Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i folkrätt 30 högskolepoäng
Sveriges skydd för urfolks rättigheter i förhållande till ILO 169
Särskilt om urfolks rätt till konsultation och markrättigheter
The protection of indigenous peoples’ rights in Sweden in relation to the ILO 169 convention
Particularly regarding the right to participation and land rights
Författare: Sandra Stens
Handledare: Professor Inger Österdahl
2
3
Sammanfattning
Uppsatsens syfte är att klargöra förhållandet mellan Sverige och ILO:s konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder (ILO 169). I uppsatsen utreds om ILO 169 utgör internationell sedvanerätt och således är bindande för Sverige.
Uppsatsen fokuserar på bestämmelserna i ILO 169 som skyddar urfolks rätt till inflytande och urfolks markrättigheter eftersom de utgör centrala delar av urfolksrätten.
Även andra folkrättsliga instrument som skyddar urfolks rätt till inflytande och markrättigheter behandlas i uppsatsen, för att utreda om Sverige redan är bunden av bestämmelserna i ILO 169 genom andra instrument. I de fall bestämmelserna i de folkrättsliga instrumenten överlappar, kan en utveckling påvisas som ger stöd för vissa bestämmelser om urfolks rättigheter är på väg att kristalliseras till bindande sedvanerättsliga regler.
Utredningen i uppsatsen visar att ILO 169 inte kan anses utgöra sedvanerätt i sin helhet idag men att det finns omständigheter som talar för att vissa kärnbestämmelser i konventionens utgör sedvanerätt. Det konstateras även att Sverige inte har uttryckt och vidhållit en protest mot bestämmelserna konventionen, vilket innebär att Sverige är bunden av konventionens bestämmelser i den uträckning de utgör sedvanerätt. Vidare visas att den finns en utveckling inom folkrätten som går mot ett starkare skydd för urfolks rättigheter.
I uppsatsen konstateras också att Sverige redan är bunden av vissa bestämmelser om utfolks rätt till konsultation och samråd samt markrättigheter genom andra folkrättsliga instrument. Efter en jämförelse mellan de olika folkrättsliga instrumenten framkommer att en ratificering av konventionen skulle innebära att samers rättigheter i viss mån skulle stärkas men framförallt att deras rättigheter skulle tydliggöras.
4
Abstract
The purpose of this thesis is to clarify the relationship between Sweden and ILO convention No. 169 concering indigenous and tribal peoples’ in independent countries (ILO 169). The thesis investigates whether ILO 169 constitutes international customary law and is thus binding for Sweden. The thesis focuses on the provisions of ILO 169 which protect indigenous peoples' right to influence and their land rights. Other instruments under international law that protect indigenous peoples' right to influence and their land rights are also addressed in the thesis, to ascertain whether Sweden is already bound by the provisions of ILO 169 through other instruments. In cases where the provisions of the instruments of international law overlap, a development can be shown that provides support for the idea that certain provisions on indigenous peoples' rights are about to crystallize into binding customary law rules.
The thesis shows that ILO 169 cannot be considered to constitute customary law in its entirety today, but that there are circumstances that suggest that certain core provisions in the convention constitute customary law. It is also stated that Sweden has not expressed and maintained a protest against the provisions of the convention, which means that Sweden is bound by the provisions of the convention to the extent that they constitute customary law. Furthermore, it is shown that there is a development in international law that is moving towards stronger protection of indigenous peoples' rights.
The thesis also states that Sweden is already bound by certain provisions on indigeous peoples' right to consultation as well as land rights through other instruments of international law. After a comparison between the various instruments of international law, it appears that a swedish ratification of the convention would mean that the rights of the Sami would be strengthened to some extent, but above all that their rights would be clarified.
5
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 3
Abstract ... 4
1 Inledning ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte och problemformulering ... 8
1.3 Avgränsningar ... 9
1.4 Metod och material ... 10
1.5 Samerna, ett urfolk och en minoritet ... 13
1.6 Disposition ... 15
2 Folkrättslig bakgrund ... 16
2.1 Introduktion ... 16
2.2 Allmänt om folkrättens rättskällor ... 16
2.3 Internationella överenskommelser ... 18
2.4 Internationell sedvanerätt... 19
2.5 Folkrättens ställning i den svenska rättsordningen ... 22
3 ILO:s konvention nr. 169 ... 24
3.1 Introduktion ... 24
3.2 Allmänt om konventionen ... 24
3.3 Sveriges diskussion om ILO 169 ... 25
3.4 Varför har Sverige inte ratificerat ILO 169?... 27
3.5 Kan ILO 169 anses utgöra sedvanerätt? ... 29
3.5.1 Girjas sameby mot staten ... 30
3.6 Slutsatser om ILO 169 i sin helhet utgör sedvanerätt ... 33
4 Andra folkrättsliga instrument på urfolksområdet ... 35
4.1 Introduktion ... 35
4.2 FN:s urfolksdeklaration ... 35
4.2.1 Kan UNDRIP i sin helhet anses utgöra sedvanerätt? ... 36
4.2.2 Slutsatser om UNDRIP i sin helhet utgör sedvanerätt... 38
4.3 Relevanta FN konventioner som berör urfolk och de tillhörande kommittéerna ... 39
4.4 Europarådets ramkonvention för skydd av nationella minoriteter ... 39
5 Urfolks rätt till konsultation och samråd ... 41
5.1 Introduktion ... 41
5.2 Rätt till konsultation och samråd i ILO 169 ... 41
5.3 ILO-utredningens syn på konsultation och samråd i ILO 169 ... 44
6
5.4 Konsultation och samråd i UNDRIP ... 44
5.5 Konsultation och samråd i ICCPR, ICESR och ICERD ... 46
5.6 Europarådets ramkonvention och minoritetslagen ... 46
5.7 Slutsatser och avslutande ord om samernas rätt till konsultation och samråd ... 49
6 Markrättigheter ... 51
6.1 Introduktion ... 51
6.2 Urfolks markrättigheter i ILO 169 ... 51
6.3 ILO-utredningens syn på markrättigheterna i ILO 169 och rättsutvecklingen på området ... 53
6.4 Urfolks markrättigheter i UNDRIP ... 56
6.5 Urfolks markrättigheter i ICCPR, ICESR och ICERD ... 57
6.6 Slutsatser och avslutande ord om samernas markrättigheter ... 58
7 Avslutande kapitel ... 61
7.1 Introduktion ... 61
7.2 Slutsatser ... 61
7.3 Framtidsutblick på området för samers rättigheter i Sverige... 63
Källförteckning... 65
7
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Det följer av definitionen av urfolk att de har bebott ett land eller region innan erövring, kolonisation eller grundandet av statliga gränser.1 Därför har många urfolk ofrivilligt delats eller separerats av landsgränser som löper mellan deras områden och gränsen har hindrat kontakt med deras folk. Detta är fallet med samerna och Sápmi, det traditionella samiska området som idag finns inom fyra länders gränser, Sverige, Finland, Norge och Ryssland.2 Sápmi omfattar ca halva Sveriges yta.3
Historiskt sett har synen på och skyddet för urfolks rättigheter varierat, både i Sverige och internationellt. Urfolk har i många länder, däribland i Sverige, ansetts vara lägre ställda än de ”civiliserade folken” och urfolk har därigenom inte ansetts vara kapabla att sköta sina egna angelägenheter.4 Synen på urfolk har genomgått omfattande förändringar i modern tid. Idag finns det förståelse för att en förutsättning för att bevara urfolks kulturarv är att deras rättigheter skyddas. Detta har lett till en utveckling inom folkrätten på området för urfolks rättigheter. År 1989 röstades Internationella abets- konfrensen (ILO) konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk (ILO 169) igenom.
