8 och hovrätten för Västra Sveriges beslut 2005-02-02 i mål nr Ö 4204–04.
54 Seifert-Palmlund (JT 2005/06) s. 432 ff.
55 Lindskog (2012) s. 185, not 434. Min kursivering. Se även Heuman (1999) s. 74.
därför vid tveksamhet torde omfatta alla aspekter av det rättsförhållande som huvudavtalet ger uttryck för (men inte mer).56 I samma rättsfall, NJA 2010 s. 734, utvecklade HD sitt resonemang ytterligare avseende skiljeavtalets omfattning. Fallet rörde visserligen en prorogationsklausul men HD förtydligade att samma principer ska gälla för skiljeklausuler.
HD uttalade (kursivering här):
Den aktuella prorogationsklausulen är inte formulerad så, att dess omfattning begränsas. Därmed blir frågan om - med hänsyn till kraven på förlikningsbarhet och angivet rättsförhållande - en återvinningstalan avseende ett huvudavtal, eller en prestation enligt detta, alls kan omfattas av ett för huvudavtalet gällande prorogationsavtal.57
Vad prejudikatet får anses ge uttryck för är att tolkningen och prövningen av skiljeavtalets objektiva omfattning måste ske i tre steg. Först måste det avgöras om skiljeavtalet täcker alla frågor som huvudavtalet ger uttryck för och inte har begränsats på något sätt, sedan måste det avgöras om frågan är förlikningsbar samt om frågan rör ett rättsförhållande som är angivet i huvudavtalet.58 Dessa tre olika moment i tolkningen av skiljeavtalet kan beskrivas som en omfattningsprövning, förlikningsbarhetsprövning och identifikationsprövning och kommer att förklaras mer djupgående i nästa avsnitt.
2.3.3 Skiljeavtalets objektiva omfattning
2.3.3.1 Steg 1: Omfattningsprövningen
Det första steget i tolkningsoperationen, omfattningsprövningen, kan beskrivas som ett sätt att pröva skiljeavtalets relation till huvudavtalet och kan illustreras genom följande figur:
56 Lindskog (2012) s. 192 och 194 med där angivna hänvisningar.
57 Det förtjänar att nämnas att Lindskog deltog i avgörandet som referent.
58 Jfr Lindskog (2012) s. 191 f. som har argumenterat för en liknande metod.
Det som illustrationen visar är att skiljeavtalet till vänster och huvudavtalet i mitten utgör två separata avtal. Den högra cirkeln på båda raderna visar skiljeavtalets omfattning när skiljeavtalet inkorporeras i huvudavtalet och på så sätt ”placeras ovanför” huvudavtalet. Som vi kan se i den översta raden omfattar skiljeavtalet samtliga frågor som huvudavtalet ger uttryck för om skiljeavtalet inte innehåller några begränsningar. Ett exempel är att parterna har använt sig av en förtryckt standardklausul som inte har individualiserats. Detta är sannolikt det vanligaste sättet att skriva skiljeavtal.59 I den nedre raden ser vi att parterna har begränsat skiljeavtalets omfattning, exempelvis genom att föreskriva att vissa frågor inte ska avgöras genom skiljedom. Effekten av en sådan avtalsskrivning blir att skiljeavtalet endast omfattar vissa frågor som huvudavtalet ger uttryck för. Avtalsskrivningen som den nedre raden illustrerar sker endast undantagsvis eftersom de flesta parter, i vart fall större kommersiella parter, inte individualiserar sina skiljeklausuler i någon större omfattning.60
59 Lindskog (2012) s. 192 och s. 194 med där angivna hänvisningar.
60 Olsson & Kvart (2012) s. 53.
Skiljeavtalet Huvudavtalet
Ingen begränsning
Skiljeavtalets omfattning
Omfattar alla frågor
Viss begränsning Omfattar vissa frågor
2.3.3.2 Steg 2: Förlikningsbarhetsprövningen
Som konstaterats ovan får det första steget, omfattningsprövningen, anses vara en relativt okomplicerad del vid tolkningen av skiljeavtalets räckvidd. Om inte parterna har begränsat skiljeavtalet omfattar det alla frågor som huvudavtalet ger uttryck för. I det här avsnittet kommer nästa del av prövningen att förklaras: förlikningsbarhetsprövningen. Som HD uttalade i det refererade fallet ovan, NJA 2010 s. 734, ska frågans förlikningsbarhet prövas om ingen begränsning av skiljeavtalets omfattning kan visas.
