Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i folkrätt och konstitutionell rätt
30 högskolepoäng
Samiskt inflytande, mänskliga
rättigheter och rättsstatlighet
En folkrättslig och konstitutionellrättslig analys av principen om
fritt och informerat förhandssamtycke
Sámi influence, human rights and the rule of law
The principle of free, prior and informed consent in international
law and Swedish constitutional law
Författare: Joakim Berggren
Förkortningar
ACHR Amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europakonventionen Europeiska konventionen om de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna FN Förenta Nationerna
FN-stadgan Förenta Nationernas stadga
ICCPR Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
ICESCR Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
ICERD Internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering
ILO 169 ILO:s konvention nr. 169 om urfolk och stamfolk Interamerikanska domstolen Interamerikanska domstolen för mänskliga rättigheter
Innehållsförteckning
1 INLEDNING 1
BAKGRUND 1
SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR 3
AVGRÄNSNINGAR 3
METOD OCH MATERIAL 4
2 FOLKRÄTTSLIG BAKGRUND TILL PRINCIPEN OM FRITT OCH INFORMERAT
FÖRHANDSSAMTYCKE 11
INLEDNING 11
RÄTTEN TILL SJÄLVBESTÄMMANDE 11
KULTURELLA RÄTTIGHETER 13
RÄTTEN TILL ICKE-DISKRIMINERING 14
RÄTTEN TILL EGENDOM 15
URFOLKS MARKRÄTTIGHETER 17
RÄTTEN TILL KONSULTATION OCH RÄTTEN TILL DELTAGANDE 18
SLUTSATSER 19
3 URFOLKS INFLYTANDE ENLIGT PRINCIPEN OM FRITT OCH INFORMERAT
FÖRHANDSSAMTYCKE 20
INLEDNING 20
TOLKNING AV URFOLKSDEKLARATIONENS BESTÄMMELSER 21 PRAXIS FRÅN INTERAMERIKANSKA DOMSTOLEN FÖR MÄNSKLIGA RÄTTIGHETER 23 UTTALANDEN AV GRANSKNINGSKOMMITTÉER 24 RAPPORTER AV FN:S SÄRSKILDA RAPPORTÖR OCH EXPERTMEKANISM 26
ÅSIKTER I DEN ÖVRIGA DOKTRINEN 27
SVERIGES UTTALANDEN OM VETORÄTT 29
SLUTSATSER 30
4 OBJEKTIVITETSPRINCIPEN, LIKHETSPRINCIPEN OCH FRITT OCH INFORMERAT
FÖRHANDSSAMTYCKE 32
INLEDNING 32
HISTORISK BAKGRUND TILL OBJEKTIVITETSPRINCIPEN OCH LIKHETSPRINCIPEN 33
RÄTTSTILLÄMPAREN OCH LAGSTIFTAREN 34
SAKLIGHET, OPARTISKHET OCH LIKHET INFÖR LAGEN 35
HUR REGERINGSFORMENS MÅLSÄTTNINGSSTADGANDE PÅVERKAR BEDÖMNINGEN 37
FÖRDRAGSKONFORM TOLKNING AV OBJEKTIVITETSPRINCIPEN OCH LIKHETSPRINCIPEN 38
SLUTSATSER 39
5 SLUTSATSER OCH AVSLUTANDE REFLEKTION 41
1 Inledning
Bakgrund
Principen om fritt och informerat förhandssamtycke (free, prior and informed consent) intar en central plats i den internationella urfolksrätten. Denna princip härrör från det folkrättsliga regelverk om urfolks mänskliga rättigheter som har utvecklats under de senaste decennierna. På ett övergripande plan innebär principen att stater ska konsultera urfolk i syfte att få deras samtycke till åtgärder som kan påverka dem. Att urfolk får inflytande över beslutsprocesser på detta sätt bidrar till att skydda deras mänskliga rättigheter och skapa ett mer balanserat maktförhållande mellan urfolk och stater.1
Samerna är ett urfolk och har erkänts som ett sådant av Sveriges riksdag.2 Trots detta saknar svensk rätt för närvarande regler som speglar principen om fritt och informerat förhandssamtycke. Enligt 5 § lagen (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk ska förvaltningsmyndigheter i och för sig ge nationella minoriteter möjlighet till inflytande i frågor som berör dem och så långt det är möjligt samråda med minoriteterna i sådana frågor. På en del rättsområden finns det dessutom mer specifika bestämmelser om samråd med samiska intressen.3 Lagstiftningen garanterar dock inte
att samerna konsulteras på det sätt som principen om fritt och informerat förhandssamtycke kräver. Detta har föranlett kritik från Europarådet, FN:s tidigare särskilda rapportör för urfolks rättigheter Victoria Tauli Corpuz och granskningskommittéer för FN:s konventioner om mänskliga rättigheter.4
1 FN:s råd för mänskliga rättigheter, Report of the Special Rapporteur on the situation of human
rights and fundamental freedoms of indigenous peoples, James Anaya, A/HRC/12/34, 2009-07-15, p. 38 och 41–42; FN:s råd för mänskliga rättigheter, Free, prior and informed consent: a human rights-based approach – Study of the Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples, A/HRC/39/62, 2018-08-10, p. 3–11; Anaya, James & Puig, Sergio, Mitigating state sovereignty: the duty to consult with indigenous peoples, University of Toronto Law Journal, 2017, vol. 67, nr. 4, s. 435–464, s. 435–436 och 456.
2 Prop. 1976/77:80 om insatser för samerna.
3 Se 20 § skogsvårdslagen (1979:279) och 3 kap. 5 a § minerallagen (1991:45).
4 Europarådets ministerkommitté, Resolution on the implementation of the Framework Convention
for the Protection of National Minorities by Sweden, CM/ResCMN (2018)9, 2018-09-12; rådgivande kommittén för ramkonventionen för skydd av nationella minoriteter, Fourth Opinion on Sweden, ACFC/OP/IV(2017)004, 2017-10-16, p. 102; FN:s råd för mänskliga rättigheter, Report of the Special Rapporteur on the rights of indigenous peoples on the human rights situation of the Sami people in the Sápmi region of Norway, Sweden and Finland, A/HRC/33/42/Add.3, 2016-08-09, p. 83; kommittén för avskaffande av rasdiskriminering, Concluding observations on the
Regeringen har påbörjat arbetet med att stifta en ny lag om konsultation i frågor som rör det samiska folket. Arbetet har hittills resulterat i en promemoria och ett utkast till lagrådsremiss. Båda dessa dokument innehåller förslag till bestämmelser om att regeringen, statliga förvaltningsmyndigheter, regioner och kommuner ska konsultera samerna innan de beslutar i ärenden som kan få särskild betydelse för dem.5 Regeringen
anser dock att samernas samtycke inte i något fall ska krävas för att ett beslut ska vara giltigt.6 I utkastet till lagrådsremiss uttalar regeringen vidare att lagen inte bör ange att
enighet eller samtycke ska eftersträvas i den fråga som har föranlett konsultationen. Enligt regeringen framstår en skyldighet att eftersträva enighet och samtycke i enskilda ärenden nämligen som svårförenlig med grundlagsstadgade principer, bland annat objektivitetsprincipen och likhetsprincipen.7 Ett uttalande i promemorian antyder dessutom att regeringen anser att likhetsprincipen utesluter vetorätt för samerna.8
Det verkar alltså råda osäkerhet om huruvida objektivitetsprincipen och likhetsprincipen tillåter att principen om fritt och informerat förhandssamtycke införlivas fullt ut i svensk rätt. Objektivitetsprincipen och likhetsprincipen är hörnstenar i den svenska rättsstaten och har kodifierats i 1 kap. 9 § regeringsformen (1974:152).9
Enligt denna bestämmelse ska domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet i sin verksamhet. Om lagstiftning rörande konsultation med samerna strider mot denna bestämmelse ska den åsidosättas enligt 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § regeringsformen, som anger att domstolar respektive offentliga organ inte får
combined twenty-second and twenty-third periodic reports of Sweden, CERD/C/SWE/CO/22-23, 2018-06-06, p. 16–17; kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, Concluding observations on the sixth periodic report of Sweden, E/C.12/SWE/CO/6, 2016-07-14, p. 14; kommittén för mänskliga rättigheter, Concluding observations on the seventh periodic report of Sweden, CCPR/C/SWE/CO/7, 2016-04-28, p. 39.