År 2007 antogs Förenta nationernas (FN) deklaration om urfolkens rättigheter (UNDRIP) av FN:s generalförsamling.5
I den svenska lagstiftningen har dock diskussionen om stärkta rättigheter för urfolk inte fått genomslag. De svenska representaterna var aktiva i förhandlingarna av det slutliga utkastet av ILO 169 och regeringen har sedan 1990 genomgående anfört att en anslutning till ILO 169 är önskvärd.6 Det har nu, 30 år senare, fortfarande inte skett, trots att samiska företrädare att konventionen är en av de viktigaste internationella konventionerna som behandlar urfolks rättigheter.7 Konventionen har under 2020 fått särskild relevans efter att Högsta domstolen uttalat att delar av ILO 169 är folkrättsligt
1 Se avsnitt 1.5.
2 International Labour Standards Department, Indigenous & Tribal Peoples’ Rights in Practice, A guide to ILO Convention no. 169, s. 165.
3 Sametinget, Sametingets handlingsplan för landsbyggnadsprogrammet 2014–2020, s. 20.
4 Johansson Dahre, Ursprungsfolk i internationell politik och rätt, s. 29.
5 A/RES/61/295.
6 Skr. 1990/91:101, s. 5 f.
7 Sametinget, Hemställan angående ILO-konvention 169, s. 1.
8
bindande för Sverige.8 Således uppstår frågan om ILO 169 kan utgöra internationell sedvanerätt och därigenom innebära folkrättsliga skyldigheter trots att Sverige inte har ratificerat konventionen.
Sveriges lagstiftning på området för urfolks rättigheter är på många sätt oklar och ger upphov till en mängd konflikter.9 På grund av det oklara rättsläget måste samerna vända sig till domstol för att klarlägga och utkräva sina rättigheter. Att individer är tvungna att vända sig till domstol för att utkräva sina rättigheter får anses vara en avvikelse i den svenska rättsordningen. Konflikter uppkommer dels mellan samer, vilket skapar stor splittring, men ävem mellan samer och staten. I processer mellan samer och staten finns det en stor resursmässig obalans och det är ett känsligt förhållande på grund av den historiska bakgrunden, eftersom samerna anser att staten har tagit deras rättigheter.10
Sverige har även återkommande fått stark kritik från internationella organ och organisationer på grund av bristande skydd för samers rättigheter på olika områden.
Kritiken rör bland annat svenska statens bristande respekt för samernas markrättigheter, att samerna saknar reellt inflytande över beslut som rör dem och samebyarnas brist på rättshjälp.11 Regeringen har svarat på kritiken genom att uttala att staten ska arbeta för att ratificera ILO 169 samtidigt som regeringen framhåller att det i slutändan är en fråga för riksdagen.12
1.2 Syfte och problemformulering
Uppsatsen huvudsakliga syfte är att utreda Sveriges förhållande till ILO 169, särskilt gällande urfolks rätt till konsultation och samråd samt ägande-, besittnings- och nyttjanderätt av mark. Sverige har inte ratificerat ILO 169 men i uppsatsen utreds dels om konventionen redan är juridiskt bindande för Sverige genom internationell sedvanerätt och dels om Sverige kan vara bunden av bestämmelserna i ILO 169 genom andra folkrättsliga instrument. Således utreds även om en ratificering av konventionen
8 Se Mål T 853-18 bland annat domskälen p. 130.
9 Bl.a. konflikter mellan samer, mellan samer och staten, mellan samer och enskilda fastighetsägare, se t.ex. Bengtsson, Samerätt – en översikt, s. 11 ff.
10 Se t.ex. avsnitt 3.5.1 om Girjas-målet, staten ansågs sig ha rätt att upplåta jakt- och fiskerättigheter men domstolen fastställer att det är samernas upplåtelserätt det handlar om.
11 Se kapitel 5 och 6.
12 Human Rights Council, National report submitted in accordance with paragraph 5 of the annex to Human Rights Council resoution 16/21 Sweden, s. 4.
9
skulle stärka samernas rättigheter i Sverige även om det inte är uppsatsen huvudsakliga syfte. Även frågan om en anslutning till ILO 169 skulle vålla juridiska problem i den svenska rättsordningen diskuteras i uppsatsen eftersom det dels belyser Sveriges inställning till konventionen och är relevant för att undersöka hur en ratificering skulle påverka samers ställning i Sverige.
Arbetets frågeställning är således, 1) Är Sverige bunden av ILO 169 genom internationell sedvanerätt? 2) Är Sverige redan bunden av bestämmelserna om urfolks rätt till inflytande och markrättigheter i ILO 169 genom andra folkrättsliga instrument?
1.3 Avgränsningar
Det finns många infallsvinklar och perspektiv som kan användas för att diskutera urfolks rättigheter. Eftersom uppsatsen syfte är att undersöka hur ILO 169 förhåller sig till den svenska regleringen kommer fokus ligga på de bestämmelser i andra instrument som kan inverka på detta förhållande. Uppsatsens fokus rör frågorna om samers rätt till konsultation och samråd samt samernas rätt till ägande-, besittnings- och nyttjanderätt av mark. Detta innebär att vissa delar av ILO 169 inte kommer behandlas, bland annat de delar som rör ekonomiskt deltagande genom utbildning, arbete och urfolks näringars konkurrenskraftighet. Rätten till konsultation och samråd har valts eftersom det dels är grundläggande principer i ILO 169,13 och dels eftersom rättigheten är ett viktigt verktyg för att garantera att urfolks rätt till fullt deltagande.14 Urfolks markrättigheter har valts eftersom de utgör grunden för urfolks ekonomiska, sociala och kulturella existens och framtida överlevnad.15 Detta beror på den speciella relation urfolk har till mark, vilket utgör en grundläggande del av urfolks kulturella identitet.16 Urfolks rätt till inflytande och urfolks markrättigheter är således centrala i urfolksrätten.
De instrument som specifikt skyddar urfolks rättigheter har sin grund i grundläggande instrument för mänskliga rättigheter och konkretiserar hur skyddet för mänskliga rättigheter ska förverkligas för urfolk. Till exempel kan rättigheterna i FN:s
13 International Labour standards Department, Understanding the Indigenous and Tribal People Convention, 1989 (No. 169), Handbook for ILO Tripartite Constituents, s. 11.
14 CEACR, General Observation publication 2019, s. 3.
15 International Labour Standards Department, Indigenous & Tribal Peoples’ Rights in Practice, A Guide to ILO Convention no. 169, s. 91 f.