Förlikningsbarhetsprövningen måste göras eftersom LSF innehåller vissa formella krav för att ett giltigt skiljeavtal ska föreligga. LSF innehåller på så sätt en lagstadgad begränsning av parternas avtalsfrihet. Vad parterna har avtalat om är således inte alltid tillåtet.61 Ett första krav för att ett giltigt skiljeavtal ska föreligga är att parterna är rättskapabla.62 Kravet på rättskapacitet framgår inte direkt av lagtexten men kommer tydligt till uttryck i såväl förarbeten som doktrin.63 En person eller juridisk person är rättskapabel om denne civilrättsligt kan förfoga (disponera) över det som processen handlar om, exempelvis genom en överlåtelse eller upplåtelse.64 Om flera är gemensamt berättigade eller förpliktade, exempelvis om samäganderätt föreligger,65 kan de endast gemensamt sluta skiljeavtal.66
Utöver kravet att parterna ska vara rättskapabla krävs, vilket går att utläsa direkt av lagtexten, att parterna måste kunna träffa förlikning om tvistefrågan (jfr NJA 2010 s. 734). Med detta avses att det endast är dispositiva frågor, exempelvis tolkning och tillämpning av ett kontrakt, som kan bli föremål för ett skiljeförfarande.67 Indispositiva frågor, exempelvis frågor om
61 Lindskog (2012) s. 186.
62 Prop. 1998/99:35 s. 48, Madsen (2016) s. 62 och Kvart & Olsson (2012) s. 45.
63 SOU 1994:41 s. 77, prop. 1998/99:35 s. 48, Hassler & Cars (1989) s. 24 samt Heuman (1999) s. 47. Jfr dock Heuman som menar att separabilitetsprincipen innebär att ett avtal med en skiljeklausul som ingåtts av någon som saknar rättskapacitet visserligen kan förklaras ogiltigt, men att detta inte medför att skiljeklausulen (dvs. skiljeavtalet) i sig blir det. Se Heuman (1999) s. 67.
64 Ekelöf II (2015) s. 52.
65 1 § samäganderättslagen (1904:48).
66 Hassler & Cars (1989) s. 24.
67 Jfr SOU 1994:81 s. 77 och prop. 1998/99:35 s. 49.
faderskap och adoption, är inte av sådan art och faller därför utanför det skiljedomsmässiga området.68 Skälen till regleringen är att mot bakgrund av parternas förfoganderätt över tvisteföremålet (exempelvis kontraktet) framstår det mest ”följdriktigt” att skiljemässigheten håller sig inom gränserna för den fria avtalsrätten.69
HD har i NJA 2008 s. 120 förtydligat att skiljeavtalet ska gälla även om tvisten till någon del är att anse som indispositiv. I vart fall får det anses gälla, vilket var fallet i målet, för de dispositiva delar av tvisten som täcks av ett giltigt skiljeavtal. Att ett mål har såväl indispositiva som dispositiva delar medför således inte att en skiljenämnd automatiskt blir obehörig att pröva delar av tvisten. I stället ska de dispositiva delarna som omfattas av skiljeavtalet prövas av skiljenämnd och de indispositiva delarna av domstol.
Även förlikningsbarhetsprövningen får i de flesta fall anses relativt okomplicerad. De flesta frågor som regleras genom skiljeförfarande rör kommersiella avtalsfrågor av dispositiv karaktär och inte frågor om exempelvis adoption eller faderskap. Samtidigt kan besvärliga gränsdragningsproblem ibland uppstå. Konkurrensrätten är ett sådant område där det i vissa fall kan vara oklart vilka delar som är indispositiva respektive dispositiva.70 Lagstiftaren har därför genom 1 § 3 st. LSF lagstadgat att skiljedomare får pröva ”konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna” (kursivering här). Bestämmelsen har beskrivits som en ”processuell särregel”71 och kom till mot bakgrund av just det faktum att det ansågs svårt att dra några säkra slutsatser huruvida konkurrensrättsliga tvister skulle behandlas som dispositiva eller indispositiva tvister.72 I förarbetena uttrycktes en oro för att en part med enkelhet skulle kunna obstruera ett (skilje)förfarande genom att, med större eller mindre fog, påstå att avtalet var ogiltigt eftersom tvisten rörde en konkurrensrättslig fråga.