5 Ds 2017:43. Konsultation i frågor som rör det samiska folket, s. 53; Utkast till lagrådsremiss: En
konsultationsordning i frågor som rör det samiska folket, 2019-06-20, s. 39–40.
6 Ds 2017:43, s. 74; Utkast till lagrådsremiss: En konsultationsordning i frågor som rör det samiska
folket, s. 82.
7 Utkast till lagrådsremiss: En konsultationsordning i frågor som rör det samiska folket, s. 76. 8 Ds 2017:43, s. 94.
9 Lerwall, Lotta, JO och 1 kap. 9 § regeringsformen. I: Ekroth, Jesper & Swanström, Kjell (red.), JO
– lagarnas väktare, Riksdagen, Stockholm, 2009, s. 229–245, s. 235; Bull, Thomas,
Objektivitetsprincipen. I: Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga principer, 3 uppl., Iustus, Uppsala, 2017, s. 97–131, s. 131; Eka, Anders, Hirschfeldt, Johan, Jermsten, Henrik & Svahn Starrsjö, Kristina, Regeringsformen – med kommentarer, 2 uppl., Karnov Group, Stockholm, 2018, s. 63; Sundberg-Weitman, Brita, Saklighet och godtycke i rättskipning och förvaltning, Norstedts, Stockholm, 1981, s. 18.
tillämpa en föreskrift som står i strid med grundlag. Med andra ord är förhållandet till objektivitetsprincipen och likhetsprincipen avgörande för framtiden för principen om fritt och informerat förhandssamtycke i svensk rätt.
Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att undersöka förhållandet mellan den urfolksrättsliga principen om fritt och informerat förhandssamtycke och de svenska principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § regeringsformen. Jag vill närmare bestämt ta reda på om lagstiftning som införlivar principen om fritt och informerat förhandssamtycke vore förenlig med objektivitetsprincipen och likhetsprincipen. Mot bakgrund av de uttalanden av regeringen som jag redogör för i avsnitt 1.1 ovan väljer jag att fokusera på samtyckets roll i konsultationsförfarandet.
För att uppnå syftet med uppsatsen besvarar jag två frågeställningar. Dessa lyder enligt följande:
1) Innebär principen om fritt och informerat förhandssamtycke en folkrättslig skyldighet för Sverige att
a) eftersträva samernas samtycke till åtgärder som kan påverka dem? b) inhämta samernas samtycke till alla eller vissa av dessa åtgärder?
2) Vore lagstiftning som införlivar Sveriges folkrättsliga skyldigheter enligt svaret på fråga 1 förenlig med objektivitetsprincipen och likhetsprincipen?
Den första frågeställningen fungerar alltså som en språngbräda till den andra. För att göra diskussionen om objektivitetsprincipen och likhetsprincipen meningsfull vill jag först ta reda på vilken lagstiftning som krävs enligt principen om fritt och informerat förhandssamtycke. Slutligen bör det noteras att en skyldighet att inhämta samtycke motsvarar en vetorätt för urfolket.
Avgränsningar
Uppsatsen handlar om förhållandet mellan en urfolksrättslig princip och två principer i svensk rätt. Föga förvånande ligger tyngdpunkten därför på principiella frågor. Dessa frågor aktualiseras visserligen av ett behov av lagstiftning om fritt och informerat förhandssamtycke, och det finns mycket att säga om hur sådan lagstiftning kan eller bör utformas. Som framgår av regeringens utkast till lagrådsremiss kvarstår dock den potentiella problematiken med 1 kap. 9 § regeringsformen oavsett vilken utformning
som väljs.10 Med hänsyn till detta väljer jag att bortse från detaljer rörande
lagstiftningens utformning för att istället kunna fokusera på det principiella förhållandet mellan saklighet, opartiskhet, likhet inför lagen och fritt och informerat förhandssamtycke.
Metod och material
För att besvara frågeställningen som rör Sveriges skyldigheter enligt principen om fritt och informerat förhandssamtycke använder jag mig av rättsdogmatisk folkrättslig metod. Jag utgår då från den rättskällelära som kommer till uttryck i artikel 38.1 i stadgan för Internationella domstolen.
Materialet består till viss del av icke-bindande resolutioner antagna av FN:s generalförsamling. Sådana resolutioner kan utgöra bevis på statspraxis och opinio juris och därigenom få betydelse för fastställandet av internationell sedvanerätt. Detta ska bedömas med hänsyn till resolutionernas innehåll och omständigheterna när de antogs.11 Generalförsamlingens icke-bindande resolutioner kan dessutom ge uttryck för eller upphov till efterföljande praxis som påverkar tolkningen av traktater om mänskliga rättigheter. Detta framgår av artikel 31.1 b och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten, vilka speglar internationell sedvanerätt. Efterföljande praxis kan visa på en överenskommen tolkning enligt artikel 31.1 b eller fungera som kompletterande tolkningsmedel enligt artikel 32.12 Enligt Åhrén gäller detta särskilt för traktater om
mänskliga rättigheter.13 Chinkin framhåller vidare att icke-bindande resolutioner kan
tillhandahålla auktoritativa tolkningar av traktater om mänskliga rättigheter och på så sätt förstås som rättskällor.14
10 Utkast till lagrådsremiss: En konsultationsordning i frågor som rör det samiska folket, s. 75–76. 11 Internationella domstolen, Legality of the Threat of Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion,
I.C.J. Reports 1996, s. 254–255, p. 70; Generalförsamlingen, Report of the International Law Commission – Seventieth session (30 April–1 June and 2 July–10 August 2018), A/73/10, 2018, s. 121, slutsats 12; Thirlway, Hugh, The Sources of International Law, 2 uppl., Oxford University Press, Oxford, 2019, s. 92.
12 Internationella domstolen, Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia), Judgment, I.C.J. Reports
1999, s. 1059, p. 18 och s. 1096, p. 79–80; Generalförsamlingen, A/73/10, s. 13, slutsats 2.
13 Åhrén, Mattias, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, Oxford University
Press, Oxford, 2016, s. 73–75.
14 Chinkin, Christine, Sources. I: Moeckli, Daniel, Shah, Sangeeta, Sivakumaran, Sandesh & Harris,
David (red.), International Human Rights Law, 3 uppl., Oxford University Press, Oxford, 2018, s. 63–85, s. 81.
Den icke-bindande resolution som upptar störst plats i uppsatsen är FN:s deklaration om urfolks rättigheter (urfolksdeklarationen).15 Denna deklaration innehåller flera
bestämmelser som ger uttryck för principen om fritt och informerat förhandssamtycke, däribland artikel 19 och 32.2. Generalförsamlingen antog urfolksdeklarationen med en överväldigande majoritet, och de fyra stater som röstade mot den (USA, Kanada, Australien och Nya Zeeland) har senare uttryckt sitt stöd. Som flera författare framhåller föregicks urfolksdeklarationen dessutom av en lång och invecklad förhandlingsprocess, vilket talar för dess rättsliga relevans.16 Enligt International Law
Associations kommitté för urfolks rättigheter speglar åtminstone de mest centrala bestämmelserna i urfolksdeklarationen internationell sedvanerätt.17 Xanthaki varnar i och för sig för att dra en sådan slutsats för tidigt, men menar att deklarationen kan ses som en överenskommen tolkning av traktater om mänskliga rättigheter.18 Kort efter att urfolksdeklarationen antogs uttalade James Anaya, i egenskap av FN:s särskilda rapportör för urfolks rättigheter, att deklarationen utgör en auktoritativ tolkning av existerande rättigheter snarare än att skapa nya.19 Sammanfattningsvis har
urfolksdeklarationen stor betydelse för diskussionen om urfolks rättigheter och principen om fritt och informerat förhandssamtycke.