16 Barelli, Seeking justice in international law: the significance and implications of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, s. 15.
10
urfolksdeklaration härledas från tidigare FN konventioner som skyddar mänskliga rättigheter17 och Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter är en integrerad del av det internationella skyddet av mänskliga rättigheter.18 Därför kommer inte Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR) diskuteras även om konventionen är direkt tillämplig i svensk rätt. Frågor om egendomsskyddet i EKMR kommer inte heller behandlas. Det samma gäller svensk lagstiftning som exempelvis diskrimineringslagen (2008:567) vars ändamål är att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet,19 men som inte specifikt skyddar urfolks rätt till inflytande och markrättigheter och kommer därför inte behandlas. Följaktligen kommer andra grundläggande instrument om mänskliga rättigheter än ILO 169 bara tas upp i den utsträckning de är direkt relevanta för urfolks rättigheter, bindande för Sverige och eventuellt överlappar skyddet för urfolks rättigheter i ILO 169.
En stor del av frågan om urfolks rättigheter rör markrättigheter. Eftersom syftet med arbetet är att undersöka Sveriges förhållande till ILO 169 krävs ingen närmare utredning om vilka marker som rättigheterna hänför sig till och hur en gränsdragning bör göras även om det i praktiken krävs för att skydda samers markrättigheter. Det samma gäller frågan om vad fritt och informerat förhandssamtycke innebär i praktiken, vilket är grundläggande för hur samernas rätt till konsultation och samråd ska utformas i den svenska rättsordningen. Avgränsningarna i denna del är motiverade eftersom syfte kan uppfyllas utan en mer ingående diskussion på dessa områden.
1.4 Metod och material
Metoden som har valts för arbetet är rättsdogmatisk metod med inslag av rättspolitiskt inriktad rättsvetenskap. Den rättsdogmatiska metoden går ut på att kritiskt granska och kartlägga gällande rätt med utgångspunkt i rättskällorna.20 Syftet med metoden är att fastställa vilka rättsregler som finns och hur rätten borde se ut.21 Metoden passar bra eftersom i arbetet undersöks den rättsliga regleringen på området för urfolks rättigheter i
17Anaya, International human rights and indigenous peoples, s. 62 f.,
18 Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter, artikel 1.
19 Diskrimineringslagen, 1 §.
20 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 21, Jareborg, SvJT 2004, s. 4, Peczenik, SvJT 2005, s. 249
21 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 21.
11
Sverige för att sedan kunna jämföra samernas situation med folkrättsliga instrument som skyddar urfolks rättigheter. Därmed utreds också om att en ratificering av ILO 169 skulle medföra ett stärkt skydd för samernas rättigheter. För att fastställa gällande rätt systematiseras lagstiftning, praxis och doktrin för att besvara arbetets frågeställningar.
För att förstå innebörden av de rättsligt bindande källorna kommer relevanta förarbeten, utredningar och praxis att undersökas. Den svenska ILO-utredningen, SOU 1999:25, Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige. Frågan om Sveriges anslutning till ILO:s konvention nr 169 används som utgångspunkt för Sveriges syn på bestämmelserna i ILO 169 eftersom det är den enda heltäckande utredning som har gjorts på området. Metoden används vidare för att undersöka om gällande rätt är ändamålsenlig. Genom den rättsdogmatiska beskrivningen, systematiseringen och analysen fastställs en konstruktion av rättsläget som ger utrymme för att kommentera rättsläget och nå en lösning på frågeställningen.22
Det finns ingen enhetlig definition av rättspolitiskt inriktad rättsvetenskap men de olika definitionerna kan anses ha gemensamt att de omfattar riktningar som tillmäter betydelse till rättsregelns syfte, samhälleliga behov, den politiska bakgrunden eller konsekvenserna av regeln vid tolkningen eller utvärderingen av reglerna eller eventuella lagförslag.23 Eftersom syftet med uppsatsen även är att utreda om en ratificering av ILO 169 skulle medföra att samers rättigheter stärks är det relevant att både se till samernas behov och vilken politisk vilja det finns att stärka dessa rättigheter. Därför kompletteras den rättsdogmatiska metoden med rättspolitiskt inriktad vetenskap i arbetet.
Rättspolitisk inriktad rättsvetenskap innefattar enligt Strömholm en tillämpad kunskap om samhällsorganisationen, dess tillgängliga styrmedel samt styrmedlens verkningsmöjligheter och verkningar.24 Därför kommer även material som statliga utredningar och uttalanden från representanter för lagstiftaren användas i framställningen för att dels belysa dels de juridiska problemen men även de politiska incitamenten. Uttalanden och rapporter från samiska- och andra urfolksgrupper kommer att användas för att belysa de samiska intressena.
22 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 40.
23 Olsen, SvJT 2004, s.106, särskilt fotnot 11.
24 Strömberg, SvJT 1973, s. 669.
12
När internationella överenskommelser tolkas i arbetet kommer principerna i Wienkonventionen om traktaträtten (WK) användas. Den allmänna tolkningsregeln återfinns i WK artikel 31 som stadgar att ”En traktat ska tolkas ärligt i överens- kommelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte.” Särskild vikt ska läggas vid uttryck som kan påvisa en partsavsikt.25 Vidare stadgas att i sammanhanget ingår, förutom traktatstexten inklusive preambel och bilagor, även andra överenskommelser som träffats i samband med traktatets ingående.26 Utöver sammanhanget ska även hänsyn tas till efterföljande överenskommelser mellan parterna som rör traktatens tolkning eller tillämpning, efterföljande praxis vid traktatens tillämpning och relevanta folkrättsliga regler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna.27 Enligt WK artikel 32 kan även supplementära tolkningsmedel användas för att bekräfta den tolkning som framkommer genom en tillämpning av artikel 31 eller om en tolkning enligt artikel 31 inte undanröjer traktatens tvetydighet eller oklarhet eller om en sådan tolkning leder till ett resultat som är uppenbart orimligt eller oförnuftigt. De supplementära tolkningsmedlen inkluderar förarbeten till traktaten och omständigheterna vid traktatens ingående.
Folkrättens källor utgör grunden för att diskutera internationell rätt och en analys av dessa är central för att uppfylla arbetets frågeställning om vilka skyldigheter Sverige har gentemot samerna enligt folkrätten.28 Den internationella domstolen i Haags (ICJ) stadga artikel 38.1 är allmänt erkänd som den mest auktoritativa och kompletta samling av folkrättens källor även om det finns andra avvikande definitioner och uppdelningar.29 Därför kommer de uppräknade källorna i artikel 38.1 användas som utgångspunkt för arbetet. Folkrättens källor behandlas mer ingående i kapitel 2. Sverige har ett dualistiskt rättssystem vilket innebär att folkrättsliga skyldigheter måste implementeras i nationell rätt för att vara gällande och att nationell rätt som strider mot folkrätten behåller sin giltighet.30 Detta behöver hållas i åtanke när diskussion förs om förhållandet mellan
25 WK, 31.4.
26 WK, artikel 31.2 (a).
27 WK, artikel 31.3.
28 Besson & d’Aspremont, The Oxford handbook on the sources of international law, s. 1 f.
29 Roberts & Sivakumaran, International law, s. 91, Besson & d’Aspremont, The Oxford handbook on the sources of international law, s. 5.