68 Bylund (2010) s. 102.
69 SOU 1994:81 s. 78 och prop. 1998/99:35 s. 49.
70 Prop. 1998/99:35 s. 57.
71 NJA 2015 s. 438, p. 22.
72 Prop. 1998/99:35 s. 57.
Vad som exakt avses med civilrättsliga verkningar får däremot anses något ovisst, i vart fall vad gäller gränsen till offentligrättsliga verkningar. En typ av fråga som får antas ligga i gränslandet är tvister om statsstöd. Statsstöd är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel.73 Om en tvist uppstår mellan en kommun och en privat aktör om utbetalat statsstöd, exempelvis fråga om återbetalning, kan det ifrågasättas om kommunens återbetalningskrav är av offentligrättslig karaktär (som faller utanför skiljenämndens behörighet) eller rör konkurrensrättens civilrättsliga verkningar (som faller inom skiljenämndens behörighet). Rättsläget får anses oklart. Vad som däremot blivit klarlagt är att exempelvis civilrättsliga påföljdsfrågor, såsom skadeståndsanspråk avseende ett påstått kontraktsbrott, i regel är förlikningsbara.74 Förlikningsprövningen, om vi antar att parterna inte har begränsat skiljeavtalets omfattning, kan illustreras med följande figur:
Sammanfattningsvis kan således konstateras att om en fråga inte är dispositiv kan frågan inte prövas av en skiljenämnd. I förhållande till skiljeavtalets objektiva omfattning medför skiljeavtalets förlikningsbarhet sannolikt sällan några större problem eftersom de flesta frågor som prövas i större kommersiella tvister ofta är av tydlig dispositiv karaktär.
Förlikningsbarhetsprövningen utgör likväl en del i det tillvägagångssätt HD klargjort ska göras i NJA 2010 s. 734. Frågan därmed är viktig att i vart fall ha i åtanke när skiljeavtalets objektiva omfattning ska prövas, vilket NJA 2008 s. 120 exempelvis har visat.
73 Artikel 107 i Fördraget om Europeiska unionen (FEU).
74 NJA 2013 s. 1017 p. 16. En förutsättning är dock att förlikningen inte tar sikte på framtida förhållanden.
Oklart om frågan är dispositiv eller indispositiv Skiljeavtalets omfattning
Klart dispositiv fråga
Klart indispositiv fråga
2.3.3.3 Steg 3: Identifikationsprövningen
Det tredje och sista tolkningsmomentet kommer till uttryck i 1 § 1 st. 2 m. LSF. Enligt den nämnda bestämmelsen kan ett skiljeavtal även avse framtida tvister vilket får antas vara av stor praktisk betydelse för parterna som kan skapa förutsebarhet över hur eventuella tvister ska avgöras. LSF ställer emellertid upp ett krav: ett skiljeavtal som avser framtida tvister måste avse ett angivet rättsförhållande (jfr NJA 2010 s. 734 ovan). Begränsningen i avtalsfriheten har ansetts ha en skyddande funktion eftersom den hindrar parter från att bli bundna av ett avtal om att alla i framtiden uppkommande tvister mellan parterna ska avgöras av skiljedomare.75 Bestämmelsen har dock också föranlett vissa bedömningssvårigheter, dels vad gäller frågan om vad som utgör ett rättsförhållande, dels hur detta måste anges.76
Ett rättsförhållande ska enligt HD rättspraxis förstås som ett konkret och rättsligt förhållande (eller icke-förhållande) mellan parterna. Ett rättsförhållande måste alltså till en viss grad preciseras.77Till ytterligare stöd för en sådan slutsats ligger Lindskogs uttalande att ett rättsförhållande enligt LSF kräver att det rör sig om en subjektivt begränsad rättslig relation, dvs. det krävs en rättslig relation mellan ett begränsat antal parter. En rättighet någon åtnjuter och som gäller gentemot alla, exempelvis yttrandefrihet, innebär inte att ett rättsförhållande föreligger.78
Ett angivet rättsförhållande innebär enligt förarbetena och praxis att skiljeavtalet måste konkretiseras eller identifieras till att avse ett visst rättsförhållande.79 Hur rättsförhållandet för framtida tvister ska identifieras specificeras däremot inte, vilket har orsakat en del tolkningsproblem och gett upphov till diskussion. En fråga som varit omdiskuterad i doktrinen är om det ska vara möjligt att i skiljeavtalet föreskriva att ett rättsförhållande som
