i
Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i processrätt, särskilt skiljedomsrätt 30 högskolepoäng
Du påstår väl inte att du kan dra in mig i det här?!
Om tillämpningen av påståendedoktrinen när en icke-signatär påstås vara bunden av ett avtal med en skiljeklausul
You are not saying you can drag me into this, are you?!
On the application of the doctrine of assertion when a non-signatory is alleged to be bound by an agreement with an arbitration clause
Författare: Adam Runestam
Handledare: Professor Torbjörn Andersson
Du påstår väl inte att du kan dra in mig i det här?!
Om tillämpningen av påståendedoktrinen när en icke-signatär påstås vara bunden av ett avtal med en skiljeklausul
ii
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
1 OM UNDERSÖKNINGEN ... 1
1.1 INTRODUKTION TILL ÄMNET ... 1
1.2 INRIKTNING, SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 2
1.3 AVGRÄNSNINGAR ... 3
1.4 NÅGRA FRÅGOR OM METOD OCH MATERIAL ... 5
1.5 DEN EFTERFÖLJANDE DISPOSITIONEN ... 7
2 SKILJEFÖRFARANDET OCH SKILJEAVTALET ... 8
2.1 DEN SVENSKA REGLERINGEN AVSEENDE SKILJEFÖRFARANDEN ... 8
2.1.1 Regleringens framväxt och utformning idag ... 8
2.1.2 Några ytterligare ord om den senaste moderniseringen – den uteblivna kodifikationen ... 11
2.2 ATT VÄLJA SKILJEFÖRFARANDE SOM PROCESSFORM ... 13
2.2.1 När kan parter välja skiljeförfarande som processform? ... 13
2.2.2 När bör parter välja skiljeförfarande som processform? ... 16
2.3 NÄRMARE OM SKILJEAVTALET OCH KRINGLIGGANDE FRÅGOR AV INTRESSE FÖR ARBETET ... 18
2.3.1 Ingående av ett skiljeavtal ... 18
2.3.2 Skiljeavtalets innehåll och omfattning ... 20
2.3.3 Skiljeavtalets rättsverkningar i tre avseenden ... 24
3 PRÖVNING AV SKILJENÄMNDENS BEHÖRIGHET OCH PÅSTÅENDEDOKTRINEN ... 32
3.1 TRE GRUNDBULTAR FÖR BEHÖRIGHETSPRÖVNINGEN ... 32
3.1.1 Inledande ord om maskineriet och de tre grundbultarna ... 32
3.1.2 Den första grundbulten: Behörighetskompetens och separabilitet ... 32
3.1.3 Den andra grundbulten: Partsautonomi – parterna i förarsätet ... 36
3.1.4 Den tredje grundbulten: Behörighetsbeslutet är inte bindande ... 37
3.2 PÅSTÅENDEDOKTRINEN I TID OCH RUM ... 40
3.2.1 Påståendedoktrinens historia – från litteratur till rättspraxis ... 40
3.2.2 Påståendedoktrinens kärna i svenska skiljeförfaranden ... 43
3.2.3 Två frågor i påståendedoktrinens gränsland: Vem och vad? ... 52
3.2.4 Gränserna för påståendedoktrinens räckvidd ... 58
3.2.5 Påståendedoktrinen här och där – en internationell utblick ... 68
4 PÅSTÅENDEDOKTRINEN: ETT MEDEL FÖR ATT DRA IN EN ICKE-SIGNATÄR I PROCESSEN? ... 73
4.1 INLEDANDE ORD OM DEN KOMMANDE ANALYSEN ... 73
4.1.1 Ramen för frågeställningens besvarande ... 73
4.1.2 Om prejudikattolkning och ändringar av HD:s rättspraxis ... 74
4.2 DISKMASKINSPATENTET OCH PETROBART I SIG SJÄLVA OCH I FÖRHÅLLANDE TILL VARANDRA ... 78
4.2.1 Diskmaskinspatentet: Vad ger fallet uttryck för? ... 78
4.2.2 Petrobart: En inskränkning av Diskmaskinspatentet? ... 82
4.3 VÄGEN FRAMÅT – EN TANKELEK I ELFENBENSTORNET ... 86
5 ÖVERGRIPANDE SLUTSATSER ... 91
KÄLLFÖRTECKNING ... 93
1
1 Om undersökningen
1.1 Introduktion till ämnet
Skiljeförfarande som processform är enligt lag obligatoriskt för vissa tvister. Det talas då om ett legalt skiljeförfarande.1 Regler om legalt skiljeförfarande återfinns för svenskt vidkommande främst i 22 kap. aktiebolagslagen (2005:551) (”ABL”) avseende tvångs- inlösen av aktier.2 (Det finns även andra bestämmelser om legalt skiljeförfarande.3) Ett legalt skiljeförfarande utmärks bland annat av att även en part som inte har ingått något skiljeavtal är skiljebunden.4 Om en tvist uppstår med anknytning till en lagbestämmelse som anger att aktuell processform är skiljeförfarande finns alltså ingen valmöjlighet eller valfrihet. Det finns dock ingen anledning för läsaren att rygga tillbaka av detta. För det första är antalet bestämmelser där skiljeförfarande är obligatoriskt få. För det andra avser bestämmelserna enbart specifika tvister. För det tredje kan en skiljedom i ett legalt skilje- förfarande, till skillnad från en dom i ett avtalsbaserat sådant, överklagas på materiella grunder.5 Parternas rätt att få talan prövad vid domstol är således tillgodosedd.
Utöver legala skiljeförfaranden kan två eller flera parter genom att ingå ett avtal – muntligt eller skriftligt – välja skiljeförfarande som processform. Det rör sig då om ett avtalsbaserat skiljeförfarande.6 Om ett skiljeavtal har ingåtts blir lag (1999:116) om skiljeförfarande (”LSF”) tillämplig. I LSF regleras bland annat hur skiljenämndens behörighetsprövning går till. Som exempel kan nämnas 2 § 1 st. LSF, som anger att skiljenämnden kan pröva sin egen behörighet att avgöra tvisten (så kallad behörighets- kompetens), och 3 § LSF, som anger att skiljeavtalet, om skiljeavtalet är en del av ett större avtal, utgör ett separat avtal vid behörighetsprövningen. Det sistnämnda kallas för separabilitetsprincipen. En del av de doktriner och principer som gör sig gällande vid
1 Se bl.a. Heuman, L., Specialprocess: utsökning och konkurs (2014), s. 25 och Lindskog, S., Skilje- förfarande – En kommentar (2020), s. 91.
2 Se härom bl.a. Schöldström, P., Liten tuva stjälper stort lass – Europakonventionen och gode mannens ersättning vid överprövning av inlösenskiljedom, JT 2006–07 s. 114 ff. Se även NJA 2011 s. 429.
3 En sammanställning av bestämmelser om legalt skiljeförfarande finns i bilaga 6 till SOU 1994:81.
4 Jfr Lindskog ovan not 1 a.a. s. 211 ff.
5 Se ex. NJA 2012 N 37. Se även Heuman ovan not 1 a.a. s. 25 (not 1 och not 3 och däri hänvisade rättsfall).
6 Ibland används termen konsensuellt skiljeförfarande, jfr ex. Madsen, F., Påståendedoktrin eller anknytningsdoktrin – Efter vilka principer ska en domstol eller skiljenämnd ta ställning till verkan av en skiljeklausul i ljuset av nyare rättspraxis?, SvJT 2013 s. 732 (not 5). I andra fall används termen konventionellt skiljeförfarande, jfr ex. Lindell, B., Civilprocessen – Rättegång samt skiljeförfarande och medling (2017), s. 697.
