Juridiska institutionen Höstterminen 2017
Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng
Moderna regler och gamla principer
–
RB:s regler om muntlighet, omedelbarhet och koncentration i förändring
Modern rules and old principles
– Rules of orality, immediacy and concentration in the Swedish Code of Judicial Procedure
Författare: Disa Buskhe
Handledare: Professor Bengt Lindell
Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng
Moderna regler och gamla principer
–
RB:s regler om muntlighet, omedelbarhet och koncentration i förändring
Modern rules and old principles
– Rules of orality, immediacy and concentraion in the Swedish Code of Judicial Procedure
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och avgränsningar ... 2
1.3 Metod och material ... 3
1.4 Disposition ... 3
2. Historisk tillbakablick ... 4
2.1 Det muntligt-protokollariska systemet ... 4
2.2 Principernas ursprung och innebörd ... 4
2.2.1 Muntlighetsprincipen ... 5
2.2.2 Omedelbarhetsprincipen och principen om bevisomedelbarhet ... 5
2.2.3 Koncentrationsprincipen ... 6
2.2.4 Principerna och förfarandet ... 6
3. RB i förändring ... 7
3.1 Koncentrationsprincipen i större mål ... 7
3.2 Ett reformerat tingsrättsförfarande ... 8
3.2.1 Allmänt om reformen ... 8
3.2.2 Större valfrihet mellan muntlighet och skriftlighet under förberedelse för tvistemål i tingsrätt ... 8
3.2.3 Avgörande av tvistiga mål på handlingarna ... 9
3.2.3 Föreläggande om att inkomma med skriftligt svaromål till följd av tredskodom ... 9
3.3 En modernare rättegång ... 10
3.3.1 Återanvändning av förhör ... 10
3.3.2 Hänvisning till handlingar ... 11
3.3.3 Deltagande i rättegång via ljud- och bildöverföring ... 12
3.3.4 Avgörande av vissa brottmål på handlingarna ... 14
3.4 En modernare rättegång II ... 14
3.4.1 Videoupptagning vid syn ... 14
3.4.2 Upptagande av förhör utom huvudförhandling ... 15
3.5 Något om videoupptagningar och begreppet handlingar ... 16
4. Tidiga förhör - nästa steg? ... 17
4.1 Bakgrund ... 17
4.2 Föreslagna ändringar ... 18
4.3 Bevisupptagning av rätten under förundersökningen ... 18
4.4 Bevisupptagning av rätten i övrigt utom huvudförhandling ... 18
4.5 De brottsbekämpande myndigheternas upptagning av bevis utom huvudförhandling ... 19
4.6 Syftet med förslaget ... 19
4.7 Relation till muntlighet, omedelbarhet och koncentration ... 20
4.8 Potentiella problem med förslaget ... 22
4.8.1 Förhörets inriktning och konsekvenser blir svåröverblickbara ... 22
4.8.2 Motförhörsrätten försvagas... 23
4.8.3 Försvaret riskerar att hamna i ett kunskapsunderläge ... 24
4.8.4 Reformen medför eventuellt inga effektivitetsvinster ... 24
4.8.5 Tyngdpunkten i rättsskipningen flyttas till förundersökningen ... 25
4.8.6 Ytterligare problem med förslaget ... 26
4.9 Avslutningsvis ... 26
5. Nutid och framtid ... 27
5.1 Principerna i förfarandet ... 27
5.2 En samlad bedömning ... 29
5.2.1 Något om problematiken i allmänhet ... 29
5.2.2 Psykisk påverkan på domare genom tidigt upptagen bevisning ... 29
5.2.3 Bevisvärderingen som rättssäkerhetsgaranti ... 30
5.2.4 Redigeringsproblematiken ... 31
5.2.5 Övertro på tekniken eller övertro på människan? ... 32
5.2.6 Det tar tid att göra en bra bedömning ... 33
5.3 En uppsplittrad rättegång/lämplighetsproblemet ... 33
5.3.1 Något om problematiken i allmänhet ... 33
5.3.2 Svårigheten med lämplighetsbedömningar i allmänhet... 34
5.3.3 Flexibilitet under tidspress ... 34
5.3.4 Prognoser av bevisnings relevans ... 35
5.3.5 Kunskapsläget vid tidig bevisupptagning ... 35
5.4 Principernas innebörd idag ... 36
5.5 Ger ny teknik ökad möjlighet att möta de utmaningar som mindre muntlighet, omedelbarhet och koncentration innebär? ... 36
5.6 Tes – antites – syntes ... 38
5.7 RB i framtiden ... 38
5.7.1 Ett bredare perspektiv ... 38
5.7.2 Den legala bevisteorin – ett återtåg?... 39
6. Avslutande reflektioner ... 39
Källförteckning ... 42
Förkortningar
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EMR En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol EMR II En modernare rättegång II – en uppföljning
RB Rättegångsbalken
ÄRB Äldre rättegångsbalken
1
”Nothing is so dangerous as being too modern; one is apt to grow old fashioned quite suddenly.”