75 Prop. 1998/99:35 s. 212, Heuman (JT 2014/15) s. 455 och Schöldström (JT 2007/08) s. 470 f.
76 Lindskog (2012) s. 220.
77 Jfr Fitger m.fl. (2017) kommentar 13:2 RB, Ekelöf II (2015) s. 127 och Lindell (2017) s. 280. Se även NJA 1985 s. 172 och NJA 2007 s. 718.
78 Lindskog (2012) s. 249, not 151 med hänvisningar.
79 Prop. 1998/99:35 s. 212 som anger att ”Skiljeavtalet måste konkretiseras till ett visst rättsförhållande” och NJA 2017 s. 226, p. 9 där HD använder uttrycket ”identifierat rättsförhållande”.
ännu inte uppkommit ska avgöras genom skiljeförfarande, exempelvis skadeståndsansvar på grund av brott eller ett framtida sido- eller tilläggsavtal.80 Frågan torde vara av särskild betydelse vid sammanhängande avtal eftersom ett senare upprättat avtal till sin natur utgör ett rättsförhållande som inte existerade när huvudavtalet slöts. Olika meningar har kommit till uttryck i doktrinen avseende denna fråga.
Lindskog menar att det inte bör vara möjligt att i ett skiljeavtal avtala om ännu inte uppkomna rättsförhållanden eftersom syftet med identifikationskravet är att hindra alltför långtgående skiljebundenhet och att framtvinga viss eftertänksamhet hos parterna när de ingår skiljeavtal.81 Enligt Lindskog kan ett skiljeavtal endast omfatta ett redan uppkommet rättsförhållande som ska ha kommit till uttryck i skiljeavtalet.82 Det innebär, oberoende av vad parterna kan anses ha avsett med skiljeavtalet, att ett skiljeavtal rörande ett framtida rättsförhållande inte är bindande eftersom ett framtida rättsförhållande inte kan anges i skiljeavtalet. Lindskog ifrågasätter exempelvis hur ett skiljeavtal kan ingås för en tvist om ett ännu inte uppkommet och därför oidentifierat rättsförhållande.83
Madsen har gett uttryck för en lite annorlunda inställning. Enligt honom är det inte möjligt att utan närmare konkretisering träffa avtal om att framtida tvister ska hänskjutas till skiljeförfarande. Däremot bör bestämmelsen i LSF om ett konkretiserat rättsförhållande inte tolkas inskränkt.84 Uttrycket ”rättsförhållande” i LSF bör enligt Madsen inte generellt begränsa en skiljeklausuls tillämpning till att enbart avse anspråk som grundas direkt på avtalet.85 Således torde en framtida tvist, som inte direkt anges i skiljeavtalet, i vissa fall
80 Lindskog (2012) s. 248, not 148 samt s. 255 f. Jfr även RH 1994:45.
81 Lindskog (2012) s. 251.
82 Lindskog (2012) s. 191. Jfr dock densamme i Lindskog (2012) s. 250 som mot bakgrund av att ett skiljeavtal kan ingås formlöst, även uttalat att ett rättsförhållande kan ingås underförstått och att frågan får avgöras genom allmänna avtalstolkningsprinciper. Hur det kan vara förenligt med att rättsförhållandet ska ha kommit till uttryck i avtalet är för mig svårförståeligt.