2
behörighetsprövningen återfinns dock inte i LSF, utan har karvats fram ur en dialog mellan den juridiska litteraturen och rättspraxis.7
En av de doktriner som inte återfinns i LSF är påståendedoktrinen. Enligt påstående- doktrinen ska en skiljenämnd, när nämnden prövar sin behörighet att avgöra en tvist enligt 2 § 1 st. LSF, under vissa förutsättningar utgå från att de rättsfakta som den påkallande parten påstår är för handen, utan att göra någon bevisprövning av dem.8 Påstående- doktrinen har gett upphov till många funderingar och bryderier under årens lopp. Av sär- skilt intresse för detta arbete är emellertid att det i rättslitteraturen har förts en diskussion om huruvida en tillämpning av påståendedoktrinen kan leda till att en part som inte har undertecknat något skiljeavtal – en icke-signatär – ändå kan tvingas acceptera att en tvist som involverar denne handläggs som ett skiljeförfarande.9 Detta trots att skiljeförfarande som processform, med undantag för legala sådana, i princip bygger på frivillighet. Disku- ssionen har getts bränsle av en till synes motstridande prejudikatbildning från Högsta domstolen (”HD”).10
Den i litteraturen förda diskussionen om att genom en tillämpning av påstående- doktrinen så att säga tvinga in en icke-signatär i ett skiljeförfarande är intressant – särskilt eftersom frågan om skiljenämndens behörighet har stor teoretisk och praktisk betydelse.11 Ur ett teoretiskt perspektiv blir i princip alla andra skiljedomsrättsliga frågor irrelevanta om skiljenämnden inte till att börja med har behörighet att pröva den aktuella tvisten. Ur ett praktiskt perspektiv innebär ett jakande svar från skiljenämnden vid behörighets- prövningen att parterna tvingas genom ett skiljeförfarande (oavsett om en av parterna inte vill genomgå ett skiljeförfarande). Det finns därmed ett behov av att frågan om till- ämpningen av påståendedoktrinen i aktuella avseenden utreds ytterligare.
1.2 Inriktning, syfte och frågeställningar
Detta arbete har, som sagt, tagit avstamp i den diskussion som förts i rättslitteraturen om huruvida en icke-signatär genom en tillämpning av påståendedoktrinen kan tvingas in i ett skiljeförfarande som har påkallats mot denne. Det förtjänar dock att understrykas att
7 Jfr prop. 2017/18:257 s. 21 f. och SOU 2015:37 s. 163 ff.
8 Se prop. 2017/18:257 s. 22 och SOU 2015:37 s. 163. Se också NJA 2005 s. 586 (Rambøll), NJA 2008 s. 406 (Petrobart) och NJA 2012 s. 183 (Concorp).
9 Se bl.a. Heuman, L., Hur bedöms svarandens invändningar vid tillämpning av påståendedoktrinen?, JT 2016–17 s. 198 (not 23) i förhållande till Lindskog ovan not 1 a.a. s. 195 ff. Jfr även Heuman, L., Skiljemannarätt (1999), s. 97.
10 Se och jfr NJA 1955 s. 500 (Diskmaskinspatentet) i förhållande till NJA 2008 s. 406 (Petrobart).
11 Madsen, SvJT 2013 s. 731.
3 målet med arbetet inte är att sätta punkt för diskussionen, utan målet är att bidra med mina tankar kring ämnet.
Fokus i undersökningen ligger följaktligen på huruvida påståendedoktrinen kan till- ämpas i ett skiljeförfarande med resultatet att en part som inte har undertecknat något skiljeavtal ändå dras in i ett skiljeförfarande som har påkallats mot denne. (Under- sökningen befinner sig således inom ramen för en skiljenämnds behörighetsprövning.) Tanken med arbetet är då att presentera argument avseende hur en skiljenämnd ska agera i en situation då en skiljekärande påstår att en icke-signatär är bunden av ett avtal med en skiljeklausul och att skiljenämnden därmed är behörig att pröva den uppkomna tvisten.
Skiljenämnden har i en sådan situation två val: Den ena möjligheten är att nämnden vid behörighetsprövningen undersöker om icke-signatären är bunden av ett avtal med en skiljeklausul, den andra möjligheten är att nämnden vid behörighetsprövningen accep- terar påståendet om att icke-signatären är avtalsbunden och sedan prövar frågan i sam- band med prövningen i sak. Det slutgiltiga målet med arbetet är att presentera vilken av dessa två möjligheter som skiljenämnden bör välja.
Syftet med undersökningen är mot bakgrund av ovan att först klargöra vad påstående- doktrinen innebär enligt gällande rätt. Syftet är vidare att diskutera om doktrinen kan tillämpas av en skiljenämnd om en skiljekärande påstår att en icke-signatär är bunden av ett avtal med en skiljeklausul. I syftet ligger att besvara följande två frågor: (i) Vad inne- bär påståendedoktrinen för en skiljenämnds behörighetsprövning enligt gällande rätt?
(ii) Kan påståendedoktrinen enligt gällande rätt tillämpas med resultatet att en icke- signatär tvingas genomgå ett skiljeförfarande (trots att denne eventuellt inte har ingått något skiljeavtal)?
1.3 Avgränsningar
Undersökningen tar i princip enbart sikte på svenska skiljeförfaranden som omfattas av LSF. Av detta följer, för det första, att processuella bestämmelser inom ramen för RB i princip lämnas utanför arbetet. Bestämmelser i RB kommer enbart att tas upp i den mån de bidrar till förståelsen för de givna frågeställningarna. För det andra är legala skilje- förfaranden inte föremål för någon närmare analys i arbetet. LSF tillämpas, ju, i princip endast på avtalsbaserade skiljeförfaranden. Det är dock viktigt att lyfta fram att ett av de rättsfall som är centrala för arbetet, NJA 2008 s. 406 (Petrobart), avsåg ett legalt skilje-
4
förfarande. Petrobart kommer att vara föremål för omfattande diskussion i arbetet efter- som HD i fallet till synes slog fast mycket av intresse även för avtalsbaserade skilje- förfaranden. För det tredje kommer internationella skiljeförfaranden där LSF inte är till- ämplig inte att diskuteras närmare. (Internationella skiljeförfaranden som omfattas av LSF:s tillämpningsområde omfattas dock av utredningen i arbetet.) Det hade i och för sig varit intressant att på djupet jämföra svaret på de givna frågeställningarna mot hur samma frågor hanteras i andra länder med både lik och olik skiljeförfarandereglering som Sver- ige. En komparativ undersökning av denna typ hade dock medfört en avsevärd ökning av arbetets tidsåtgång och sidomfång. (I vissa delar har det varit nödvändigt att inkludera korta komparativa inslag – framförallt för att sätta något som har sagts i ett större persp- ektiv och sammanhang. Ett exempel är att påståendedoktrinens tillämpning enligt svensk skiljedomsrätt kommer att kort jämföras mot hur det ser ut på den internationella arenan.
Arbetets slutgiltiga slutsats – om huruvida påståendedoktrinen kan tillämpas med resul- tatet att en icke-signatär tvingas genomgå ett skiljeförfarande – kommer inte att jämföras mot hur det ser ut internationellt.)
Även om arbetet är inriktat på en tillämpning av påståendedoktrinen i en given situation kommer det vara nödvändigt att lyfta upp andra regler, principer och doktriner av betydelse för skiljenämndens behörighetsprövning. Här avses bland annat separabili- tetsprincipen och anknytningsdoktrinen. Att så är fallet är i sig inte konstigt, utan det bör jämställas med att vid en diskussion om en bestämmelse i en viss lag, självfallet även andra bestämmelser i den lagen kommer att behöva diskuteras. Även andra regler, prin- ciper och doktriner än påståendedoktrinen kommer således att diskuteras, både för att ge läsaren en helhetsbild men också för att förklara varför det är påståendedoktrinen som är relevant för de givna frågeställningarna. Det bör också nämnas att det är just påstående- doktrinens tillämpning vid frågan om icke-signatärs avtalsbundenhet som kommer att vara föremål för diskussion. Andra avtalsbundenhetsfrågor för tredje man – exempelvis skiljebundenhet vid singularsuccession – faller i princip utanför arbetet.12
Rättskällematerial som har tillkommit efter den 31 december 2020 har inte beaktats av författaren.
12 Jfr ex. NJA 1997 s. 866 (Emja-fallet). Se vidare prop. 1998/99:35 s. 63 ff. och Lindskog ovan not 1 a.a.
s. 154 ff. Något kort kommer dock att sägas om detta kommer under avsnitt 2.3.2.
5
1.4 Några frågor om metod och material
För att uppnå syftet med undersökningen och besvara de givna frågeställningarna har det varit nödvändigt att ta ett helhetsgrepp om skiljeförfaranderegleringen i Sverige. Olika delar av skiljeförfaranderegleringen har således aktualiserats. Fokus har emellertid genomgående legat på att i slutändan möjliggöra en diskussion om påståendedoktrinens tillämpning vid ett påstående om att en icke-signatär är bunden av ett avtal med en skiljeklausul.