En viktig metodologisk fråga rörande urfolksdeklarationen är hur dess bestämmelser ska tolkas. Ska tolkningsreglerna i artikel 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten tillämpas trots att det rör sig om en resolution och inte ett traktat? International Law Associations kommitté för urfolks rättigheter anser att artikel 31 ska tillämpas, dock utan någon närmare motivering.20 Newman anser att en tillämpning av
15 Generalförsamlingen, United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples,
A/RES/61/295, 2007-10-02.
16 Åhrén, Indigenous Peoples’ Rights in the International Legal System, s. 103–105; Gilbert,
Jérémie, Indigenous Peoples’ Land Rights under International Law: From Victims to Actors, 2 uppl., Brill Nijhoff, Leiden/Boston, 2016, s. 8; Barelli, Mauro, Free, prior and informed consent in the aftermath of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: developments and challenges ahead, The International Journal of Human Rights, 2012, vol. 16, nr. 1, s. 1–24, s. 9.
17 International Law Association, Report of the Committee on Rights of Indigenous Peoples (Sofia
Conference 2012), Final Report, s. 29.
18 Xanthaki, Alexandra, Indigenous Rights in International Law over the Last 10 Years and Future
Developments, Melbourne Journal of International Law, 2009, vol. 10, nr. 1, s. 27–37, s. 36.
19 FN:s råd för mänskliga rättigheter, Report of the Special Rapporteur on the situation of human
rights and fundamental freedoms of indigenous peoples, S. James Anaya, A/HRC/9/9, 2008-08-11, p. 85.
20 International Law Association, Report of the Committee on Rights of Indigenous Peoples (Sofia
Wienkonventionen motiveras av den långa förhandlingsprocess som föregick urfolksdeklarationen och som enligt honom får deklarationen att påminna om ett traktat. Som Newman framhåller innehåller deklarationen dock en tolkningsregel, nämligen artikel 46.3 som stadgar att deklarationens bestämmelser ska tolkas i enlighet med principer om rättvisa, demokrati, respekt för mänskliga rättigheter, jämlikhet, icke-diskriminering, god förvaltning och god anda.21 Jag håller med Newman om att de
traktatliknande egenskaperna hos urfolksdeklarationen påkallar en tolkning enligt artikel 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten. Principerna som anges i artikel 46.3 i urfolksdeklarationen bör då beaktas eftersom de utgör ett sammanhang för övriga bestämmelser samt ger uttryck för deklarationens ändamål och syfte.
Uppsatsen innehåller även material från granskningskommittéer för FN:s konventioner om mänskliga rättigheter. Dessa kommittéer har getts mandat att övervaka och bidra till efterlevnaden av konventionerna.22 Jag använder mig av deras uttalanden i form av yttranden över enskilda fall, sammanfattande observationer samt allmänna kommentarer och rekommendationer. Uttalandena är inte bindande, men enligt FN:s folkrättskommission kan de ge upphov till eller uttryck för efterföljande praxis eller enighet rörande tolkningen av traktater enligt artikel 31.1 b och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten. Sådan praxis som artikel 31.1 b avser kan dock inte presumeras av att stater är tysta i förhållande till en kommittés uttalanden.23 Internationella domstolen har
vidare uttalat att stor vikt bör fästas vid kommittén för mänskliga rättigheters tolkning av internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR).24
Som Chinkin anför är kommittéernas uttalanden en form av doktrin enligt artikel 38.1 d i stadgan för Internationella domstolen och väger särskilt tungt när de harmoniserar med
21 Newman, Dwight, Interpreting FPIC in UNDRIP, International Journal on Minority and Group
Rights, 2019, vol. 27, nr. 2, s. 233–250, s. 247–249.
22 Artikel 40 i internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR);
artikel 1 i protokoll 1 till ICCPR; Ekonomiska och sociala rådet, Review of the composition, organization and administrative arrangements of the Sessional Working Group of Governmental Experts on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/RES/1985/17, 1985-05-28; Ekonomiska och sociala rådet, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, E/RES/1987/5, 1987-05-26; artikel 9 i internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.
23 Generalförsamlingen, A/73/10, s. 16, slutsats 13.
24 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits,
varandra eller andra källor.25 Slutligen framhåller Thirlway att granskningskommittéers
uttalanden kan bidra avsevärt till utvecklingen av internationell sedvanerätt.26 Mot
bakgrund av ovanstående tar jag stor hänsyn till hur granskningskommittéerna tolkar konventionerna som de övervakar efterlevnaden av.
En ytterligare kategori av material som jag vill kommentera är rapporter av FN:s särskilda rapportör för urfolks rättigheter och FN:s expertmekanism för urfolks rättigheter. Både den särskilda rapportören och expertmekanismen har författat rapporter där de analyserar principen om fritt och informerat förhandssamtycke. Dessa rapporter är att se som doktrin enligt artikel 38.1 d i stadgan för Internationella domstolen.27 De är av stort värde även om de inte är bindande. FN:s råd för mänskliga rättigheter har gett den särskilda rapportören för urfolks rättigheter mandat att undersöka hur ett fullvärdigt och effektivt skydd för urfolks rättigheter kan uppnås, bland annat genom att rekommendera åtgärder för att förebygga och avhjälpa kränkningar av dessa rättigheter.28 Vidare upprättades expertmekanismen för urfolks
rättigheter i syfte att förse FN:s råd för mänskliga rättigheter med expertis och råd rörande urfolks rättigheter så som de anges i urfolksdeklarationen.29 Med andra ord är
den särskilda rapportören och expertmekanismen specialiserade på urfolks rättigheter och kan bidra med viktiga insikter om hur dessa och principen om fritt och informerat förhandssamtycke ska förstås.
På flera ställen hänvisar jag till ILO:s konvention nr. 169 om urfolk och stamfolk (ILO 169). Sverige har inte ratificerat denna konvention, men dess bestämmelser är relevanta i den mån de kodifierar, kristalliserar eller bidrar till att skapa internationell sedvanerätt.30 Något som talar mot att ILO 169 speglar internationell sedvanerätt är att
25 Chinkin, International Human Rights Law, s. 78–80. 26 Thirlway, The Sources of International Law, s. 27–28. 27 Chinkin, International Human Rights Law, s. 78.
28 FN:s råd för mänskliga rättigheter, Human rights and indigenous peoples: mandate of the Special
Rapporteur on the rights of indigenous peoples, A/HRC/RES/42/20, 2019-10-08, p. 1 a och c.
29 FN:s råd för mänskliga rättigheter, Expert mechanism on the rights of indigenous peoples,
A/HRC/RES/6/36, 2007-12-14, p. 1; FN:s råd för mänskliga rättigheter, Expert mechanism on the Rights of Indigenous Peoples, A/HRC/RES/33/25, 2016-10-05, p. 1.
30 Generalförsamlingen, A/73/10, s. 121, slutsats 11; Thirlway, The Sources of International Law,
den endast har ratificerats av 23 stater.31 Trots detta har konventionen haft stor
betydelse för utvecklingen av urfolks rättigheter och kan därför inte bortses från när principen om fritt och informerat förhandssamtycke analyseras.32
För att besvara uppsatsens andra frågeställning, som rör förhållandet mellan principen om fritt och informerat förhandssamtycke samt objektivitetsprincipen och likhetsprincipen, använder jag mig av rättsdogmatisk metod. Det innebär att jag tolkar och systematiserar gällande svensk rätt. Jag utgår från den svenska rättskälleläran enligt vilken lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin är rättskällor.33
Analysen fokuserar på grundlagsbestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen. För att förstå denna bestämmelse och de principer som den ger uttryck för använder jag mig främst av förarbeten och doktrin. Det finns visserligen praxis från Högsta domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen, Justitieombudsmannen och Justitiekanslern rörande 1 kap. 9 §, men den ger inte någon ledning i hur bestämmelsen förhåller sig till ett eventuellt lagkrav på att samernas samtycke ska eftersträvas eller inhämtas.34 Eftersom
objektivitetsprincipen och likhetsprincipen är relativt vaga finns det stort utrymme för teleologiska tolkningar, och här spelar målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen en viktig roll.