83 Lindskog (2012) s. 248, not 148.
84 Madsen (2009) s. 79. Se även Madsen (2016) s. 64.
85 Madsen (SvJT 2013) s. 747.
kunna hänskjutas till skiljeförfarande, under förutsättning att det särskilda rättsförhållandet konkretiseras tillräckligt i avtalet. Även Heuman och Runesson uttrycker en liknande tolkning. Enligt de båda författarna borde parterna i undantagsfall, med en särskild grad av konkretion och tydlighet, kunna upprätta ett avtal som medför att en skiljeklausul blir giltig även för ett framtida, ännu inte uppkommet, rättsförhållande.86 Madsen, Heuman och Runesson verkar därmed ge uttryck för att det i vart fall ska kunna vara möjligt att i ett skiljeavtal föreskriva att vissa framtida, ännu inte uppkomna rättsförhållanden, ska omfattas av skiljeavtalet – exempelvis ett till avtalet anknytande sido- eller tilläggsavtal. En förutsättning är dock att skiljeavtalet preciseras med en särskild konkretion och tydlighet.
Olika intressen talar för respektive lösning. Rättssäkerhetsintresset och intresset av att undvika rättsförluster talar för den restriktiva uppfattningen. Likaså talar de allmänna krav Europadomstolen ställer på ett avstående från domstolsprövning för en mer restriktiv ordning. Det kan med visst fog ifrågasättas hur otvetydigt ett avstående är om det inte klart framgår i skiljeavtalet. Samtidigt talar praktiska skäl för att tillåta parterna en mer flexibel avtalsskrivning. Om parter valt att reglera tvistlösningsfrågan genom ett skiljeavtal i ett huvudavtal – och därmed avtalat bort rätten till domstolsprövning – får det nog antas att även avtal som härflyter ur det avtalet, exempelvis ett tilläggsavtal, torde ha varit avsett att omfattas av skiljeklausulen. Särskilt om det tydligt preciserats i huvudavtalet att tvister om tilläggsavtalet ska avgöras av skiljedomare. Detta borde särskilt gälla för stora kommersiella parter som har en vana att avgöra sina tvister genom skiljeförfarande. Partsautonomin och den fria avtalsrätten som präglar skiljeförfarandet talar för att parterna även borde kunna avtala om att ännu inte uppkomna tvister ska lösas genom skiljeförfarande.
I avsaknad av vägledande avgöranden från HD får det anses oklart om ett skiljeavtal kan avse ett ännu inte existerande rättsförhållande. Att ett skiljeavtal endast gäller för ett rättsförhållande som anges i skiljeavtalet torde nämligen kunna tolkas enligt såväl Lindskogs mer restriktiva hållning som enligt den av Madsen, Heuman och Runesson förespråkade mer
86 Heuman (1999) s. 48, Heuman (JT 2017/18) s. 901 samt Runesson (JT 2002/03) s. 683.
flexibla hållningen. Enligt min mening torde det dock vara möjligt, utan att våldföra sig på språket, att med tillräcklig precision och tydlighet ange också ett framtida (ännu inte uppkommet) rättsförhållande i kontraktet. Om det ännu inte uppkomna rättsförhållandet också preciseras tillräckligt i skiljeavtalet bör också avtalet, oaktat kravet på otvetydighet, vara förenligt med kraven i EKMR.87 Oavsett vad som gäller i frågan kan följande likväl konstateras om identitetsprövningen. Den centrala frågan för om en tvist eller en del av en tvist ska avgöras genom skiljeförfarande är om den omtvistade frågan faller inom det rättsförhållande som skiljeavtalet ger uttryck för. Som konstaterats ovan i avsnitt 2.3.3.1 är också det rättsförhållande som skiljeavtalet ger uttryck det som huvudavtalet ger uttryck för, under förutsättning att skiljeavtalets omfattning inte särskilt begränsats. Om vi antar att de tre romberna illustrerar en omtvistad fråga kan det sagda illustreras genom följande figur:
87 Ytterligare stöd för en sådan slutsats är att Europadomstolen har öppnat för en mer tillåtande tolkning när begränsningen gäller privaträttsliga intressen jämfört med när offentligrättsliga intressen är inblandade. Se Maunsbach (2015) s. 114 med hänvisningar.
Skiljeavtalet Huvudavtalet
Ingen begränsning
Skiljeavtalets omfattning
Omfattar alla frågor
Viss begränsning Omfattar vissa frågor