30 Bring, Sverige och folkrätten s. 63 f.
13
internationella standarder och nationella implementeringsförsök. Detta förhållande kommer också att fördjupas i kapitel 2.
Eftersom en stor del av sedvanerätten är oskriven och en stor del av arbetet syftar till att klargöra vilka sedvanerättsliga regler som finns på området kommer organ och organisationer som tolkar och förklarar sedvanerätten användas. Bland annat används uttalanden från UN International Law Commission (ILC) som är ett underorgan till FN:s generalförsamling som kodifierar sedvanerätten.31 De sedvanerättsliga regler som kommissionen diskuterar kan bli ett utkast till en konvention eller antas som en resolution av FN:s Generalförsamling. ICJ hänvisar ofta till ILC:s uttalanden vilket befäster kommissionens rättskällestatus.32 Kommissionens uttalanden kan därför åberopas som bevis för att påvisa att det finns en internationell sedvanerättslig regel.33 Uttalanden från International Law Association (ILA) vars syfte och ändamål bland annat är att främja utredning, förtydligande och utveckling av den internationella rätten kommer också att användas i uppsatsen för att klargöra sedvanerätten.34 ILA:s uttalanden används eftersom de kan anses vara vägledande doktrin som påverkar staters agerande.35
1.5 Samerna, ett urfolk och en minoritet
I arbetet kommer termerna urfolk eller ursprungsfolk att användas istället för termen urbefolkning eftersom de tidigare är de termer som de nordiska sametingen föredrar.36 Motivet till detta är att urbefolkning är en mindre precis term som inte nödvändigtvis kan knytas till ett visst geografiskt område. Inom folkrätten finns ingen vedertagen definition av termen urfolk men den mest accepterade skapades av FN i samband med en utredning som behandlade diskriminering av ursprungsbefolkningar.37 Enligt denna definition har urfolk en historisk kontinuitet med samhällen i ett territorium som senare har invaderats eller koloniserats av andra. Urfolk anser sig själva vara skilda från resten av befolkningen som i dagsläget lever i detta territorium och de strävar efter att bevara,
31 Shaw, International Law, s. 89 f.
32 A.a. s. 90.
33 A.st.
34 A.st.
35 Shaw, International law, s. 983.
36 Sametinget, FN och urfolk.
37 Martínez Cobo, Study of the Problem of Discrimination of Indigenous Populations, s. 379.
14
utveckla och överföra sitt traditionella territorium samt sin etniska identitet till framtida generationer.
Samerna bodde i norra skandinavien innan kolonisationen och innan statsgränserna fastslogs. Det finns bevisligen en historisk kontinuitet som löper minst tretusen år tillbaka. Samerna i Sverige identifierar sig själva som ett urfolk.38 Det viktigaste kravet, självidentifikation är således uppfyllt.39 Sveriges riksdag bekräftade samernas status som urfolk 1977 och sedan 2011 framgår samernas urfolksstatus av 1 kap. 2 § 6 st.
Regeringsformen (RF). I paragrafen stadgas att det samiska folkets möjligheter att behålla och utveckla sitt eget kultur- och samfundsliv ska främjas. Bestämmelsen innebär inga rättigheter för enskilda utan ger uttryck för ett mål för samhällelig utveckling.40 Bestämmelsen anses i viss utsträckning spegla folkrättsliga principer om skydd för urfolks rättigheter.41
Samerna har även status som nationell minoritet i Sverige, vilket medför att samerna omfattas av vissa bestämmelser på grund av sin status som urfolk och andra normer på grund av sin status som minoritet. Detta innebär att lagen om nationella minoriteter och minoritetsspråk (2009:752) (minoritetslagen) är tillämplig på samerna. De rättigheter som är specifika för samer som urfolk syftar till att säkra samernas kulturella överlevnad. En nationell minoritet å andra sidan, innebär att minoriteten utgör en del av landets befolkning och inte utgör ett eget folk enligt folkrätten.42 Detta påverkar till exempel rätten till självbestämmande eftersom endast ett folk kan inneha den rätten. Det är därför viktigt att benämna samerna som urfolk eftersom det medför ett mer långtgående skydd för deras rättigheter.
En del av samernas rättigheter i Sverige är kopplade till medlemskap i en sameby. En sameby är ett visst geografiskt område där renskötsel bedrivs och kan efter registrering bli en juridisk person som därigenom företräder medlemmarna.43 Konstruktionen med
38 Sametinget, FN och urfolk.
39Martínez Cobo, Study of the Problem of Discrimination of Indigenous Populations, s. 379.
40 Prop. 2009/10:80, s. 188 f.
41 Högsta domstolen har anfört att bestämmelsen bland annat speglar de folkrättsliga principer som uttrycks i Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter artikel 5.1, FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter artikel 1.2, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter artikel 1.2 samt FN:s urfolksdeklaration artikel 26, se Mål T 853-18, domskälen p. 92.
42 Johnsson Dahre, SvJT 1992, s. 466 f.
43 Se bl.a. Rennäringslagen (1971:437) 9 § och Sametinget, kontaktuppgifter till Sveriges samebyar.
15
samebyar är säregen i svensk rätt och vållar problem eftersom vissa rättigheter tillfaller samebyarna. Detta gäller bland annat markrättigheter i rennäringslagen,44 rätt att ta virke45 samt vissa jakt- och fiskerättigheter46. Det är viktigt att uppmärksamma att det är den svenska staten som har definierat vem som är same i Sverige och konstruerat samebyar, utan att samerna själva var delaktiga i processen.47
Det finns många utmaningar för samer i Sverige idag.48 Utmaningarna anses vara ett direkt resultat av den historiska bakgrunden, det vill säga koloniseringen och den statliga diskrimineringen mot samer.49
1.6 Disposition
Arbetet inleds med en folkrättslig bakgrund som utgör grunden för att diskutera de folkrättsliga instrumenten på området för urfolks rättigheter. Särskilt fokus läggs på traktat och sedvanerätt eftersom det är av särskild relevans för arbetets frågeställning.
Kapitel 3 innehåller en redogörelse för ILO 169 i allmänhet och Sveriges inställning till konventionen. I kapitlet utreds även om ILO 169 kan anses utgöra sedvanerätt och därmed besvarar kapitlet uppsatsens första frågeställningen. Därefter behandlas andra folkrättsliga instrument på urfolksområdet i allmänhet i kapitel 4.
De efterföljande två kapitlen behandlar två områden som är särskilt viktiga för urfolks rättigheter. Kapitel 5 behandlar urfolks rätt till samråd och konsultation. Kapitel 6 behandlar urfolks ägande-, besittnings- och nyttjanderätt av mark. I kapitel 5 och 6 kommer bestämmelserna i ILO 169 jämföras med de andra folkrättsliga instrument som presenteras i kapitel 4 för att utreda om Sverige redan är bunden av normerna i dessa delar av ILO 169 genom andra instrument. I kapitlen kommer även Sveriges syn på bestämmelserna i ILO 169 behandlas och i viss mån den svenska rättsutvecklingen på områdena. Således besvaras den andra frågeställningen i kapitel 5 och 6.