En relevant fråga är hur folkrätten påverkar tolkningen av 1 kap. 9 § regeringsformen. Sverige har ett dualistiskt förhållningssätt till folkrätten, vilket innebär att folkrättsliga regler bara kan tillämpas i den mån de har införlivats i svensk rätt.35
Folkrättsliga regler kan dock få genomslag med stöd av principen om fördragskonform tolkning. Mot bakgrund av rättspraxis menar Grahn-Farley att fördragskonform tolkning finns i en stark och en svag form. Stark fördragskonform tolkning ska användas för att undvika normkonflikter mellan europarätt och svensk rätt medan svag fördragskonform tolkning är en valfri tolkningsmetod som innebär att en svensk rättsregel förstås i ljuset
31 Ward, Tara, The Right to Free, Prior, and Informed Consent: Indigenous Peoples’ Participation
Rights within International Law, Northwestern University Journal of International Human Rights, 2011, vol. 10, nr. 2, s. 54–84, s. 61.
32 Anaya, James, Indigenous Peoples in International Law, 2 uppl., Oxford University Press,
Oxford, 2004, s. 58; Barelli, The International Journal of Human Rights, 2012, s. 5.
33 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – ämne, material, metod och argumentation,
3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, s. 43–44.
34 Se Eka m.fl., Regeringsformen – med kommentarer, s. 66–70 för en översikt.
35 Prop. 2017/18:186 Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, s. 86; Lind,
Anna-Sara, Folkrätten i den svenska konstitutionen. I: Stern, Rebecca & Österdahl, Inger, Folkrätten i
av folkrätten. Grahn-Farley anser att den starka formen endast är aktuell inom ramen för europarätten samtidigt som hon kritiserar en tendens i förarbeten och doktrin att blanda ihop europarätt och allmän folkrätt när fördragskonform tolkning diskuteras.36 Bring ser
exempelvis fördragskonform tolkning som ”en förväntan att domstolarna ska tillämpa en sådan tolkning när spänning uppträder mellan gällande svensk rätt och traktatsförpliktelser” utan att specificera om han menar europarätt eller allmän folkrätt.37 Enligt Stern innebär principen en skyldighet för rättstillämparen att tillämpa
svensk rätt så att den inte strider mot Sveriges folkrättsliga åtaganden.38 Med tanke på att den har stöd i rättspraxis tilltalas jag av Grahn-Farleys uppdelning, men jag är inte säker på att fördragskonform tolkning är något valfritt inom ramen för den allmänna folkrätten.
Förarbetena till inkorporeringen av FN:s konvention om barnets rättigheter innehåller uttalanden om fördragskonform tolkning som, med hänsyn till sammanhanget, ser ut att ta sikte på just den allmänna folkrätten. Enligt dessa ska svensk rätt så långt det är möjligt tolkas i enlighet med Sveriges folkrättsliga åtaganden om mänskliga rättigheter. Förarbetena beskriver fördragskonform tolkning som ett sätt att undvika normkonflikter och anger att övriga tolkningsprinciper får användas först när det inte är möjligt.39 Detta
påminner om den starka form av fördragskonform tolkning som Grahn-Farley beskriver och talar mot att den skulle vara begränsad till europarätten. Samtidigt anger förarbetena att fördragskonform tolkning inte ska användas för att hantera en misstänkt normkonflikt mellan lag och grundlag, vilket är intressant eftersom det just är en eventuell konflikt mellan lagstiftning om fritt och informerat förhandssamtycke och 1 kap. 9 § regeringsformen som uppsatsens andra frågeställning handlar om.40 Allt som allt bedömer jag att 1 kap. 9 § ska tolkas i ljuset av folkrätten men att det inte finns någon skyldighet att använda fördragskonform tolkning för att lösa en eventuell konflikt mellan 1 kap. 9 § och lagbestämmelser om fritt och informerat förhandssamtycke.
36 Grahn-Farley, Maria, Fördragskonform tolkning av MR-traktat, Svensk Juristtidning, 2018,
s. 450–463, s. 453 och 459–462.
37 Bring, Ove, Monism och dualism i går och i dag. I: Stern, Rebecca & Österdahl, Inger (red.),
Folkrätten i svensk rätt, Liber, Malmö, 2012, s. 16–36, s. 31.
38 Stern, Rebecca, Folkrätten i svensk migrationsrätt – en resurs som utnyttjas?. I: Stern, Rebecca &
Österdahl, Inger (red.), Folkrätten i svensk rätt, Liber, Malmö, 2012, s. 37–57, s. 43.
39 Prop. 2017/18:186, s. 60–61, 73 och 86. 40 Prop. 2017/18:186, s. 86.
Namnet fördragskonform tolkning antyder att begreppet inte omfattar internationell sedvanerätt. När begreppet diskuteras hänvisas ofta till traktatsbestämmelser och internationella eller folkrättsliga åtaganden som tolkningsunderlag, men också till folkrätt i allmänhet.41 Det som typiskt sett rättfärdigar fördragskonform tolkning är att
Sverige får antas göra nödvändiga lagändringar i samband med att traktater ingås, vilket rimmar mindre väl med hur internationell sedvanerätt skapas.42 Samtidigt uttalar Högsta
domstolen i Girjasmålet att det är naturligt att folkrättsliga principer ges betydelse vid tolkningen av gällande rätt även om dessa inte har införlivats.43 Med principer verkar Högsta domstolen syfta på internationellt sedvanerättsliga regler snarare än de allmänna rättsprinciper som är en folkrättslig rättskälla enligt artikel 38.1 c i stadgan för Internationella domstolen.44 Enligt Högsta domstolen kan en sådan tolkning dock inte
leda till att en bestämmelse ges en helt annan innebörd än den som lagtexten ger uttryck för.45 Min slutsats är att samma fördragskonforma tolkning som ska göras med stöd av
traktater också ska göras med stöd av internationell sedvanerätt.
41 Bring, Folkrätten i svensk rätt, s. 31; Grahn-Farley, Svensk Juristtidning, 2018, s. 450–463; Lind,
Folkrätten i svensk rätt, s. 158; Prop. 2017/18:186, s. 60–61, 73 och 86.
42 Grahn-Farley, Svensk Juristtidning, 2018, s. 453.
43 Högsta domstolens dom 2020-01-23 i mål nr T 853-18, p. 94.
44 Högsta domstolens dom 2020-01-23 i mål nr T 853-18, p. 93; Thirlway, The Sources of
International Law, s. 107–108.
2 Folkrättslig bakgrund till principen om
fritt och informerat förhandssamtycke
Inledning
I det här kapitlet redogör jag för den folkrättsliga kontext som principen om fritt och informerat förhandssamtycke befinner sig i. FN:s tidigare särskilda rapportör för urfolks rättigheter James Anaya, FN:s expertmekanism för urfolks rättigheter och flera författare framhåller att principen har sin grund i folkrättsliga regler om urfolks mänskliga rättigheter.46 Att förstå dessa regler är därför viktigt när principen om fritt och informerat förhandssamtycke analyseras.
Rätten till självbestämmande
Den viktigaste grunden för principen om fritt och informerat förhandssamtycke är rätten till självbestämmande.47 Som Anaya framhåller har denna rätt varit central för utvecklingen av urfolks rättigheter.48 Fritt och informerat förhandssamtycke anses vara
ett kritiskt element i rätten till självbestämmande och ett verktyg för att förverkliga denna.49 I det här avsnittet behandlar jag därför rätten till självbestämmande och hur den
förhåller sig till urfolk.
Enligt internationell sedvanerätt har alla folk rätt till självbestämmande. Denna regel har stöd i artikel 1.2 i Förenta Nationernas stadga (FN-stadgan), som anger att ett av FN:s ändamål är att mellan nationerna utveckla vänskapliga förbindelser grundade på aktning för principen om alla folks rättigheter och rätt till självbestämmande. Den kommer också till uttryck i ICCPR och i den internationella konventionen om
46 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/12/34, p. 38 och 40–41; FN:s råd för mänskliga
rättigheter, A/HRC/39/62, p. 3; Ward, Northwestern University Journal of International Human Rights, 2011, s. 56; Rombouts, S. J., Having a say: Indigenous peoples, international law and free,
prior and informed consent, Wolf Legal Publishers, Oisterwijk, 2014, s. 397–398; Åhrén,
Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 206; Anaya & Puig, University of Toronto Law Journal, 2017, s. 456.