Den begagnade metoden bör mot bakgrund av ovan definieras som rättsdogmatisk.13 Att metoden är rättsdogmatisk säger i och för sig inget konkret om metodens innehåll.14 Det har dock bedömts vara passande att beteckna den valda metoden som rättsdogmatisk.
Detta eftersom läsare av juridiska texter oftast är väl förtrogna med den rättsdogmatiska metoden och dess huvudsakliga innehåll.15 Med den rättsdogmatiska metoden som redskap kan arbetets tillvägagångssätt liknas vid en trestegsraket. För det första har den svenska regleringen avseende skiljeförfarande i allmänhet och skiljeavtalet i synnerhet studerats. Målet i denna del har dels varit att sätta skiljeförfarandet som processform i en större kontext och dels att skapa en förståelse för skiljeavtalets betydelse som ett fundament för det avtalsbaserade skiljeförfarandet. I denna del har även en rättshistorisk bakgrund inkluderats. Anledningen till det är att det är viktigt med viss insikt om regl- ernas rättshistoriska bakgrund för att till fullo förstå reglernas syfte och funktion.16 För det andra har i huvudsak svensk skiljedomsrätt studerats för att utröna hur skilje- nämndens behörighetsprövning och påståendedoktrinens roll i densamma bör beskrivas utifrån gällande rätt. I denna del har de traditionella svenska rättskällorna varit i fokus:
lagtext, förarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin. Målet har varit att på ett rationellt sätt rekonstruera den del av den svenska skiljedomsrätten som avser skiljenämndens behörig- hetsprövning i skiljeförfarande.17 Den metod som har använts för att nå detta mål är den teleologiska metod som Ekelöf utvecklade. Det som karaktäriserar denna metod är att gällande rätt, när (de traditionella) rättskällorna inte ger klara besked, klargörs med ledning av objektiva ändamålsöverväganden. Metoden går något förenklat ut på att den relevanta regelns ändamål i klara fall ska ligga till grund för bedömningen av oklara fall.
13 Med metod avses här väg mot mål (tillvägagångssätt), jfr Ekelöf, P.O., m.fl., Rättegång I (2016), s. 85.
Se även Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning: en lärobok i allmän rättslära (1981), s. 411.
14 Jfr Ekelöf m.fl. ovan not 13 a.a. s. 90 (särskilt not 330 och där anförda källor).
15 Jfr Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005 s. 649.
16 Se Korling, F. & Zamboni, M., Juridisk metodlära (2013), s. 23.
17 Jfr Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1.
6
De klara fallen består av vanligt förekommande situationer som omfattas av regelns tillämpningsområde. De oklara fallen är, vilket framgår av benämningen, sådana fall då det inte finns något klart svar. Dessa oklara fall ska lösas på ett sådant sätt att det bidrar till samma ändamålsenliga resultat som regleringen av de klara fallen.18 Med andra ord:
Först fastställs den relevanta regelns ändamål utifrån de typiska samhällseffekter som en tillämpning av regeln i de klara fallen ger upphov till. Därefter tillämpas regeln i ett oklart fall så att dessa samhällseffekter uppnås. För det tredje, med den presenterade regleringen som bakgrund och språngbräda, har påståendedoktrinens tillämpning vid ett påstående om att en icke-signatär är bunden av ett avtal med en skiljeklausul analyserats och diskuterats. I denna del har fokus framförallt legat på HD:s prejudikatbildning. Detta är en följd av att utvecklingen av påståendedoktrinen till stor del har drivits av HD. Även juridisk doktrin har diskuterats och olika författare har därvid ställts mot varandra.
Det är värt att påpeka att gällande rätt inte alltid kan fastställas på ett ändamålsenligt sätt enbart genom en mekanisk tillämpning av den teleologiska metoden som den har beskrivits ovan.19 En tillämpning med utgångspunkt från ändamålen i klara fall måste ibland få vika för starkare ändamålshänsyn som gör sig gällande i svårbedömda undantagsfall.20 För denna undersöknings del utgörs dessa starkare ändamålshänsyn av att det är eftersträvansvärt att systematiken inom den svenska skiljeförfaranderegleringen upprätthålls. Att detta är viktigt bör bland annat ses mot bakgrund av att LSF i viss utsträckning är tillämplig även på internationella skiljeförfaranden. För att underlätta för internationella tillämpare av LSF är det därför viktigt att LSF är både systematiskt och pedagogiskt utformad.21 Om i oklara fall två skilda tolkningar varit möjliga har alltså den tolkning som möjliggör de största fördelarna rent systematiskt föredragits, även om exempelvis den andra tolkningen i strikt mening bättre uppfyller de ändamålsskäl som uppbär regeln i klara fall. Om den svenska skiljeförfaranderegleringen inte kan tolkas på ett sådant sätt att frågeställningarna kan besvaras, har förslag på ändringar i regelverket eller de svenska domstolarnas tolkning och tillämpning av detta presenterats. Av det sist sagda följer också att undersökningen går längre än att enbart fastställa de lege lata. Detta eftersom arbetet, genom en kritisk granskning av gällande rätt, ämnar utvärdera behovet
18 Se vidare Ekelöf, P.O., En essay om tolkning och mening, (hela uppsatsen) samt Ekelöf m.fl. ovan not 13 a.a. s. 102.
19 Jfr Lindell ovan not 6 a.a. s. 205 ff.
20 Jfr Keller, M., Konkurs och process (2020), s. 38. Jfr även Ekelöf m.fl. ovan not 13 a.a. s. 97 f.
21 Jfr Prop. 2017/18:257 s. 22.
7 av ny lagstiftning eller ny rättspraxis. De rekommendationer som avser de lege ferenda eller de sententia ferenda utformas också med utgångspunkt i ändamålsöverväganden.22 För den part som har påkallat ett skiljeförfarande används i detta arbete termerna kärande, skiljekärande eller den påkallande parten (som synonymer beroende på samman- hang). Den part som dras in i skiljeförfarandet benämns som svarande, skiljesvarande eller icke-signatär(en). För de som har att genomföra prövningen används huvudsakligen benämningarna skiljenämnd (när samtliga skiljedomare avses) alternativt skiljedomare (när en enskild skiljedomare avses), såsom varande könsneutralt och tydligt beskrivande av uppdraget. I LSF används alltjämt uttrycket skiljeman, vilket enligt min mening är gammalmodigt och borde ha bytts ut vid den senaste moderniseringen av LSF.
1.5 Den efterföljande dispositionen
För att presentera utredningens resultat på ett så lättillgängligt sätt som möjligt har det bedömts vara passande att, efter detta avsnitt, inleda med en diskussion avseende skilje- förfarandet i allmänhet och skiljeavtalet i synnerhet (avsnitt 2). I denna del kommer först den svenska regleringen avseende skiljeförfarande att presenteras. Därefter kommer något att sägas om syftet och funktionen med skiljeförfarande som processform, varefter ett delavsnitt följer om skiljeavtalet och dess verkningar i olika avseenden av intresse för arbetet.
Efter avsnittet om skiljeförfarandet och skiljeavtalet kommer skiljenämndens behörig- hetsprövning och påståendedoktrinens roll i densamma att presenteras (avsnitt 3). Syftet är att ge läsaren förståelse för hur regleringen i aktuella avseenden ser ut enligt gällande rätt. Det är med andra ord i avsnitt 3 som den första frågeställningen i arbetet kommer att besvaras. De slutsatser som presenteras i avsnitt 3 kommer sedan att ligga till grund för den diskussion som förs om arbetets andra frågeställning (avsnitt 4). Tillsammans utgör avsnitt 3 och avsnitt 4 arbetets kärna. Det är i dessa avsnitt som mina tankar angående påståendedoktrinen och dess tillämpning vid ett påstående om att en icke-signatär är bun- den av ett avtal med en skiljeklausul kommer att presenteras.
Efter avsnitt 2, 3 och 4 följer ett avsnitt som dels är tänkt att sammanfatta de argument och slutsatser som har presenterats i undersökningen, dels är ägnat att knyta ihop påsen och avsluta arbetet på ett lämpligt sätt (avsnitt 5).
22 Om s.k. ändamålsrationalitet, se Agell, A., Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen, SvJT 2002 s. 248 f.