44 Renskötselrätten tillkommer alla samer men endast medlemmar i en sameby har rätt att bedriva renskötsel enligt Rennäringslagen 1 § 3 st.
45 Se Rennäringslagen 17–18 §§.
46 Rennäringslagen 25 §.
47 Bengtsson, Samerätt – en översikt, s. 36 ff.
48 Bl.a. att samiska språk är hotade, de upplever diskriminering i sin vardag och exploateringen av mark ökar.
49 Ds 2009:40, s. 2.
16
I det avslutande kapitel 7 kommer arbetets slutsatser sammanställas och diskuteras.
Kapitlet innehåller även en framtidsutblick på området för urfolks rättigheter i Sverige.
Även behovet av att ratificera ILO 169 kommer diskuteras i det avslutande kapitlet.
2 Folkrättslig bakgrund
2.1 Introduktion
Arbetets syfte är att klargöra vilka folkrättsliga förpliktelser Sverige har gällande urfolk enligt folkrätten. Därför är en förståelse för vad som utgör rättsliga regler enligt folkrätten och hur de identifieras relevant för arbetet.
Kapitlet inleds med en introduktion av folkrättens källor för att sedan djupare diskutera traktat och sedvanerätt. Diskussionen om traktat och hur sedvanerätt ändå kan binda stater som inte har anslutit sig till en konvention är grundläggande för diskussionen om Sveriges förhållande till ILO 169. Därefter följer en kort redogörelse för folkrättens ställning i den svenska rättsordningen.
2.2 Allmänt om folkrättens rättskällor
Till skillnad från nationell rätt finns ingen central lagstiftare inom folkrätten som stiftar bindande lagar för alla stater.50 Det finns inte heller ett system med domstolar som har en övergripande och tvingande jurisdiktion att tolka och utveckla rätten.51 Folkrätten bygger på tanken om statssuveränitet och det finns därför ett begränsat antal källor inom folkrätten.
Den Internationella Domstolen i Haag (ICJ) har som funktion att lämna avgöranden i enlighet med folkrätten. Artikel 38.1 i domstolens stadga, klargör vilka källor domstolen måste tillämpa för att uppfylla sin funktion. Även om artikeln formellt endast binder domstolen framgår det av ordalydelsen att tillämpningen av dessa källor innebär en tillämpning av folkrätten. E contrario innebär det att genom att använda dessa källor,
50 Shaw, International Law, s. 51 f.
51 A.a. s. 52.
17
tillämpas folkrätten.52 Enligt artikel 933 i FN:s stadga är alla stater som är medlemmar i FN också medlemmar av ICJ:s stadga. Därigenom är den allmänna uppfattningen att rättskällorna ska tillämpas generellt i internationella förhållanden för att fastställa folkrättens innehåll.53
Artikel 38.1 lyder:
The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;
b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c) the general principles of law recognized by civilized nations;
d) subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.
Av artikeln framgår det att konventioner, sedvana och allmänt erkända rättsgrundsatser är primära rättskällor vars funktion är att definiera rätten medan praxis och doktrin är sekundära rättskällor och medel för att fastställa gällande rätt. I praktiken är det dock vanligt att källornas funktion överlappar. Till exempel kan sedvanerätt kodifieras i konventioner och praxis från ICJ kan komma att skapa nya folkrättsliga normer genom att tolka rätten.54
Syftet med att lägga in allmänt erkända rättsgrundsatser i artikeln var att det inte skulle uppstå en situation där domstolen inte skulle kunna avgöra en tvist på grund av en brist på tillämpliga rättsregler.55 Allmänna rättsgrundsatser spelar i praktiken en förhållandevis liten roll i folkrätten och tillämpas oftast om ett omtvistat sakförhållande anses vara oreglerat i avtal och sedvanerätt, om detta anses leda till ett otillfreds- ställande resultat.56
52 Thirlway, The Sources of International Law, s. 9, se även Crawford & Brownlie, Brownlie's Principles of Public International Law, s. 22.
53 Shaw, International Law, s. 52.
54 Shaw, International Law, s. 52.
55A.a. s. 73, Se även Marcelo Vázquez-Bermúdez, First report of the Special Rapporteur, p.108.
56 Thirlway, Sources of International law, s. 106 ff.
18
Domstolspraxis och doktrin är enligt artikel 38.1 (d) i ICJ:s stadga en sekundär rättskälla. Praxis från ICJ har dock spelat en viktig roll inom folkrätten och anses ofta ha ett högre värde än vad artikeln antyder.57 Vilket värde doktrinen har beror på, likasom i svensk rätt, hur väl underbyggd författarens argumentation är.58
2.3 Internationella överenskommelser
Uttrycket internationella överenskommelser (International Conventions) i artikel 38.1 (a) hänför sig till överenskommelser av olika slag så som konventioner, internationella avtal, pakter, allmänna rättsakter, stadganden, förklaringar och fördrag.59 En traktat är en skriftlig internationell överenskommelse mellan stater och underkastad internationell rätt.60 Detta innebär att alla internationella överenskommelser inte är traktat och traktat binder endast stater genom samtycke. Icke-bindande instrument som förklaringar, resolutioner och liknande brukar benämnas soft law och skiljer sig alltså från traktat till sin natur. Soft law syftar istället till att bidra till folkrättens utveckling.61 Soft law kan bidra till sedvanerätten om den genererar en utbredd och konsekvent statlig praxis och/eller utgör bevis på opinio juris. 62 Soft law kan även vara ett led i att ta fram en bindande traktat.63
1969 års Wienkonvention om traktaträtten (WK) är en internationell överenskommelse som reglerar traktaträtten genom att uppställa regler och processer för hur en traktat skapas, verkställs, ändras och tolkas. Det följer av ordalydelsen i WK artikel 34 att en traktat inte skapar förpliktelser eller rättigheter för en tredje stat utan dess samtycke. Ett undantag från denna generella regel är när en bestämmelse i konventionen reflekterar internationell sedvanerätt.64 Detta kan vara fallet om sedvana har kodifieras i traktat eller om normer i traktat senare får status som sedvanerätt. I dessa fall är stater som inte är parter i traktaten ändå bundna av bestämmelsen genom
57Roberts & Sivakumaran, International Law, s. 100.