47 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 6; FN:s råd för mänskliga rättigheter,
A/HRC/12/34, p. 41.
48 Anaya, Indigenous Peoples in International Law, s. 97.
49 FN:s råd för mänskliga rättigheter, Expert Mechanism advice No. 2 (2011): Indigenous peoples
and the right to participate in decision-making, A/HRC/18/42 Annex, 2011-08-17, p. 18; FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 7; Rombouts, Having a say, s. 399.
ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ICESCR). Den gemensamma artikeln 1.1 i båda dessa konventioner slår fast att alla folk har rätt till självbestämmande och att de i kraft av denna rätt fritt bestämmer sin politiska status samt strävar efter sin ekonomiska, sociala och kulturella utveckling. Som framgår av Internationella domstolens praxis är rätten till självbestämmande väletablerad och intar en central plats i folkrätten.50
Urfolk har inte alltid varit innehavare av rätten till självbestämmande. Traditionellt tillkom rätten endast den sammanlagda befolkningen i stater och utländska kolonier, och urfolk åtnjöt den inte trots att deras historia har slående likheter med 1900-talets kolonialism.51 De senaste årtiondena har det dock skett en betydande rättsutveckling. Sammanfattande observationer från kommittén för mänskliga rättigheter och kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter visar att de anser att rätten till självbestämmande tillkommer urfolk.52 År 2004 drog Anaya slutsatsen att urfolk på ett eller annat sätt hade rätt till självbestämmande enligt då gällande folkrätt.53 Urfolks rätt
till självbestämmande slås dessutom fast i artikel 3 i urfolksdeklarationen, som är formulerad i enlighet med den gemensamma artikeln 1.1 i ICCPR och ICESCR. Som Åhrén konstaterar har stater, genom sitt beteende i allmänhet och att ställa sig bakom urfolksdeklarationen i synnerhet, bekräftat att rätten till självbestämmande utsträcks till urfolk.54 Även International Law Associations kommitté för urfolks rättigheter anser att
urfolk är innehavare av rätten till självbestämmande.55
Rätten till självbestämmande har en speciell innebörd för urfolk. För befolkningar i utländska kolonier innebär rätten till självbestämmande att de fritt får välja sin politiska
50 Internationella domstolen, East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995,
s. 102, p. 29.
51 Gilbert, Indigenous Peoples’ Land Rights under International Law, s. 220; Thornberry, Patrick,
Indigenous peoples and Human rights, Manchester University Press, Manchester, 2002, s. 92–97;
Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 35–37; Anaya, Indigenous People in International Law, s. 110.
52 Kommittén för mänskliga rättigheter, Concluding observations of the Human Rights Committee –
Canada, CCPR/C/79/Add.105, 1999-04-07, p. 8; Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, Concluding observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights – Russian Federation, E/C.12/1/Add.94, 2003-12-12, p. 39; Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 98–99.
53 Anaya, Indigenous Peoples in International Law, s. 112.
54 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 118–119.
55 International Law Association, Report of the Committee on Rights of Indigenous Peoples (Sofia
status, exempelvis genom att bilda en självständig stat.56 Eftersom världssamfundet är
månt om att skydda staters territoriella integritet saknar urfolk vanligtvis en liknande rätt till statsbildning. Istället utövas deras rätt till självbestämmande främst genom autonomi, deltagande och inflytande inom ramen för befintliga stater.57 Med andra ord
reglerar rätten till självbestämmande förhållandet mellan urfolk och stater, och på så sätt anses den vara avgörande för att urfolk ska kunna åtnjuta sina mänskliga rättigheter.58
Kulturella rättigheter
Principen om fritt och informerat förhandssamtycke syftar till att skydda urfolks kulturella identitet. Denna identitet är knuten till urfolks traditionella marker och naturresurser, och därför finns det ett starkt samband mellan kulturella rättigheter och markrättigheter.59 I det här avsnittet fokuserar jag på de kulturella rättigheterna.
Artikel 27 i ICCPR skyddar rätten till kultur för personer som tillhör etniska minoriteter. Sådana personer har rätt att åtnjuta sin kultur tillsammans med andra medlemmar av minoritetsgruppen. I sin praxis har kommittén för mänskliga rättigheter flera gånger knutit denna rättighet till urfolks marker och naturresurser.60 Enligt
kommitténs allmänna kommentar till artikel 27 omfattar rätten till kultur urfolks särskilda levnadssätt knutna till användning av mark och naturresurser, och stater kan
56 Generalförsamlingen, Declaration on the granting of independence to colonial countries and
peoples, A/RES/1514(XV), 1960-12-14; Generalförsamlingen, Principles which should guide Members in determining whether or not an obligation exists to transmit the information called for under Article 73 e of the Charter, A/RES/1541(XV), 1960-12-15; Generalförsamlingen, Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations, A/RES/2625(XXV), 1970-10-24; Internationella domstolen, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, s. 31, p. 52.
57 FN:s kommission för mänskliga rättigheter, Indigenous peoples’ permanent sovereignty over
natural resources – Final report of the Special Rapporteur, Erica-Irene A. Daes, E/CN.4/Sub.2/2004/30, 2004-07-13, p. 17; Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 131–133; Rombouts, Having a say, s. 398.
58 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/12/34, p. 41. 59 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 19.
60 Kommittén för mänskliga rättigheter, Communication No. 197/1985, Ivan Kitok v. Sweden,
CCPR/C/33/D/197/1985, 1988-07-27; kommittén för mänskliga rättigheter, Communication No. 167/1984, Bernard Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band v. Canada, CCPR/C/38/D/167/1984, 1990-03-26; kommittén för mänskliga rättigheter, Communication No. 511/1992, Ilmari Länsman et al. v. Finland, CCPR/C/52/D/511/1992, 1994-11-08; kommittén för mänskliga rättigheter, Communication No. 671/995, Jouni E. Länsman et al. v. Finland, CCPR/C/58/D/671/1995, 1996-10-30.
därför behöva vidta åtgärder för att säkerställa att personer som tillhör urfolk deltar effektivt i beslutsprocesser som påverkar dem.61 Åhrén menar att staters argumentation
inför kommittén visar att de har accepterat denna tolkning av artikel 27 i ICCPR.62
Artikel 15 i ICESCR tar inte sikte på minoriteter, utan skyddar var och ens rätt att delta i kulturlivet. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter anser dock, i likhet med kommittén för mänskliga rättigheter, att urfolks traditionella marker och naturresurser är viktiga för deras kulturella identitet. I en allmän kommentar till artikel 15 uttalar kommittén därför att urfolks rätt till dessa marker och naturresurser måste erkännas och skyddas. Konventionsstaterna uppmanas dessutom att respektera principen om fritt och informerat förhandssamtycke i alla frågor som rör urfolks rättigheter.63
Rätten till icke-diskriminering
En annan viktig grund för principen om fritt och informerat förhandssamtycke är rätten att vara fri från rasdiskriminering.64 Urfolk har nämligen en lång historia av
diskriminering på grund av sina skillnader gentemot resten av befolkningen.65 I det här
avsnittet behandlar jag rätten till icke-diskriminering med fokus på den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (ICERD).
Enligt artikel 5 i ICERD ska rasdiskriminering i alla dess former förbjudas och avskaffas. Var och en ska tillförsäkras rätten till likhet inför lagen utan åtskillnad på grund av ras, hudfärg, nationalitet eller etniskt ursprung. Detta gäller särskilt åtnjutandet av vissa rättigheter, bland annat rätten att ta del i allmänna angelägenheter och rätten att äga egendom enskilt eller tillsammans med andra. Rätten att vara fri från
61 Kommittén för mänskliga rättigheter, General comment No. 23(50) (art. 27), CCPR/C/21/Rev.1/
Add.5, 1994-04-26, p. 7.
62 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 92.