8
2 Skiljeförfarandet och skiljeavtalet
2.1 Den svenska regleringen avseende skiljeförfaranden
2.1.1 Regleringens framväxt och utformning idag
Skiljeförfarandet i Sverige har en lång historia. En bestämmelse som angav att parterna kunde enas om att låta en tvist mellan dem avgöras av ”betrodda män” förekom redan i Visby stadslag från 1300-talet. Liknande bestämmelser återfanns också tidigt i 1667 års sjölag och i 1669 års exekutionsstadga.23 Den sistnämnda inflöt sedan i utsökningsbalken av 1734 års lag, där en bestämmelse angav att verkställighet av gode männens avgörande kunde ske i det fall parterna avsagt sig rätten att klandra avgörandet.24 Det var dock först 1826 som ett förslag till generell lagstiftning avseende skiljeförfarande lades fram. I förslaget om allmän civillag inkluderades ett kapitel om ”skiljesmän”.25 Förslaget ledde emellertid inte till lagstiftning (vilket inte heller blev fallet när i princip samma förslag upptogs i lagberedningens förslag till rättegångsbalk av 1849).
Efter några initiala bakslag skulle frågan om en generell reglering av skiljeförfarande återigen tas upp mot slutet av 1800-talet. Detta ledde till att lagen om skiljemän (”ÄSML”) utfärdades den 28 oktober 1887. ÄSML innehöll i princip enbart bestämm- elser om skiljeavtalets föremål och dess verkan som rättegångshinder, medan andra saker av betydelse för att skiljeförfarande som processform ska fungera ändamålsenligt lämn- ades utanför lagen. Med historiska ögon är det därför inte chockerande att en motion om revision av eller ändring i ÄSML väcktes 1918. I motionen framfördes att ÄSML enligt den dåvarande utformningen öppnade upp för parterna att förhala förfarandet, vilket också hade utnyttjats. ÄSML kom att ändras 1919.
Inte heller efter den ändring av ÄSML som skedde 1919 skulle lagen fylla den åsyftade funktionen – det fanns alltjämt stora möjligheter för en part att på olika sätt förhala förfarandet. Riksdagen framhöll därför 1926 att det förelåg ett behov av en fullständig omarbetning av ÄSML. Så skedde också, och en ny lag trädde i kraft: lagen (1929:145) om skiljemän (”SML”). Med historiska mått var SML ett framgångsrecept. Det kan skönjas mot bakgrund av att lagen i princip förblev oförändrad tills det att den nuvarande
23 Cars, T., Lagen om skiljeförfarande – En kommentar (2001), s. 15.
24 Se prop. 1998/99:35 s. 32 och prop. 2017/18:257 s. 18.
25 Olsson, B. & Kvart, J., Lagen om skiljeförande – En kommentar (2000), s. 15.
9 LSF instiftades 1999.26 Anledningen till att det ”till slut” bedömdes vara nödvändigt att införa LSF var bland annat den stora utvecklingen som hade skett på det skiljedoms- rättsliga området på ett internationellt plan.27 LSF moderniserades sedermera 2018.
Bakom reformbehovet låg denna gång, framförallt, dels att skiljeförfarande som en form av tvistlösning inom näringslivet blivit fortlöpande alltmer utbrett och betydelsefullt, dels att den internationella konkurrensen skapade ett behov av att förnya, förändra och förbättra.28 Mycket av LSF:s struktur och systematik bevarades dock. Reformen fokuserade sålunda på frågor som hade uppmärksammats i det praktiska rättslivet och i rättslitteraturen, till exempel när det gällde överprövning av domstol av skiljenämndens behörighet och när det gällde flerpartsförhållanden.29
Mot bakgrund av den korta historiska redogörelsen ovan kan det konstateras att framförallt två saker har varit drivande i framväxten och utvecklingen av LSF: (i) behovet av att effektivisera skiljeförfarandeprocessen som sådan och (ii) viljan att kunna konkurrera med andra länder om ”den bästa” skiljeförfaranderegleringen.30 I allmänhet får det nog konstateras att lagstiftaren har lyckats med sin uppgift – även om vissa pro- blem och utmaningar kvarstår. Sverige är exempelvis idag ett mycket populärt skilje- förfarandeland sett ur ett internationellt perspektiv, framförallt i tvister mellan länder i Östeuropa.31 Oavsett om detta i egentlig mening är en följd av att Sverige som land upp- fattas som neutralt eller att Stockholms Handelskammares skiljedomsregler uppfattas som ett bra val, bör lagstiftaren således få beröm. Vad gäller de återstående problemen måste dessutom sägas att det i praktiken lär förhålla sig så att antalet problem på det processuella området är i det närmaste outtömligt.32
Den svenska regleringen avseende skiljeförfaranden återfinns idag alltså i LSF. För detta arbetes del finns det inget behov av att presentera LSF på något heltäckande vis.
Fokus kommer i detta sammanhang istället ligga på att ge läsaren en överblick över regleringen och extra insikt i en av de egenskaper som karaktäriserar LSF: principen om avtalsfrihet. Vad gäller det första innehåller LSF 60 paragrafer. Paragraferna 1–6 behandlar skiljeavtalet, 7–18 skiljedomarna, 19–26 förfarandet, 27–32 skiljedomen,
26 Prop. 1998/99:35 s. 33. Se även Cars ovan not 23 a.a. s. 15 f. Det kan nämnas att det 1972 lades fram ett förslag till lag om skiljedomstol i SOU 1972:22. Förslaget ledde dock inte till lagstiftning.
27 Prop. 1998/99:35 s. 43 ff.
28 Prop. 2017/18:257 s. 21.
29 Prop. 2017/18:257 s. 21.
30 Falkman, C., Welamsons påståendedoktrin – Svensk Juristtidning i rättsutvecklingen, SvJT 2016 s. 261.
31 Lindell ovan not 6 a.a. s. 698.
32 SOU 2015:37 s. 87.
10
33–36 skiljedoms ogiltighet och upphörande, 37–42 skiljedomskostnaderna, 43–45 for- umfrågor, 52–60 erkännande och verkställighet av utländsk skiljedom med mera. Lagen avslutas med övergångsbestämmelser. De frågor som kommer att vara föremål för disku- ssion i detta arbete berör främst avsnittet om skiljeavtalet (1–6 §§ LSF) samt avsnittet om skiljedoms ogiltighet och upphörande (33–36 §§ LSF).
LSF genomsyras, som sagt, av principen om avtalsfrihet.33 Principen innebär bland annat att parterna i viss utsträckning kan bestämma vilka regler i LSF som ska tillämpas i det aktuella förfarandet (vissa av LSF:s bestämmelser är dock tvingande och kan inte avtalas bort).34 Detta får stor betydelse för parterna, och läsaren av detta arbete bör ha en viss förståelse för principens verkan och innebörd innan LSF, påståendedoktrinen och de aktuella frågeställningarna kan diskuteras vidare. Låt oss därför ta ett exempel från den internationella arenan. Sverige har därvid valt en lösning med en gemensam skilje- förfarandelag för både internationella och nationella skiljeförfaranden.35 I 46 § LSF uttrycks detta som att LSF tillämpas på skiljeförfaranden med säte i Sverige, även om tvisten har internationell anknytning.36 Huruvida skiljeförfarandets säte har bestämts till Sverige får avgöras mot bakgrund av 47 § LSF, som anger att så är fallet om: (i) skilje- avtalet innebär att förfarandet ska ha sitt säte i Sverige, (ii) skiljenämnden eller skilje- institutet i enlighet med avtalet har bestämt att förfarandet ska ha sitt säte i Sverige eller (iii) om motparten annars samtycker till det (vilket i sig är ett bevis på att LSF genomsyras av principen om avtalsfrihet). Om ingen av dessa förutsättningar föreligger så föreligger inte heller svenskt rättskipningsintresse, varför skiljeförfarandet inte ska äga rum i Sverige med en tillämpning av LSF.37 Om någon av förutsättningarna föreligger ska dock LSF tillämpas. Detta innebär bland annat att parterna – till exempel två utländska företag – inte generellt kan avtala om en tillämpning av utländsk rätt på förfarandet som sådant.