58 Shaw, International law, s. 83 f.
59 A.a. s. 69.
60 Se WK artikel 2 (a).
61 Bantekas & Oette, International human rights law and practice, s. 65.
62 Boyle, International Law, s. 128.
63 A.a. s. 125.
64 WK art. 37. Se även Roberts & Sivakumaran, International law, s. 96.
19
sedvanerätten istället för genom traktaten i sig.65 Förutsatt att alla berörda stater är överens kan också utomstående stater välja att acceptera en skyldighet i en traktat och därigenom utvidgas den ursprungliga traktatens räckvidd att även gälla stater som inte är parter.66
2.4 Internationell sedvanerätt
Tillsammans med traktat och allmänt erkända rättsgrundsatser utgör internationell sedvanerätt basen för folkrätten. Det finns konsensus om att internationell sedvanerätt är bindande för stater och att vidta handlingar som strider mot en sådan norm utgör en internationellt olaglig handling.67 Om en norm har status som internationell sedvanerätt binder den alla stater oberoende om ett medgivande från staterna finns eller inte.68 Detta begränsar alltså principen om statssuveränitet som annars är grundläggande för folkrätten.69 Internationell sedvanerätt är i allmänhet oskriven även om en del har kodifierats. Sedvanerätten anses ändå vara likvärdig med traktaträtten eftersom båda utgör primära folkrättskällor enligt ICJ:s stadga artikel 38.1.70 Ett undantag till detta gäller tvingande allmänna folkrättsliga normer, så kallade jus cogens, då traktat som strider mot sådana normer är ogiltiga.71
Det råder fortfarande olika uppfattningar om exakt hur sedvanerätten uppstår, vilka den binder och hur stater aktivt kan undgå att bli bundna av viss sedvanerätt.
Sedvanerätt uttrycks i artikel 38.1 (b) som internationell sedvana (international custom) som ett bevis (evidence) av en allmän praxis (generel practice) som är accepterat som lag (accepted as law). Sedvanerätten består alltså av två element; ett objektivt, allmän praxis och ett subjektivt, opinio juris. Båda dessa element är grundläggande för sedvanerätten och de är sammankopplade genom att det faktiska beteendet (agerande
65 Shaw, International law, s. 71 f. Fitzmaurice, International Law, s. 151 f. Se WK art. 37.
66 Fitzmaurice, International Law, s. 151 f.
67 Thirlway, Sources of International Law, s. 60-63.
68 Roberts & Sivakumaran, International Law, s. 92.
69 Jfr WK artikel 34.
70 Shaw, International Law, s. 92 f.
71 WK artikel 53.
20
eller underlåtenhet att agera) måste kompletteras med bevis på att detta beteende grundar sig på en tro att det är obligatoriskt eller tillåtet av folkrätten, opinio juris.72
Det första kravet innebär att sedvanerätt härleds från staters sedvana och sammanhängande beteende.73 För att ett visst beteende ska kvalificeras som en stats allmänna praxis måste vissa kriterier vara uppfyllda. Det råder oenighet om vilka faktorer som ska tas i beaktande men generellt kan sägas att beteendet måste vara tillräckligt utbrett, representativt och konsekvent och faktorer som varaktighet, upprepning och generalitet vägs vanligtvis in.74 Även om praxisen måste vara allmän behöver den inte vara universell.75 Den måste dock vara representativ, vilket ger tyngd åt särskilt berörda stater och kriteriet är alltså kvalitativt istället för kvantitativt.76
I princip alla handlingar som begås av någon som agerar i en officiell kapacitet, oberoende av om det är i en verkställande, lagstiftande eller dömande funktion kan ses som handlingar som ingår i statlig praxis.77 Stöd för att påvisa staters allmänna praxis kan därför komma från bland annat myndighetsbeslut, nationell lagstiftning eller domstolspraxis och agerande på internationell nivå som till exempel traktatingående och vissa uttalanden.78 Även om det är främst staters agerande som är grunden för allmän praxis, kan även internationella organisationer i vissa fall bidra till utformningen av sedvanerätt.79 Detta kan vara fallet om organisationer innehar befogenheter som stater annars innehar, som exempelvis Europeiska Unionen som har befogenhet att stifta lagar för medlemsstaterna.80
72 Thirlway, Sources of International Law, s. 75 ff. Se även ICJ, North Sea Continental Shelf, p. 74 och p.
7377. Shaw, International law, s. 55.
74 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Conclusion 2. Se även Shaw s. 55 ff.
75 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Section 14, Principle 14 (i), Commentary 14 (a).
76 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Section 14, kommentar 14 (e).
77 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries,
Concusion 5 och Conclusion 6.2, se även ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Section 9.
78 Shaw, International Law, s. 60 ff.
79 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries Conclusion 4.1 och 4.2.
80 Förordning (EG) nr 1007/2009 av den 16 september 2009 om handel med sälprodukter, artikel 3.1.
21
Även om det finns en allmän praxis, kan en norm bara utgöra sedvanerätt om det finns en opinio juris. Opinio juris är det som skiljer sedvänja och sedvanerätt.81 Stater kan känna sig förpliktande att följa en viss sedvana av praktiska eller politiska skäl men sedvanerätten är staterna förpliktade att följa enligt folkrätten.82 En övertygelse om att folkrätten förpliktar stater att agera på ett visst sätt måste följaktligen utvecklas mellan stater. Opinio juris kan påvisas indirekt genom indicier, till exempel rättspraxis, uttalanden, resolutioner i olika internationella organisationer, deklarationer, aktiva statshandlingar som lagstiftning och ingående av traktat eller passiva, till exempel passivitet att ingå traktat.83 ILA förklarar att det subjektiva elementet för vissa stater innebär ett medgivande till eller en vilja att något utgör sedvanerätt och en tro att något är en sedvanerättslig regel för andra.84
Staters agerande vid mellanstatliga konferenser och agerande i samband med antagande av internationella organisationers resolutioner kan utgöra bevis på både allmän statspraxis och opinio juris.85 ILA anser att detta även gäller verbala uttryck, som till exempel att rösta i FN:s generalförsamling.86 Vidare kan en norm som uppställs i flera internationella traktat eller deklarationer indikera att normen reflekterar sedvanerätt, även om så inte alltid är fallet.87
En stat kan undvika att bli bunden av ny internationell sedvanerätt genom att vara en så kallad ”Persistent Objector”, det vill säga uttrycka och vidhålla en protest under processen då den sedvanerättsliga regeln utformas.88 Detta visar på hur folkrätten, även om den inte endast baserar sig på medgivande, är ett dispositivt system när det inte gäller jus cogens normer. Stater har alltså möjlighet att protestera innan normen har
81 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Section 9.1 och 9.2, se även Thrilway, The Sources of International Law, s. 66 f.
82 Bring, Sverige och folkrätten, s. 24.
83 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries Conclusion 10.
84 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Part III, Introductory Remarks p. 3.
85 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Conclusions 6.2 och 10.
86 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Section 4 och Section 31, Commentary 31 (c).
87 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Conclusion 11.2 och 12.2.
88 Persistent Objektor Rule, se bl.a. ILC Report Draft Conclusion 15 (1) och Thirlway, The Sources of International Law, s. 99-102.