63 Kommitten för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, General comment No. 21 – Right of
everyone to take part in cultural life (art. 15 para. 1 (a) of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), E/C.12/GC/21, 2009-12-21, p. 36.
64 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 9. 65 Anaya, Indigenous Peoples in International Law, s. 130.
rasdiskriminering slås även fast i flera andra traktater och är en internationellt sedvanerättslig regel.66
Kommittén för avskaffande av rasdiskriminering har i en allmän rekommendation klargjort hur ICERD förhåller sig till urfolk. Enligt kommittén ligger diskriminering av urfolk inom konventionens tillämpningsområde. Urfolks rätt att äga, utveckla, kontrollera och använda sina gemensamma marker och naturresurser bör därför erkännas och skyddas. Kommittén uppmanar dessutom konventionsstaterna att säkerställa att urfolk har lika rätt att delta i det offentliga livet.67 Det är inte säkert att
rätten till icke-diskriminering formellt tillkommer urfolk som grupp, men i praktiken skyddar den alltså urfolks kollektiva intressen.68
Rätten till egendom
Principen om fritt och informerat förhandssamtycke härrör även från rätten till egendom.69 I kombination med rätten till icke-diskriminering har rätten till egendom
stor betydelse för urfolks markrättigheter. I den mån det finns en rätt till egendom måste den tillkomma urfolk på ett icke-diskriminerande sätt, vilket innebär att urfolks traditionella markanvändning måste kunna ge upphov till markrättigheter.70
Enligt artikel 1 i protokoll 1 till europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (europakonventionen) har varje person rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna uttalar i fallet Könkämä att samebyars ensamrätt till jakt och fiske kan anses som egendom.71 I fallet Handölsdalen behandlar Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
66 Artikel 55 i FN-stadgan; artikel 2.1 och 26 i ICCPR; artikel 2.2 i internationella konventionen om
ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter; artikel 14 i europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
67 Kommittén för avskaffande av rasdiskriminering, General recommendation on the rights of
indigenous peoples, A/52/18 Annex V, 1997-08-18, p. 1–2, 4 d och 5.
68 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 158. 69 Ward, Northwestern University Journal of International Human Rights, 2011, s. 56.
70 Gilbert, Indigenous Peoples’ Land Rights under International Law, s. 122–124; Anaya,
Indigenous Peoples in International Law, s. 142; Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 166–168.
71 Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna, Könkämä and 38 other Saami villages v.
(Europadomstolen) dessutom samebyars rätt till vinterbete inom ramen för artikel 1 i protokoll 1.72 Även om ingen överträdelse kunde konstateras i något av fallen verkar
urfolks markrättigheter alltså kunna omfattas av egendomsskyddet i europakonventionen.73
Rätten till egendom förekommer även i ett antal andra folkrättsliga instrument. Den slås fast i artikel 21 i den amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter (ACHR), artikel 14 i den afrikanska stadgan om mänskliga och folkens rättigheter och i artikel 17 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna.74 Tillsammans med artikel 1 i protokoll 1 till europakonventionen och artikel 5 (d) (v) i ICERD utgör dessa bestämmelser starkt stöd för att rätten till egendom är en internationellt sedvanerättslig regel.75
Kopplingen mellan rätten till egendom, urfolks markrättigheter och principen om fritt och informerat förhandssamtycke illustreras tydligt av Interamerikanska domstolen för mänskliga rättigheters (Interamerikanska domstolens) dom i fallet Saramaka. I domen uttalar domstolen att rätten till egendom enligt artikel 21 i ACHR skyddar urfolks rätt till naturresurser som återfinns på urfolkets traditionella mark och är nödvändiga för urfolkets överlevnad. Domstolen klargör dock att denna rätt inte är absolut, utan att begränsningar är tillåtna om de har stöd i lag, är nödvändiga och proportionerliga samt syftar till att uppnå ett ändamål som är legitimt i ett demokratiskt samhälle. Enligt domstolen måste begränsningar dessutom kombineras med skyddsåtgärder. En av skyddsåtgärderna är att genom konsultation med urfolkets medlemmar se till att de deltar effektivt i beslutsprocessen.76
72 Europadomstolen, Handölsdalen Sami Village and Others v. Sweden, no. 39013/04, judgment of
30 March 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:0330JUD003901304.
73 Thornberry, Indigenous peoples and Human rights, s. 305–306; Åhrén, Indigenous Peoples’
Status in the International Legal System, s. 183.
74 Generalförsamlingen, Universal Declaration of Human Rights, A/RES/217(III), 1948-12-10. 75 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 166.
76 Interamerikanska domstolen, Case of the Saramaka People v. Suriname, Judgment of November
28, 2007 (Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs), Series C No. 172, p. 122, 127– 129 och 133.
Urfolks markrättigheter
En viktig grund för principen om fritt och informerat förhandssamtycke är urfolks markrättigheter.77 Urfolk har starka band till sina traditionella marker och naturresurser,
och dessa är viktiga ur ett ekonomiskt, socialt, andligt och kulturellt perspektiv.78 En
förutsättning för att deras rätt till självbestämmande ska vara meningsfull är därför att urfolk åtnjuter någon form av markrättigheter.79 Urfolks markrättigheter aktualiseras dessutom av kulturella rättigheter, rätten till icke-diskriminering och rätten till egendom. Urfolks markrättigheter skyddas uttryckligen av artikel 26 i urfolksdeklarationen och artikel 14 i ILO 169. Enligt artikel 26.2 i urfolksdeklarationen har urfolk rätt att äga, använda, utveckla och kontrollera sina traditionella marker, territorier och naturresurser. Artikel 14.1 i ILO 169 anger vidare att konventionsstaterna ska erkänna urfolks rätt att äga och besitta marken som de traditionellt ockuperar.
Det är tydligt att åtminstone kärnan i artikel 26 i urfolksdeklarationen och artikel 14 i ILO 169 speglar internationell sedvanerätt. Denna slutsats finner stöd i de tolkningar av rätten till självbestämmande, kulturella rättigheter, rätten till icke-diskriminering och rätten till egendom som jag redogör för i avsnitt 2.2–2.5 ovan. Som Anaya anför samspelar dessa normer med varandra på ett sätt som ger upphov till internationellt sedvanerättsliga minimikrav på urfolks markrättigheter.80 Även Åhrén anser att urfolk
har rätt till sina traditionella marker och naturresurser enligt internationell sedvanerätt.81
Samma bedömning görs slutligen också av International Law Associations kommitté för urfolks rättigheter.82
77 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 19; Rombouts, Having a say, s. 397–398. 78 FN:s kommission för mänskliga rättigheter, Study of the Problems of Discrimination Against
Indigenous Populations – Final Report (last part) submitted by the Special Rapporteur, Mr. José R. Martínez Cobo, E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add.8, 1983-09-30, p. 196–197; FN:s kommission för mänskliga rättigheter, Indigenous peoples and their relationship to land – Final working paper prepared by the Special Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, E/CN.4/Sub.2/2001/21, 2001-06-11, p. 121.
79 FN:s kommission för mänskliga rättigheter, E/CN.4/Sub.2/2004/30, p. 17; Gilbert, Indigenous
Peoples’ Land Rights under International Law, s. 223–224; Rombouts, Having a say, s. 398–399.
80 Anaya, Indigenous Peoples in International Law, s. 148.
81 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 195.
82 International Law Association, Report of the Committee on Rights of Indigenous Peoples (Sofia
Rätten till konsultation och rätten till deltagande
Två ytterligare rättigheter som ligger till grund för principen om fritt och informerat förhandssamtycke är rätten till konsultation och rätten till deltagande.83 Jag behandlar
dem tillsammans eftersom de i någon mån överlappar varandra. Enligt FN:s expertmekanism för urfolks rättigheter går rätten till deltagande något längre än rätten till konsultation, och den kan gå ännu längre om den förstås som en rätt till effektivt deltagande.84 Som framgår ovan är konsultation och deltagande viktiga aspekter av alla
rättigheter som jag har behandlat i detta kapitel, men det finns ett antal mer specifika bestämmelser som jag vill beröra.