(Två utländska företag kan med andra ord vara nödgade att delta i en process där den svenska LSF tillämpas.) I enlighet med principen om avtalsfrihet kan dock parterna överenskomma om regler som inte strider mot LSF:s tvingande bestämmelser.38 I de delarna – vilket i praktiken är ganska mycket – kan således parterna i princip uppnå ett
33 Prop. 2017/18:257 s. 17.
34 NJA 2015 s. 991 (Boeing), HD p. 14–15.
35 SOU 2015:37 s. 85 f.
36 Se ex. NJA 2010 s. 508. Se även SOU 2015:37 s. 89 ff.
37 Hobér, K., lagkommentaren i Juno till 46 § LSF (2020-12-07).
38 Hobér, K., lagkommentaren i Juno till 46 § LSF (2020-12-07).
11 resultat av att en utländsk skiljeförfarandelag tillämpas, även om skiljeförfarandet har sitt säte i Sverige.39
Principen om avtalsfrihet möjliggör alltså för parterna att anpassa skiljeförfarandet utefter de särskilda behov som parterna har. Att den möjligheten står till buds bör parterna alltid ha med sig, oavsett om fråga är om två utländska företag som vill att en del av deras inhemska skiljeförfarandereglering ska tillämpas eller om det är två svenska parter som vill anpassa förfarandet utefter något särskilt önskemål.
2.1.2 Några ytterligare ord om den senaste moderniseringen – den uteblivna kodifikationen
Som sades ovan moderniserades LSF 2018. Någon generell redogörelse för moderni- seringen låter sig inte göras i detta arbete. Det är dock av särskilt intresse för detta arbete att det inför moderniseringen diskuterades om påståendedoktrinen borde bli föremål för lagreglering.40 Bland annat Swedish Arbitration Association och International Chamber of Commerce Sweden hade inför lagstiftningsarbetet förespråkat en reglering av dok- trinen. Som skäl anfördes att det råder viss oklarhet om doktrinens närmare innebörd och att detta motiverar ett klargörande, särskilt med hänsyn till internationella tillämpare av LSF.41 Regeringen fann dock att det inte var nödvändigt med en uttrycklig reglering av påståendedoktrinen. Regeringen framhöll att doktrinen flera gånger varit föremål för prövning i rättspraxis, och att eventuella ytterligare tolkningsfrågor är bäst ägnade att lösas i rättstillämpningen.42
Enligt min mening finns det visst fog för att påståendedoktrinen borde ha reglerats i LSF. Även om påståendedoktrinen har varit föremål för flertalet HD-avgöranden finns det vissa problem med att enbart förlita sig på att doktrinen ska växa fram genom rättspraxis. För det första är den rättspraxis som så att säga gett liv till påståendedoktrinen ganska svårtillgänglig. I många fall uttalar sig HD exempelvis inte uttryckligen om doktrinen, utan det är först i rättslitteraturen som det har konstaterats att vad HD gjorde var att precisera hur doktrinen bör tillämpas.43 Denna oklarhet hade till viss del kunnat
39 Jfr Lindell ovan not 6 a.a. s. 742.
40 Prop. 2017/18:257 s. 21 f. och SOU 2015:37 s. 163 ff. Se även bl.a. Madsen, F., Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law is being recast – how should it be done?, SvJT 2016 s. 653 ff.
41 Prop. 2017/18:257 s. 22.
42 Prop. 2017/18:257 s. 22. Se även SOU 2015:37 s. 166.
43 Jfr ex. den diskussion som har förts i litteraturen i anslutning till NJA 1982 s. 738 (Nykvarnfallet). Bl.a.
Madsen, SvJT 2013 s. 739 f. (särskilt not 27) i förhållande till Lindskog ovan not 1 a.a. s. 196 (not 784).
12
undgås genom att uttryckligen reglera påståendedoktrinen i LSF. För det andra torde detta göra sig gällande med extra styrka när det kommer till internationella skiljeförfaranden.
Om vi som är upplärda inom svensk rätt och med svensk prejudikatbildning tycker att det är svårt att greppa vad påståendedoktrinen innebär enligt svensk skiljedomsrätt, vad låter sig då sägas om en part som kanske aldrig satt sin fot innanför Sveriges gränser (eller blandar ihop Sverige med Schweiz)? För det tredje har det tidigare bedömts vara möjligt att inkorporera andra viktiga principer i LSF. Som ett exempel kan separabilitetsprincipen nämnas, som efter att ha varit gällande under lång tid infördes i 3 § LSF.44 Det finns således inget principiellt hinder mot en lagstiftning som kodifierar de principer och doktriner som gör sig gällande vid skiljenämndens behörighetsprövning.
Det finns emellertid ännu starkare skäl för att påståendedoktrinen inte bör regleras i LSF. För det första kan sägas att doktrinen inte lämpar sig för lagstiftning.45 Detta framförallt eftersom doktrinen, vilket vi ska se nedan, är så pass mångfacetterad och
”icke-konkret” att det vore svårt att ringa in allt det väsentliga i lagstiftning. Det skulle därmed vara nödvändigt att enbart reglera vissa delar av påståendedoktrinen – förslagsvis dess kärna – och lämna det till rättstillämpningen att tolkningsvägen fastställa doktrinens yttre gränser och räckvidd. Ett sådant lagförslag skulle inte bidra till det bättre. Dels är det redan tämligen oproblematiskt att via rättspraxis förstå vad som utgör påstående- doktrinens kärna – det är spörsmålen i doktrinens gränsland som är knepiga – och dels skulle det alltjämt vara nödvändigt att komma underfund med den rättspraxis som finns (för att förstå sig på spörsmålen i gränslandet), och då är risken enbart att det uppstår en konflikt mellan existerande rättspraxis och en inte helt skarp lagstiftning. Dessutom: Pro- blemet i internationella skiljeförfaranden bör i praktiken inte vara så stort som en kanske kan tro vid första anblick. Om LSF ska tillämpas i ett internationell skiljeförfarande – eftersom skiljeförfarandet har sitt säte i Sverige – bör parterna åtminstone till viss del företrädas av ett svenskt ombud som har erfarenhet av svenska skiljeförfaranden. Det torde även vara vanligt att skiljenämnden i ett sådant fall åtminstone till viss del innefattar en svensk jurist som är väl förtrogen med såväl LSF som den rättspraxis som har skapats kring LSF, inklusive påståendedoktrinen. När således problemet med den nuvarande ordningen inte är allt för stort, samtidigt som en förändring av den nuvarande ordningen inte skulle bidra så mycket till det bättre, finns det all anledning att inte röra om mer i grytan.
44 Jfr prop. 1998/99:35 s. 74 ff.
45 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 196 f. (not 784).
13
2.2 Att välja skiljeförfarande som processform
2.2.1 När kan parter välja skiljeförfarande som processform?
Skiljeförfarandet är en till rättegångsförfarandet alternativ tvistelösningsform och har av staten möjliggjorts genom en särskild lag, LSF. Redan av 1 § LSF framgår att funda- mentet för denna tvistelösningsform utgörs av skiljeavtalet. Parterna måste med andra ord ingå ett skiljeavtal för att en viss tvist ska slitas genom ett skiljeförfarande. Vilka krav som ställs på skiljeavtalet som sådant kommer att diskuteras nedan (avsnitt 2.3). I detta avsnitt ligger fokus på vad parterna måste uppfylla för att kunna sluta ett skiljeavtal och vad som enligt 1 § LSF kan utgöra föremålet för ett skiljeavtal.
För att två parter ska kunna sluta ett skiljeavtal måste de ha rättskapacitet enligt vanliga civilrättsliga regler.46 Det torde inte vara nödvändigt med någon närmare utredning i denna del.47 Vidare följer det av 1 § LSF att ett skiljeavtal endast kan avse frågor som parterna kan träffa förlikning om. Frågan ska med andra ord vara skiljedomsmässig.48 Med detta avses framförallt att vad som regleras i det huvudavtal vari skiljeklausulen ingår måste utgöra dispositiv rätt. Ett sådant krav saknas i många rättsordningar.49 Vid en jämförelse med andra rättsordningar märks till exempel att i Frankrike anses alla tvister som inte gäller ordre public vara skiljedomsmässiga, medan i Tyskland alla tvister som rör ”vermögensrechtlicher anspruch” är skiljedomsmässiga.50 Anledningen till att den svenska lagstiftaren har valt en smalare avgränsning av det skiljedomsmässiga området är dels att partsautonomins princip därmed får ett större genomslag (eftersom någon indispositiv fråga inte kommer att behöva kontrolleras i efterhand av domstol), dels att lagstiftaren inte funnit någon annan klar regel för gränsdragningen.51
De närmare gränserna mellan dispositiva och indispositiva frågor följer av den mate- riella rätten.52 Skiljeförfarande är sålunda inte en möjlig processform beträffande frågor om äktenskap, börd, faderskap, adoption, förvaltarskap samt ansvar eller annan påföljd för brottslig gärning.53 Detta kan tyckas självklart. (I normalfallet torde det också vara
46 Se ex. NJA 1925 s. 303 (skiljeavtal slutet av aktiebolag innan det var registrerat ansågs bindande i fråga om senare uppkommen tvist), NJA 1948 s. 590 (förenings rättskapacitet) och NJA 1999 s. 23 (konkursbolag som upplösts enl. nuvarande 25 kap. 50 § ABL).