22
blivit sedvana. För att en invändning ska vara gällande måste den uttryckas tydligt, vara känd för andra stater och vidhållas.89 Det anses också att invändningen måste uttryckas så ofta som omständigheterna kräver det.90 Om invändningarna är allmänt utbredda kan protesterande stater motverka att en sedvanerättslig regel ens uppstår.91
2.5 Folkrättens ställning i den svenska rättsordningen
Sverige har ett dualistiskt rättssystem vilket innebär att folkrättsliga skyldigheter måste implementeras i nationell rätt för att vara gällande och att nationell rätt som strider mot folkrätten är fortfarande tillämplig.92 När det gäller traktater finns det olika metoder för att undvika en konflikt mellan nationell rätt och traktat i dualistiska stater. I Sverige har fördragskonform tolkning, transformation och inkorporering använts. Fördragskonform tolkning innebär att domstolar och förvaltningsmyndigheter presumerar att nationella regler är i harmoni med traktaten vid tillämpningen av nationell rätt och tolkar reglerna i ljuset av traktaten.93 Transformation innebär att traktat eller delar av traktat, skrivs om till lagtext eller översätts in i lagtext. Inkorporering innebär att traktat eller delar av traktat refereras till i lagtext eller läggs till som bilaga i lagtext och innebär att traktaten är gällande i svensk rätt enligt sin ordalydelse.94 Inkorporering kan användas om ordalydelsen i traktaten kan tillämpas direkt av nationella domstolar.
När det gäller sedvanerätt har det dualistiska systemet inte präglat den svenska lagstiftningen och rättstillämpningen i lika hög grad. När lagstiftning har hänvisat till allmän folkrätt, vilket inkluderar sedvanerätten, har folkrättsliga bestämmelser utvärderats och tillämpats av domstolarna. I vissa fall då lagstiftningen inte har gett något sådant stöd har dock domstolarna gått mot ett mer monistiskt inflytande och ändå använt allmän folkrätt vid tillämpningen av nationell rätt.95
89 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Conclusion 15.1 och 15.2.
90 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Section 15, Commentary 15 (d).
91 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Section 14, Commentary 14 (e); Section 15, Commentary 15 (d) och 15 (a).
92 Bring, Sverige och folkrätten s. 62 f.
93 A.a .s. 63.
94 A.st.
95 A.st. Detta har varit särskilt tydligt i fall när en annan stat anses åtnjuta immunitet mot svensk jurisdiktion enligt folkrätten.
23
Folkrättens samspel i den svenska rättsordningen behöver hållas i åtanke när diskussion förs om förhållandet mellan internationella standarder och nationella implementeringsförsök. Detta förhållande kommer diskuteras löpande i arbetet.
24
3 ILO:s konvention nr. 169
3.1 Introduktion
Sverige blev medlem i ILO i samband med anslutningen till Nationernas förbund år 1920. ILO kan bland annat besluta om internationella konventioner som är avsedda att ratificeras av organisationens medlemmar.96 Medlemsstaterna har en skyldighet att lägga fram konventioner som är antagna av ILO, för det egna landets lagstiftande församling, för lagstiftning eller andra åtgärder.
År 1989 antogs ILO 169 som rör ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder.
ILO 169 är således en relativ ny människorättskonvention som ersatte den tidigare ILO 107 om skydd för och integration av infödda och andra stammar eller i stamliknande förhållanden levande folkgrupper i självstyrande länder (ILO 107). ILO 107 syftade i stor del till assimilering, att urfolk skulle integreras i majoritetssamhället.97 ILO 169 å andra sidan, syftar till att säkerställa urfolks rätt att utöva sina egna traditioner och att deras levnadssätt bevaras.98 I skrivande stund är ILO 169 ratificerad av 23 länder, däribland Norge.99 Sverige har ännu inte ratificerat konventionen.
Inledningsvis kommer innehållet i ILO 169 i allmänhet diskuteras i kapitlet, en närmare redogörelse för bestämmelserna i konventionen följer i kapitel 5 och 6.
Därefter följer en redogörelse för Sveriges diskussion om ILO 169 och grunderna till att staten har valt att inte ratificera konventionen. Sveriges inställning till konventionen är relevant för det efterföljande avsnittet som utreder om ILO 169 kan anses utgöra sedvanerätt.
3.2 Allmänt om konventionen
Syftet med konventionen är att avskaffa diskriminering av urfolk både när det gäller ojämlikhet i utfall så som olikheter i hälsa, utbildning och arbete och i olikheter i
96 Se Nationernas Förbunds stadga, artikel 19.
97 ILO 107 till exempel artikel 2 och 4.
98 ILO 169 artikel 2.2 (b).
99ILO, Ratifications of C169.
25
styrande processer, till exempel när det gäller deltagande och samråd i beslutfattningsprocesser.100
En anslutning till konventionen innebär att de fördragsslutande staterna har vissa skyldigheter, vilka kan sammanfattas i tre delar: staterna ska agera koordinerat och systematiskt för att garantera att urfolks rättigheter införlivas i statliga sektorer (artikel 2 och 8), garantera att urfolk erhåller alla grundläggande rättigheter som andra medborgare besitter utan diskriminering (artikel 3 och 4) och genomföra vissa åtgärder för att avskaffa diskriminering av urfolk (artikel 4). En anslutning till ILO 169 medför även en skyldighet för staterna att återrapportera om vilka åtgärder som har vidtagits för att implementera konventionen var femte år. Rapporterna, som först undersöks av ILO:s expertkommitté och som sedan går vidare till ILO:s konferenskommitté, utmynnar, efter staternas bemötande, i rekommendationer med specifika åtgärder som staterna behöver vidta. Övervakningsmekanismen innefattar även processer för individuella klagomål.101
3.3 Sveriges diskussion om ILO 169
När den tidigare ILO 107 antogs och lades fram för riksdagen år 1958, anförde det föredragande statsrådet att ”konventionen torde sakna omedelbart intresse för Sveriges vidkommande” och att konventionen därför inte skulle ratificereas.102 Detta uttalande anses innebära att den svenska regeringen inte tyckte att konventionen var relevant eftersom det inte fanns något urfolk i Sverige som kunde åtnjuta rättigheterna i konventionen.103
När den nya ILO 169 lades fram år 1990, anfördes denna gång att den inte längre kan
”sakna omedelbart intresse för svenskt vidkommande” eftersom den nya konventionen utgår från principen om respekt för urfolks kultur och rättigheter. Dessutom framhölls att Sverige deltog aktivt i utarbetandet av konventionen och att samiska representanter var närvarande. Det uppmärksammades även att det fanns ett uttalat starkt intresse från de svenska samernas sida att ratificera konventionen.104 Trots det ansåg den svenska
100International Labour Standards Department, Indigenous & Tribal Peoples’ Rights in Practice, A guide to ILO Convention no. 169, s. 29.
101Constitution of the International Labour Organization, artikel 24-34.
102 Prop. 1958:46, s. 20.
103 Johansson Dahre, Ursprungsfolk i internationell politik och rätt, s. 117.
104 Skr. 1990:91, s. 5.
26
ILO-kommittén att Sverige inte borde tillträda konventionen vid detta tillfälle.