Rätten till konsultation och deltagande kommer till uttryck i flera instrument. Enligt artikel 25 i ICCPR ska varje medborgare ha rätt och möjlighet att delta i skötseln av allmänna angelägenheter utan oskäliga begränsningar. Artikel 15 i Europarådets ramkonvention för skydd av nationella minoriteter anger att konventionsstaterna ska skapa nödvändiga förutsättningar för att personer som tillhör etniska minoriteter ska kunna delta effektivt i offentliga angelägenheter, särskilt sådana som berör dem. Därutöver stadgar artikel 18 i urfolksdeklarationen att urfolk har rätt att delta i beslutsfattande. Urfolks rätt till konsultation och deltagande genomsyrar slutligen ILO 169, vilket bland annat framgår av artikel 6.
Enligt gällande folkrätt har urfolk rätt till konsultation och deltagande. I fallet Sarayaku uttalar Interamerikanska domstolen att staters konsultationsskyldighet är en allmän folkrättslig princip.85 Åhrén menar att det i flera årtionden har funnits en rätt för
urfolk att konsulteras i frågor som rör dem.86 Enligt FN:s expertmekanism för urfolks
rättigheter är urfolks rätt till deltagande väletablerad i folkrätten.87 Till sist anser även Gilbert att det finns tydligt stöd för att urfolk har rätt till konsultation och deltagande.88 Urfolks rätt till konsultation och deltagande är alltså en internationellt sedvanerättslig regel.
83 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 14; Rombouts, Having a say, s. 397–398. 84 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 18.
85 Interamerikanska domstolen, Case of the Kichwa Indigenous People of Sarayaku v. Ecuador,
Judgment of June 27, 2012 (Merits and reparations), Series C No. 245, p. 164–165.
86 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 135. 87 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/18/42 Annex, p. 2.
Slutsatser
Denna genomgång av de rättigheter som ligger till grund för principen om fritt och informerat förhandssamtycke visar framför allt två saker. För det första bygger principen inte bara på bestämmelser i traktater som Sverige har ratificerat, så som artikel 27 i ICCPR, artikel 5 i ICERD, artikel 1 i protokoll 1 till europakonventionen och artikel 15 i Europarådets ramkonvention för skydd av nationella minoriteter. Den härrör också från internationellt sedvanerättsliga regler om urfolks rätt till självbestämmande, urfolks markrättigheter samt urfolks rätt till konsultation och deltagande så som de kommer till uttryck i urfolksdeklarationen och ILO 169. För det andra är det tydligt att alla dessa rättigheter samspelar och inte går att förstå var för sig. I enlighet med principen om att mänskliga rättigheter är ömsesidigt samverkande förstärker de varandra och ger upphov till ett särskilt skydd för urfolks marker och naturresurser.89
89 Generalförsamlingen, Vienna Declaration and Programme of Action, A/CONF.157/23,
1993-07-12, p. 5; Gilbert, Indigenous Peoples’ Land Rights under International Law, s. 300–301; Anaya, Indigenous Peoples in International Law, s. 142.
3 Urfolks inflytande enligt principen om
fritt och informerat förhandssamtycke
Inledning
Principen om fritt och informerat förhandssamtycke kommer tydligast till uttryck i urfolksdeklarationen. Den övergripande bestämmelsen om fritt och informerat förhandssamtycke är artikel 19, som har följande lydelse:
States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free, prior and informed consent before adopting and implementing legislative or administrative measures that may affect them.
Enligt principen om fritt och informerat förhandssamtycke ska stater alltså konsultera urfolk via deras representativa institutioner innan de vidtar eller genomför åtgärder som kan påverka dem. Detta omfattar alla åtgärder som kan påverka urfolk på ett annat sätt än vad de påverkar resten av befolkningen.90 Konsultationen ska ske i syfte att få fritt
och informerat förhandssamtycke, vilket är ett begrepp som består av fyra komponenter. ”Fritt” innebär att urfolket inte får utsättas för hot, tvång eller manipulation.91
”Informerat” betyder att urfolket ska ha tillgång till fullständig, objektiv och korrekt information samt få den presenterad på ett sätt som gör att den går att förstå.92 ”Förhands-” förutsätter att konsultationen påbörjas så tidigt som möjligt och sker utan tidspress för urfolket.93
Frågan om urfolks inflytande över beslutsfattande ställs på sin spets av den fjärde komponenten av fritt och informerat förhandssamtycke, nämligen ”samtycke”. Mot bakgrund av den folkrättsliga kontext som principen om fritt och informerat
90 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/12/34, p. 63.
91 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 20; FN:s råd för mänskliga rättigheter,
A/HRC/18/42 Annex, p. 25; Rombouts, Having a say, s. 403.
92 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 22; FN:s råd för mänskliga rättigheter,
A/HRC/12/34, p. 53; FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/18/42 Annex, p. 25; Rombouts, Having a say, s. 404–406; International Law Association, Report of the Committee on Rights of Indigenous Peoples (Sofia Conference 2012), Final Report, s. 7.
93 FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/39/62, p. 21; FN:s råd för mänskliga rättigheter,
A/HRC/12/34, p. 65; FN:s råd för mänskliga rättigheter, A/HRC/18/42 Annex, p. 25; Rombouts, Having a say, s. 404.
förhandssamtycke befinner sig i undersöker jag i detta kapitel vilken betydelse urfolkets samtycke har. Jag besvarar då uppsatsens första frågeställning:
1) Innebär principen om fritt och informerat förhandssamtycke en folkrättslig skyldighet för Sverige att
a) eftersträva samernas samtycke till åtgärder som kan påverka dem? b) inhämta samernas samtycke till alla eller vissa av dessa åtgärder?
Tolkning av urfolksdeklarationens bestämmelser
Ett första sätt att närma sig frågan om samtycke är att tolka de bestämmelser i urfolksdeklarationen som ger uttryck för principen om fritt och informerat förhandssamtycke. Som jag anger i avsnitt 1.4 ovan ska deklarationen tolkas i enlighet med artikel 31 och 32 i Wienkonventionen för traktaträtten. Hänsyn bör även tas till de principer som artikel 46.3 i urfolksdeklarationen hänvisar till.
Urfolksdeklarationen innehåller flera bestämmelser rörande fritt och informerat förhandssamtycke. Av dessa ställer artikel 10 och 29.2 upp var sitt krav på samtycke till förflyttning av urfolk respektive förvaring eller bortskaffning av farliga material. Enligt artikel 11.2 och 28.1 ska stater tillhandahålla gottgörelse för kulturell, intellektuell, religiös och andlig egendom respektive traditionella marker, territorier och naturresurser som de på olika sätt har gjort intrång i utan urfolkets fria och informerade förhandssamtycke. Artikel 19 och 32.2 anger samtidigt att konsultation ska ske i syfte att (”in order to”) få samtycke. Denna formulering är tvetydig – enligt min mening tyder den på att samtycke inte krävs annat än i de fall som uttryckligen anges i urfolksdeklarationen, men det finns också utrymme för andra tolkningar.
Bestämmelserna kan dels tolkas mot bakgrund av urfolksdeklarationens systematik och ändamål. Enligt Barelli bör principen om fritt och informerat förhandssamtycke förstås i ljuset av deklarationens anda och normativa ramverk. Eftersom urfolksdeklarationen slår fast urfolks markrättigheter och rätt till självbestämmande menar han att det vore inkonsekvent om artikel 32.2 helt uteslöt krav på samtycke.94
International Law Associations kommitté för urfolks rättigheter gör en teleologisk tolkning som innebär att samtycke krävs när urfolks mänskliga rättigheter annars skulle kränkas. Kommittén menar att teleologisk tolkning är särskilt påbjuden vad gäller regler
om urfolks mänskliga rättigheter, och att urfolksdeklarationen därför ska tolkas i ljuset av bestämmelser även utanför deklarationen.95 En sådan tolkning är förenlig med artikel
46.3 i urfolksdeklarationen och verkar alltså tala för att samtycke krävs när en åtgärds konsekvenser är tillräckligt allvarliga. Som Newman anger är det dock inte givet hur högt eller lågt denna tröskel ska sättas.96 Jag bedömer överlag att en teleologisk tolkning
är lämplig och leder till rimliga resultat, särskilt med tanke på att artikel 10, 11.2, 28.1 och 29.2 i urfolksdeklarationen innehåller krav på samtycke för vissa allvarligare åtgärder. Om en åtgärd får minst lika allvarliga konsekvenser som dessa typiskt sett får vore det ändamålsenligt att ge urfolk vetorätt även vad gäller den.