47 Se vidare Olsson & Kvart ovan not 25 a.a. s. 29.
48 Prop. 1998/99:35 s. 48 ff.
49 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 232.
50 Prop. 1998/99:35 s. 48.
51 Prop. 1998/99:35 s. 48 f.
52 Prop. 1998/99:35 s. 210.
53 Cars, T., lagkommentaren i Juno till 1 § LSF (2020-12-08).
14
relativt oproblematiskt att avgöra om en fråga är skiljedomsmässig eller inte.) Några anmärkningar måste dock göras. Först och främst innebär inte det faktum att en bestämm- else är tvingande per automatik att frågan inte är skiljedomsmässig.54 Exempelvis ogiltig- hetsbestämmelserna i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögen- hetsrättens område (”AvtL”) anses tvingande på så sätt att en part inte på förhand med bindande verkan kan avstå från att åberopa dem. När en tvist uppkommer står det emellertid en part fritt att bestämma sin talan så att AvtL:s ogiltighetsregler inte blir tillämpliga.55 Enligt huvudregeln anses tvister som involverar denna typ av tvingande bestämmelser skiljedomsmässiga.56 Det avgörande är med andra ord om bestämmelsen är konkret dispositiv eller inte (om parten kan råda över disposiviteten efter en upp- kommen tvist eller inte).57 Fortsättningsvis fordras särskilda överväganden i internat- ionella tvister. I vissa fall gäller vid internationella tvister att det svenska synsättet på skiljedomsmässighet så att säga lyser igenom. När det gäller statusfrågor, till exempel vårdnad om barn, torde således frågan vara indispositiv och därmed inte skilje- domsmässig även om tvisten saknar anknytning till Sverige och kanske betraktas som skiljedomsmässig i det land till vilket tvisten har anknytning.58 Gäller det däremot en reglering av ekonomisk natur saknas ofta anledning att låta de tvingande reglerna påverka förlikningsmöjligheten i Sverige – är tvisten skiljedomsmässig i utlandet bör samma gälla som utgångspunkt även i Sverige.59 Avslutningsvis är vissa dispositiva tvister undantagna från det skiljedomsmässiga området. Av särskild betydelse är därvid bestämmelsen i 1 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegång i arbetstvister, vari det föreskrivs att ett skilje- avtal som har ingåtts innan någon tvist har uppkommit inte är gällande i diskriminerings- fall.
Kravet på skiljedomsmässighet innebär som huvudregel att den fråga som tvisten sedermera kommer att angå ska parterna ha kunnat disponera över när skiljeavtalet slöts, om tvist då hade uppkommit.60 Frågan ska alltså ha varit konkret dispositiv vid avtals- ingåendet. Det kan vara av värde att i detta sammanhang hålla isär: (i) frågan om det finns
54 Se ex. NJA 2012 s. 790 (City Golf). I fallet ansågs en tvist vara skiljedomsmässig trots förekomsten av tvingande svenska och utländska materiella lagbestämmelser. Se Ulrichs, L., Ny HD-dom om tillämplig- heten av främmande rätt vid prövning av skiljedoms ogiltighet, JT 2012–13 s. 945 ff.
55 Jfr Adlercreutz, A., m.fl., Avtalsrätt I (2016), s. 258 f.
56 Prop. 1998/99:35 s. 48 f. Jfr även NJA 2012 s. 790 (City Golf), HD p. 10.
57 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 238 f.
58 Cars ovan not 23 a.a. s. 32.
59 Prop. 1998/99:35 s. 49.
60 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 241 f. (särskilt not 951 och där anförda källor).
15 ett giltigt skiljeavtal och (ii) frågan om den sedermera meddelade skiljedomen är giltig.61 Det är i strikt mening endast det första spörsmålet som är föremål för diskussion i detta avsnitt – spörsmålet om skiljedomens giltighet avgörs utifrån 33 § LSF. Det lär emellertid i praktiken inte vara något särskilt problem att hålla isär de två situationerna. Om någon ifrågasätter om ett skiljeavtal är verksamt mot bakgrund av 1 § LSF bedöms självfallet frågan utifrån hur läget såg ut när avtalet slöts (det finns då ingen meddelad skiljedom att utgå ifrån), samtidigt som en fråga om en skiljedoms giltighet naturligtvis måste bedömas utifrån hur läget såg ut när skiljedomen meddelades. (Kanske är det mot bakgrund av detta bättre att under 1 § LSF tala om ”skiljeavtalsmässighet” och använda benämningen ”skiljedomsmässighet” uteslutande för fallen under 33 § LSF.62) En annan sak är att skiljeavtalets giltighet mot bakgrund av 1 § LSF och skiljedomens giltighet mot bakgrund av 33 § 1 st. 1 p. LSF hänger nära samman, eftersom en skiljedom är ogiltig om den innefattat en prövning av en fråga som inte är skiljedomsmässig. Överskrider en skiljenämnd den ram som anges i 1 § LSF kommer alltså skiljedomen att ogiltigförklaras.
Det är värt att observera att ogiltighetsgrunderna i 33 § LSF, inklusive det fallet att frågan inte varit skiljedomsmässig, gör domen ogiltig utan att en part behöver vidta någon åtgärd och även om parten underlåtit att lägga in en protest under förfarandet.63
Utöver kravet på skiljedomsmässighet framgår av 1 § 1 st. 2 men. LSF att ett skiljeavtal kan avse: (i) en uppkommen tvist avseende ett visst rättsförhållande, men också (ii) fram- tida tvister om ett rättsförhållande som är angivet i avtalet. Möjligheten att träffa skilje- avtal med avseende på framtida tvister är av stor praktisk betydelse.64 – Här kan inskjutas att det även torde vara det vanligaste i praktiken. – Det är emellertid värt att observera att sådana ”framåtverkande” skiljeavtal enligt 6 § LSF inte kan slutas mellan en närings- idkare och en konsument. Dessutom gäller vid framtida tvister ett krav på att rättsförhåll- andet ska vara angivet i avtalet. Detta så kallade ”identifieringskrav” har att göra med vilka krav som ställs på skiljeavtalet som sådant och kommer därför att diskuteras nedan.
Slutligen kan nämnas att lagstiftaren har valt att i 1 § 3 st. LSF uttryckligen ange att skiljedomare får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Det gäller oavsett om en sådan tvist vid domstol skulle anses till någon del indispositiv. På sätt och vis kan detta därför ses som ett ”undantag” från kravet på att den reglerade frågan
61 Jfr Lindskog ovan not 1 a.a. s. 242 (not 952).
62 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 235 (not 926).
63 Heuman, L., Översyn av lagen om skiljeförfarande, JT 2014–15 s. 442.
64 Heuman ovan not 1 a.a. s. 28 och Lindskog ovan not 1 a.a. s. 232.
16
måste vara dispositiv. Det viktiga är emellertid, att en skiljenämnd enbart kan pröva den civilrättsliga och inte den offentligrättsliga sidan av konkurrensrätten och att en skilje- nämnd i det första fallet inte över huvud ska inlåta sig i prövning av om frågan är dispo- sitiv eller indispositiv.65 Något mer behöver inte sägas i denna del.66
2.2.2 När bör parter välja skiljeförfarande som processform?
Ett skiljeförfarande syftar, summariskt uttryckt, till att snabbt och slutligt avgöra tvister utan insyn utifrån.67 Häri ligger två av fördelarna med processformen: Den är snabb och hemlig. Att skiljeförfarande är en snabb processform bör ses mot bakgrund av att skilje- förfarandet är ett eninstansförfarande. Med detta avses att en skiljenämnds avgörande inte kan överklagas på materiella grunder, vilket innebär att ett avgörande i ett skiljeförfarande i regel blir slutligt på ett sätt som en dom i en domstolsprocess inte nödvändigtvis blir.