Ställningstagandet motiverades med att ett omfattande utredningsarbete om ursprungsfolks rättigheter hade skett i Sverige parallellt med framtagningen av konventionen och att utredningsarbetet hade utmynnat i en rad betänkanden som behövde bli klara innan frågan om ratifikation kunde bli aktuell.105 Utredningarna rörde framförallt den svenska regleringen av markrättigheter, som inte ansågs uppfylla konventionens krav.106 Man framhöll dock en vilja att i framtiden tillträda konventionen och att de ambitioner och krav som uppställs i konventionen ”bör övervägas i det fortsatta arbetet med samefrågorna”.107
År 1992 behandlades ILO 169 igen och den dåvarande regeringen upprepade att Sverige inte kunde ratificera konventionen eftersom kraven på markrättigheter i ILO 169 inte var förenliga med svensk lag. Framförallt ansågs ILO 169 artikel 14 som stadgar att urfolks ägande- och besittningsrätt ska erkännas på den mark som urfolk traditionellt bebor, ha blivit utformad för helt andra omständigheter än de som rådde för samer i Sverige.108 Man hänvisade också till att konventionen inte hade blivit allmänt accepterad på grund av att det då endast var fyra länder som hade ratificerat den.
Utrikesutskottet höll med om att Sverige inte borde ratificera ILO 169 men att det skulle ses som ett mål på sikt.109
År 1997 fick jordbruksdepartementet i uppgift av regeringen att undersöka om Sverige kunde ratificera ILO 169 och om, vilka åtgärder som behövdes vidtas för att göra det möjligt att uppfylla konventionens krav.110 Detta kom att kallas ILO- utredningen. År 1999 lämnades utredningen Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige.
Frågan om Sveriges anslutning till ILO:s konvention nr 169 till regeringen.111 ILO- utredaren kom fram till att Sverige uppfyller konventionen i de flesta avseenden men att det fanns brister på olika områden som måste klargöras innan en anslutning är möjlig.
Särskilt ansågs samernas ägande-, besittnings- och nyttjanderätt till mark, samernas rätt till domstolsprövning av sina anspråk på mark samt samernas inflytanderätt över natur-
105 A.a, s. 6.
106 A.a. s. 5 f.
107 A.a. s. 6.
108 Prop. 1992/93:32, s. 60.
109 Bet. 1991/92: UU7.
110 Dir. 1997:103.
111 SOU 1999:25.
27
tillgångarna vålla problem.112 Dessa områden kommer behandlas mer ingående i de följande kapitlen av uppsatsen, där kapitlen är uppdelade efter område och belyser skillnaderna i skyddet för samers rättigheter mellan ILO 169 och andra instrument.
Vidare rekommenderade utredaren att en särskild enhet skulle inrättas för att i samarbete med Sametinget bland annat utvärdera vilka åtgärder som behövs för en ratificering av konventionen och kunna samordna frågor som rör samer.113 Utredaren rekommenderade också att staten skulle driva en nationell informationskampanj för att höja kunskapen i samhället om samerna som urfolk och den samiska kulturen.114
Sammantaget ansåg utredaren att en anslutning till konventionen var möjlig efter att vissa åtgärder hade vidtagits, framförallt de frågor som rör samernas rätt till mark. En anslutning tycktes vara möjlig efter ungefär fem år. Eftersom åtgärderna skulle leda till mindre konflikter mellan samer och markägare ansågs åtgärderna behöva genomföras oberoende om konventionen skulle implementeras eller inte.115 Detta var 30 år sedan.
Sverige har sedan dess vidhållit en vilja att ratificera konventionen. Regeringen uttalade år 2020 i samband med FN:s allmänna granskning av medlemsländerna (Universal Periodic Review) att regeringen ska arbeta för en ratificering av ILO 169 men att det i slutänden är en fråga för riksdagen att avgöra.116
3.4 Varför har Sverige inte ratificerat ILO 169?
Sverige har traditionellt haft ett stort engagemang för svaga och utsatta grupper och därför anslutit sig till många centrala människorättskonventioner.117 Samerna själva har länge påtalat de orättvisor som de utsätts för, bland annat genom att inte de inte själva kan förfoga över sina jakt- och fiskerättigheter, och därför förespråkat en ratificering av ILO 169.118 Trots att Sverige genomgående verkar ha haft för avsikt att ratificera ILO 169 är det ett kontroversiellt ämne. Politiskt är det en känslig fråga och all juridisk
112 A.bet. s. 15 ff.
113 A.bet. s. 18.
114 A.bet. s. 20.
115 A.bet. s. 19.
116 Human Rights Council, National report submitted in accordance with paragraph 5 of the annex to Human Rights Council resoution 16/21 Sweden, s. 4.
117 Se SOU 1999:25, s. 19 för liknande resonemang.
118 Se bl.a. Sametinget, Hemställan till regeringen angående ILO-konvention 169.
28
argumentation om att samers rättigheter behöver skyddas på ett bättre sätt i Sverige verkar göra varje regering, såväl socialdemokratisk som borgerlig, obekväm.119
Det finns skäl att fundera över vad denna ovilja att stärka samers rättigheter i Sverige beror på. Det finns en generell tendens för länder att inte ansluta sig till internationella instrument som skyddar urfolk och som är juridiskt bindande eftersom det kan hota statens sammanhållning och enighet.120 En annan grund till den politiska oviljan kan vara att vara att Sápmi utgör en stor del av Sveriges yta, ett område där stora delar av landets naturresurser finns.121 Det skulle därmed skulle innebära stora ekonomiska konsekvenser för staten att ratificera konventionen. Det faktum att andra länder har haft svårigheter med att anpassa ILO 169 till den nationella rättsordningen, framförallt när det gäller markrättigheterna, kan också vara en bidragande faktor till att den svenska lagstiftarens motsträvighet att ratificera konventionen.122
Det finns även olika kategorier av intressenter som har motsatt sig en förstärkning av samernas rättigheter. Dels enskilda markägare vars oro är att deras rätt att använda marken till jord- och skogsbruk skulle bli lidande, dels markägare som anser att en förstärkning av samernas rätt till jakt och fiske skulle innebära en inskränkning av deras markanvändning som skulle utgöra en grundlagsstridig kränkning av deras egendom.123 I doktrinen har det anförts att den politiska oviljan att ratificera konventionen beror på makthavarnas oro för att förlora röster och mandat från befolkningsmajoriteten som är bosatta i samernas traditionella områden.124
En annan framstående invändning som traditionellt har använts för att inte ratificera konventionen är att samernas rättigheter till stor del beror på historiska förhållanden och att dessa inte är helt klarlagda.125 Eftersom det oklara rättsläget anses vara grunden till konflikterna kring markanvändningen inom stora delar av renskötselområdet borde det
119 Se bl.a. Allard & Brännström, SvJT 2020, s. 433 och Bengtsson, Samerätt – en översikt, s. 13, för liknande resonemang.
120 Yupsanis, ILO Convention No. 169 Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries 1989-2009: An Overview, s. 451.
121 Bengtsson, Samerätt – en översikt s. 12.
122 Till exempel i Norge har anslutningen till konventionen visat sig vara problematisk i vissa delar. Se Bengtsson, Samerätt – en översikt, s. 28 och Ravna, The Fulfilment of Norway's International Legal Obligations to the Sámi – Assessed by the Protection of Rights to Lands, Waters and Natural Resources s. 309 ff och 326 f.
123 Bengtsson, Samerätt – en översikt s. 28.
124 Lundmark, Stulet land, s. 244 och 246.
125 SOU 1999:25, s. 19.