Tolkningen kan också ta hänsyn till hur bestämmelserna utarbetades. Under förhandlingarna av urfolksdeklarationen valde FN:s medlemsstater att slopa versioner av artikel 19 och 32.2 med tydligare krav på samtycke.97 Medlemsstaterna avvisade dessutom förslag till svagare formuleringar än de som till slut antogs.98 Newman och
Barelli ser denna bakgrund som ett klart tecken på att någon allmän vetorätt för urfolk inte var avsedd. Samtidigt menar de att en sådan tolkning inte bör överdrivas.99 Jag
håller med om att en försiktigt restriktiv tolkning är mest förenlig med urfolksdeklarationens förarbeten. Artikel 19 och 32.2 är resultatet av en kompromiss mellan urfolk och stater, och att formuleringar om allmän vetorätt ströks behöver inte betyda att samtycke aldrig kan krävas annat än enligt de artiklar där det uttryckligen anges.
Sammanfattningsvis anger urfolksdeklarationen att konsultationer ska ske i syfte att få urfolks samtycke. Enligt ordalydelsen i artikel 10, 11.2, 28.1 och 29.2 är urfolkets samtycke dessutom en förutsättning för att de allvarliga åtgärder som anges där ska vara tillåtna. Ordalydelsen i artikel 19 och 32.2 ger dock inte ett entydigt svar på frågan om huruvida principen om fritt och informerat förhandssamtycke ger urfolk vetorätt även i andra situationer. Förarbetena utesluter en allmän vetorätt för urfolk, men enligt en
95 International Law Association, Report of the Committee on Rights of Indigenous Peoples (Sofia
Conference 2012), Final Report, s. 7.
96 Newman, International Journal on Minority and Group Rights, 2019, s. 241–243.
97 FN:s kommission för mänskliga rättigheter, Draft Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples, E/CN.4/Sub.2/1994/2/Add.1, 1994-04-20, artikel 19 och 32.
98 Se t. ex. FN:s kommission för mänskliga rättigheter, Report of the working group established in
accordance with Commission on Human Rights resolution 1995/32, E/CN.4/1997/102, 1996-12-10, p. 280.
99 Newman, International Journal on Minority and Group Rights, 2019, s. 238–240; Barelli, The
teleologisk tolkning av deklarationen krävs deras samtycke till alla åtgärder som är tillräckligt allvarliga. En sådan tolkning är motiverad och går att förena med såväl ordalydelsen som förarbetena.
Praxis från Interamerikanska domstolen för mänskliga
rättigheter
Interamerikanska domstolen klargör sin syn på principen om fritt och informerat förhandssamtycke i det viktiga fallet Saramaka. Som jag anger i avsnitt 2.5 ovan rör detta fall urfolks rätt till egendom enligt artikel 21 i ACHR. Domstolen uttalar att inskränkningar i urfolks rätt till egendom måste förenas med skyddsåtgärder i syfte att bevara det särskilda förhållande som urfolket har till sitt territorium och som garanterar dess överlevnad. Skyddsåtgärderna innefattar bland annat att staten ska konsultera urfolket i syfte att nå en överenskommelse. Om projektet i fråga är storskaligt och skulle ha stor inverkan inom urfolkets territorium måste staten dessutom inhämta fritt och informerat förhandssamtycke.100
Domstolens uttalanden ligger i linje med urfolksdeklarationens bestämmelser så som jag tolkar dem i avsnitt 3.2 ovan. I likhet med artikel 19 och 32.2 anger domstolen att konsultationens syfte ska vara att nå en överenskommelse. Domstolen skiljer vidare på projekt i större och mindre skala och bedömer att urfolk har vetorätt vad gäller de förstnämnda men inte de sistnämnda. Denna flexibla bedömning, som i doktrinen benämns sliding scale approach, följer av en teleologisk tolkning av principen om fritt och informerat förhandssamtycke. Uppdelningen mellan projekt i större och mindre skala motiveras av att storskaliga projekt riskerar att påverka urfolks territorium på ett sådant sätt att deras överlevnad äventyras.101 Även om Sverige inte är bundet av
bestämmelserna i ACHR är domstolens uttalanden relevanta för förståelsen av rättigheter som slås fast i andra traktater eller gäller enligt internationell sedvanerätt.
100 Interamerikanska domstolen, Case of the Saramaka People v. Suriname, Judgment of November
28, 2007 (Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs), Series C No. 172, p. 129 och 133–134.
101 Ward, Northwestern University Journal of International Human Rights, 2011, s. 64; Gilbert,
Indigenous Peoples’ Land Rights under International Law, s. 263; Barelli, The International Journal of Human Rights, 2012, s. 17.
Uttalanden av granskningskommittéer
Kommittén för mänskliga rättigheter har bedömt behovet av samtycke enligt artikel 27 i ICCPR. I de två Länsman-fallen uttalar kommittén att artikel 27 inte tillåter åtgärder som stör ett urfolks markanvändning så mycket att medlemmarnas rätt till kultur förnekas. Enligt kommittén finns det inget utrymme för skönsmässiga bedömningar vad gäller sådana åtgärder. Åtgärderna som prövades i de aktuella fallen ansågs ha begränsad inverkan på medlemmarnas levnadssätt och därför vara tillåtna, delvis med hänsyn till att konsultation hade skett.102 I fallet Poma Poma bedömer kommittén att
åtgärder som avsevärt äventyrar eller hindrar ett urfolks kulturellt viktiga markanvändning endast är förenliga med artikel 27 om urfolkets medlemmar har haft möjlighet att delta i beslutsprocessen. Enligt kommittén måste deltagandet vara effektivt, vilket kräver att medlemmarna inte bara konsulteras utan också ger sitt fria och informerade förhandssamtycke.103 Kommittén behandlar även fritt och informerat förhandssamtycke i sina sammanfattande observationer, men talar då främst om att stater bör sträva efter att få urfolks samtycke.104 Som Åhrén poängterar innebär
avsaknaden av utrymme för skönsmässiga bedömningar att det inte spelar någon roll hur mycket samhället i stort skulle vinna på en given åtgärd.105
Även kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har uttalat sig om fritt och informerat förhandssamtycke, då inom ramen för artikel 15 i ICESCR. Enligt kommitténs allmänna kommentar till artikel 15 bör principen om fritt och informerat förhandssamtycke respekteras, och samtycke bör inhämtas när urfolk riskerar att gå miste om sina kulturella resurser.106 I sina sammanfattande observationer uttrycker kommittén att urfolk bör konsulteras och att samtycke bör eftersträvas.107 Också här går
102 Kommittén för mänskliga rättigheter, CCPR/C/52/D/511/1992, p. 9.4–9.6; Kommittén för
mänskliga rättigheter, CCPR/C/58/D/671/1995, p. 10.3–10.5.
103 Kommittén för mänskliga rättigheter, Communication No. 1457/2006, Ángela Poma Poma v.
Peru, CCPR/C/95/D/1457/2006, 2009-04-24, p. 7.6.
104 Kommittén för mänskliga rättigheter, Concluding observations on the third periodic report of
Viet Nam, CCPR/C/VNM/CO/3, 2019-08-29, p. 56; kommittén för mänskliga rättigheter, Concluding observations on the second periodic report of Angola, CCPR/C/AGO/CO/2, 2019-05-08, p. 50; kommittén för mänskliga rättigheter, CCPR/C/SWE/CO/7, p. 39.
105 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 94.
106 Kommitten för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, E/C.12/GC/21, p. 37 och 55. 107 Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, Concluding observations on the
fourth periodic report of Cameroon, E/C.12/CMR/CO/4, 2019-03-25, p. 13; kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, Concluding observations on the fourth periodic