Detta är eftersträvansvärt särskilt inom näringslivet, brukar det sägas, där det ofta är angeläget att skyndsamt få en tvist ur världen för att eventuellt kunna fortsätta affärs- förbindelsen mellan parterna och i övrigt undvika störningar i verksamheten. Snabbheten kan i vissa lägen också ge kostnadsvinster i processen trots att parterna själva bekostar skiljedomarna (för tid är pengar).68
Med att skiljeförfarandet är hemligt avses att skiljeförfarandet och skiljedomen inte blir offentliga.69 Detta kan vara önskvärt för exempelvis ett bolag som vill undvika att en tvist når medierna och därmed också konkurrenter och potentiella kunder. Det bör emellertid observeras att en part i ett skiljeförfarande inte anses vara bunden av tystnadsplikt beträffande skiljeförfarandet, såvida parterna inte har träffat överenskommelse om det.70 Det finns alltså i princip inget som hindrar att parterna efter ett avgörande berättar för andra vad tvisten handlade om och vilket som blev skiljenämndens avgörande. (I prak- tiken torde det emellertid vara vanligt förekommande att en tystnadsplikt i aktuella avse- enden inkluderats i det kontrakt vari skiljeklausulen ingår.)
65 Se NJA 2008 s. 120 (Hamnavgiftsfallet), NJA 2015 s. 348 (Systembolaget), HD p. 10 och NJA 2018 s. 323 (Den norska skiljedomen), HD p. 12. Se även Andersson, T., Svensk skiljedomsrätt och EG:s konk- urrensrätt – reflektioner i anledning av EG-domstolens avgörande i Eco Swiss-målet, JT 1999–00 s. 463.
66 Se vidare prop. 1998/99:35 s. 54 ff. och Lindskog ovan not 1 a.a. s. 254 ff.
67 Prop. 1998/99:35 s. 39.
68 Prop. 1998/99:35 s. 40.
69 Prop. 1998/99:35 s. 40.
70 NJA 2000 s. 538 (Bulbank). HD uttalade att varken det förhållandet att skiljeförfarande är lagreglerat eller är privat (i mening av att utomstående inte har insyn) utgör tillräckliga skäl för en tystnadsplikt för parterna.
17 Ytterligare fördelar med skiljeförfarande är att parterna får välja domare och att förfarandet är flexibelt.71 Att parterna får välja skiljedomare är fördelaktigt eftersom parterna härigenom kan tillförsäkra att domarna har den särskilda kompetens som krävs för att lösa ett särskilt juridiskt spörsmål. Om tvisten exempelvis kretsar kring en komplicerad reklamationsfråga, kan parterna utse skiljedomare som har särskild erfar- enhet och kunskap i att knäcka på knepiga reklamationsfrågor. Detta är bra både i den enskilda tvisten (eftersom avgörandet förmodligen blir välgrundat), men också för förtro- endet för de som dömer.72 Vad gäller flexibilitet kan sägas att skiljedomare inte är bundna av processprinciperna om koncentration, omedelbarhet och muntlighet.73 Som en följd av detta ger skiljeförfarande möjlighet till en särskilt smidig handläggning, anpassad efter sakens beskaffenhet och parternas önskemål. I förlängningen innebär detta också att tvisten kan behandlas i former som gör det lättare för parterna att för framtiden behålla den inbördes affärsrelationen.
Den kanske mest framträdande nackdelen med skiljeförfarande är kostnaderna. Enligt 37 § LSF ska parterna betala de skiljedomare som ingår i skiljenämnden arvoden för deras arbete. Dessa arvoden kan ganska snabbt överstiga 200 000 kronor. För att parterna ska anse det vara värt att välja skiljeförfarande som processform bör alltså tvisten röra mer än några hundratusen kronor. Om så inte är fallet blir tvistlösningen billigare om parterna väljer att slita tvisten genom ett domstolsförfarande. Å andra sidan kan en skiljeförfa- randeprocess rent av bli billigare än ett domstolsförfarande. Ett avgörande i ett skilje- förfarande kan, ju, inte överklagas på materiella grunder och parterna undviker därmed de kostnader som kan vara förenade med en långdragen process i flera instanser. Denna fördel måste dock vägas mot de eventuella rättssäkerhetsproblem som kan bli en följd av att skiljenämndens avgörande i sak inte kan kontrolleras av någon högre instans.
Mot bakgrund av ovan bör skiljeförfarande komma i fråga främst vad gäller affärstvister av större beskaffenhet.74 Dels för att kostnaderna är höga och dels för att de fördelar som går att vinna genom skiljeförfarande oftast riktar sig mot näringslivets lite större aktörer.
71 Lindell ovan not 6 a.a. s. 698.
72 Prop. 1998/99:35 s. 39 f.
73 Prop. 1998/99:35 s. 40. Även Lindell ovan not 6 a.a. s. 698.
74 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 42.
18
2.3 Närmare om skiljeavtalet och kringliggande frågor av intresse för arbetet
2.3.1 Ingående av ett skiljeavtal
Den skiljedomsrättsliga utgångspunkten är, som sagt, att skiljeförfarandet vilar på ett avtal. För att parterna ska kunna utnyttja möjligheten till denna alternativa tviste- lösningsform måste de alltså ingå ett skiljeavtal. I stort skiljer sig ett skiljeavtal inte från de många andra typer av avtal som två parter kan tänkas ingå. Av detta följer att allmänna avtalsrättsliga principer tillämpas både vad gäller frågan om ingåendet av ett skiljeavtal och när det kommer till sammanhängande frågor om skiljeavtalets omfattning, verkan och giltighet.75
Att allmänna avtalsrättsliga principer tillämpas vid prövningen av om två parter med bindande verkan har ingått ett skiljeavtal innebär bland annat, tillsammans med det faktum att det inte finns något formkrav avseende skiljeavtal, att konkludent handlande kan ge upphov till skiljeavtalsbundenhet.76 En part kan alltså ha accepterat skiljeavtals- bundenhet genom sitt realhandlande, vilket innebär att det inte finns några principiella hinder mot att någon som inte har undertecknat något skiljeavtal – en icke-signatär – ändå är skiljeavtalsbunden.
Det faktum att det inte finns något formkrav avseende skiljeavtalet innebär att ett skiljeavtal kan komma till uttryck på flera olika sätt. I praktiken torde det vanligaste vara att skiljeavtalet kommer till uttryck i en särskild klausul i ett större huvudavtal (som ska vara att se som två separata avtal, det följer av separabilitetsprincipen), men det kan tänkas att skiljeavtalet är ett fristående avtal, har skrivits ned på en servett under en middagsbjudning, har överenskommits om muntligen i en berg- och dalbana eller, förmodligen mer vanligt, ingår i ett standardkontrakt vartill ett mellan parterna ingått avtal hänvisar. – Här kan inskjutas att det internationellt ofta finns ett skriftkrav för att ingå skiljeavtal. Den svenska lagstiftaren har dock inte funnit det vara nödvändigt att införa något liknande krav på den svenska arenan.77 Trots detta finns det anledning att uttrycka skiljeavtalet i skrift, inte minst av bevismässiga skäl. –
75 Se bl.a. prop. 1998/99:35 s. 47, Heuman ovan not 1 a.a. s. 29 och Lindskog ovan not 1 a.a. s. 96. Se även NJA 1976 s. 706 och NJA 1979 s. 666 angående skiljeavtalets giltighet och allmän avtalsrätt.
76 Jfr prop. 1998/99:35 s. 66. Se vidare Cars, T., lagkommentaren i Juno till 1 § LSF (2020-12-08).
77 Prop. 1998/99:35 s. 66.
19 Att allmänna avtalsrättsliga principer ska tillämpas vid frågan om parterna har ingått ett bindande skiljeavtal medför vidare att skiljeavtalets natur i vissa fall kan leda till en så kallad förhöjd avtalströskel. Med detta avses att kravet för att ett avtal ska ha ingåtts kan variera beroende på hur betungande avtalet ifråga är – desto mer betungande avtalet är, desto mer evidens krävs för att parterna med bindande verkan ska ha ingått avtalet i fråga.
Eftersom skiljeförfarandet dels är förenat med ganska stora kostnader och dels kan ses som en begränsning av rätten till rättegång, har det i rättslitteraturen anförts att det krävs evidens av särskild styrka för att parterna ska ha ingått ett skiljeavtal.78 Normalt torde detta inte vara problematiskt, eftersom skiljeavtalet i regel utgör en del i ett större avtal som är undertecknat av båda parterna. Gränsfall kan dock tänkas och då kan det vara som så att skiljeavtalsbundenhet utesluts för att avtalströskeln inte är uppnådd. Det går dock inte att säga något generellt om på vilken nivå avtalströskeln ligger, utan det får bedömas utifrån varje enskilt fall och särskilt utifrån hur betungande det aktuella skiljeavtalet är (med beaktande av parternas inbördes förhållande).
Det måste understrykas att den förhöjda avtalströskelen följer av allmänna avtals- rättsliga principer. Det är således ingen särskild avtalsrättslig fiktion för skiljeavtal. Detta är viktigt eftersom det, i vart fall historiskt, har förekommit uttalanden i rättslitteraturen om att just skiljeavtal bör vara att tolka restriktivare än andra sorters avtal. Uttalandena tar ofta sikte på skiljeavtalets omfattning, och får förstås så att den tolkning bör ges företräde som ger skiljeavtalet den minsta omfattningen.79 Att skiljeavtalets omfattning ska bestämmas med ledning av en restriktiv tolkning utgör inte gällande rätt. Det torde bland annat följa av HD:s avgörande i NJA 1980 s. 46, där giltigheten av en skiljeklausul i standardbestämmelser godtogs fastän hänvisning inte hade skett till bestämmelserna.80 HD har dessutom i ett rättsfall från 2019 gjort uttalanden som tyder på att ett skiljeavtals omfattning snarare ska vara att tolka extensivt.81 Det sagda kan också uttryckas som så, att för frågan om ett skiljeavtal med bindande verkan har ingåtts en förhöjd avtalströskel kan gälla i vissa fall, medan frågan om skiljeavtalets omfattning inte ska ledas av en restriktiv tolkning.82
78 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 99 ff. och s. 155.
79 Se bl.a. Lindell ovan not 6 a.a. s. 700 ff. (särskilt not 13 och där anförda källor).
80 Se Olsson & Kvart ovan not 25 a.a. s. 33 för en diskussion om rättsfallet. Jfr vidare RH 2012:8, RH 1989:83, RH 1989:51, RH 1989:1 och RH 1982:102.
81 NJA 2019 s. 171 (Belgor), HD p. 13. Se även Heuman, L., Har det skett en omsvängning eller omläggning av praxis från restriktiv till extensiv tillämpning av skiljeavtal?, SvJT 2019 s. 534 ff.
82 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 119 (särskilt not 451).
20
2.3.2 Skiljeavtalets innehåll och omfattning
Ett skiljeavtal ska innehålla dels ett angivande av den fråga som utgör avtalets föremål och dels en förklaring att denna fråga hänskjuts till avgörande av en skiljenämnd.83 I praktiken innehåller skiljeavtalet ofta inte något mer, utan vad som anges är i regel att:
”Alla tvister som kan uppkomma i anledning av detta avtal ska avgöras av skiljedomare.”
Skiljeavtalet, eller skiljeklausulen som det ofta i praktiken är att tala om, behöver inte göras mera utförlig för att den verkligen ska täcka alla tvister i anledning av avtalet. En skiljenämnd får sålunda med stöd av en sådan klausul i princip pröva avtalstolknings- tvister, tvister om avtalets ogiltighet och om påföljder i anledning av kontraktsbrott, utan att detta behöver anges särskilt.84
Även om utgångspunkten således är att en skiljeklausul omfattar huvudavtalet vari skiljeklausulen ingår i dess helhet, är en förutsättning att skiljeavtalets omfattning kan bestämmas såsom omfattande den aktuella tvisten eller frågan. Det sistnämnda måste i princip alltid prövas av en skiljenämnd när nämnden prövar om den är behörig att avgöra en tvist. Bestämningen av ett skiljeavtals omfattning styrs därvid av allmänna avtals- rättsliga principer. Det sades ovan att detta innebär att omfattningen inte ska bestämmas med ledning av en restriktiv tolkning. Utöver det är det svårt att säga något allmängiltigt om hur omfattningsbestämningen ska gå till – det handlar helt enkelt om att i varje enskilt fall genomföra en tolkningsoperation avseende skiljeavtalet. Några anmärkningar ska dock göras för att underlätta för läsaren att tillgodogöra sig den resterande delen av arbetet. Först och främst är det viktigt att understryka att tolkningsoperationen är av stor vikt. Det är nämligen skiljeavtalets omfattning som ligger till grund för skiljenämndens behörighet. Om ett rättsförhållande tolkningsvis inte låter sig inrymmas under ett skilje- avtal är domstol, inte skiljenämnd, behörig att slita tvisten.
Fortsättningsvis bör det framhållas att omfattningen av ett skiljeavtal kan fastställas på tre separata, men sammankopplade, sätt: (i) genom tolkning i strikt mening, (ii) genom tillämpning av utfyllande rättsprinciper och (iii) genom jämkning. (Som läsaren av detta arbete säkerligen vet är läran om avtalstolkning och utfyllning av avtal en vetenskap i sig, så någon heltäckande genomgång blir det inte fråga om i detta arbete.) Vad gäller tolkning i strikt mening tillämpas, som sagt, allmänna avtalsrättsliga principer. Någon särskild restriktivitet finns det därför inte anledning att tala om. Som ett exempel på en utfyllande
83 Lindell ovan not 6 a.a. s. 699.
84 Heuman ovan not 1 a.a. s. 28.
21 rättsprincip kan nämnas att separabilitetsprincipen, som numera återfinns i 3 § LSF, under lång tid har tillämpats vid prövning av skiljenämnds behörighet, även om principen tidigare inte återfanns uttryckligen i LSF.85 När det gäller jämkning av skiljeavtal bör det nog i praktiken vara vanligast att 36 § AvtL åberopas.86 Två förhållanden som då bör beaktas är dels att ett skiljeförfarande kan vara ekonomiskt betungande, dels att skilje- förfarande kan medföra vissa rättssäkerhetsbrister eftersom en skiljenämnds avgörande inte kan överklagas på materiella grunder. Utgångspunkten bör dock vara att parterna varit införstådda med dessa förhållanden när de valde att ingå ett skiljeavtal. Specialfall kan dock tänkas. (Det är värt att observera att i konsumentförhållanden möjligheterna att ingå ett skiljeavtal är inskränkta till redan uppkomna tvister enligt 6 § LSF.)
I praktiken torde det vanligaste vara att omfattningsbestämningen kretsar kring skilje- avtalets subjektiva respektive objektiva omfattning.87 (Skiljeavtalets subjektiva omfatt- ning avser frågan om vem som ska anses vara bunden av ett skiljeavtal, medan den objektiva omfattningen avser frågan om vad som låter sig intolkas under skiljeavtalet.) Vad först gäller den subjektiva omfattningen kan sägas att det följer av principen om den kontraktuella partsbegränsningen att i princip enbart parterna till skiljeavtalet blir för- pliktigade och berättigade enligt avtalet.88 Att så är fallet torde också följa av principen om rätten till rättegång. Detta hindrar dock inte att oklarhet i identitetshänseende kan uppstå. Det kan till exempel vara oklart vem som är rätt part till skiljeavtalet (och huvudavtalet). Ett annat tänkbart scenario är att någon gör gällande att ägarna till ett bolag genom ett ansvarsgenombrott bör vara skiljebundna till ett avtal som slutits av bolaget.
Dessa frågor ger i och för sig inte upphov till specifika skiljedomsrättsliga problem, utan frågorna kan uppstå beträffande alla slags avtal. Frågorna medför dock vissa skiljedoms- rättsliga komplikationer. Trots detta saknas det i LSF bestämmelser om tredje mans bundenhet. Frågan har istället lämnats över till rättstillämpningen.89 Utifrån rättspraxis kan det därvid konstateras att en tredje man i vissa fall kan vara både skiljeförpliktigad och skiljeberättigad. HD har till exempel i NJA 1997 s. 866 (Emja-fallet) slagit fast att en förvärvare ska vara bunden av en skiljeklausul. Som skäl anfördes, att den kvarstående parten annars skulle få sin ställning allvarligt försämrad (eftersom denne vid avtals- ingåendet velat att visten skulle avgöras av skiljedomare), att det enligt 27 § lag (1936:81)
85 Prop. 1998:99:35 s. 74 ff.
86 Prop. 1998:99:35 s. 49 ff.
87 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 121.
88 Lindskog ovan not 1 a.a. s. 105 och s. 154.
89 Prop. 1998:99:35 s. 65.