– Oscar Wilde
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Vår nuvarande rättegångsbalk, rättegångsbalk (1942:740), (RB), har nu ett ansenligt antal år på nacken. Även om den ännu inte är i närheten av åldern på sin föregångare rättegångsbalken i 1734 års lag, (ÄRB), som hann bli över 200 år gammal. De svenska processlagarna har alltså tenderat att vara seglivade, något som säkerligen varit positivt ur stabilitetssynpunkt, men också i ÄRB:s fall innebar att den fick åldras mer än som kanske var värdigt. Den stora nyheten i RB var införandet av de tre principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Dessa tre principer ansågs vid införandet grundläggande för balken. Balken finns fortfarande kvar, men principerna har successivt luckrats upp, inte minst genom reformerna En modernare rättegång (EMR) och En modernare rättegång II (EMR II) och då särskilt i samband med ett ökat utnyttjande av modern teknik såsom ljud- och bildinspelningar. Reformerna har varit efterlängtade av många, och setts som ett sätt att så att säga ta RB in i det tjugoförsta århundradet.
Framförallt innebär förändringarna effektivitetsvinster. Så här sa Susanne Eberstein, riksdagsledamot för socialdemokraterna, när EMR II diskuterades i riksdagen:
“Domstolarna ska präglas av rättssäkerhet och effektivitet. Den här gången – det är nog alla överens om – diskuterar vi effektiviteten.”1
Kan man verkligen så tydligt skilja dessa ständigt konkurrerande principer – rättssäkerhet och effektivitet – åt att man i en så pass stor reform som EMR II helt kan avgränsa det ena från det andra? Vid införandet av de tre principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration sågs detta visserligen delvis som en effektivitetsfråga, men även tydligt som en rättssäkerhetsfråga.2 Därför har det väckt viss oro att RB nu steg för steg frångår dessa principer till förmån för vad som kan ses som ett odelat fokus på effektiviteten.
1 Protokoll 2015/16:62 anf. 55.
2 NJA II 1943 s. 4 och SOU 1926:31 s. 17.
2 Ur Advokatsamfundets svar på remiss till EMR II:
“De uppluckringar av muntlighets-, omedelbarhets- och koncentrationsprinciperna, som genomfördes genom EMR-reformen och som nu föreslås utökas, bl.a. genom reglerna om hänvisning till ljud- och bildupptagningar samt om bevisupptagning utom huvudförhandling3, innebär en utveckling där rättegångsförfarandet steg för steg är på väg bort från de bärande principerna i rättegångsbalken. Advokatsamfundet anser att en sådan utveckling vore beklaglig. Det finns en uppenbar risk att det som nu uppfattas som en utveckling i själva verket utgör en tillbakagång. En alltmer uppsplittrad rättegång, där parterna kanske inte ens är närvarande under hela eller ens väsentliga delar av förfarandet, har betydande likheter med den ordning som gällde före rättegångsbalkens ikraftträdande. Den ordningen uppfyllde inte kraven på en rättssäker prövning och präglades av missförhållanden.”4
Det är denna utveckling av RB:s bärande principer som kommer att diskuteras i denna uppsats.
1.2 Syfte och avgränsningar
Syftet med uppsatsen är alltså att följa utvecklingen av de allmänna principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration sedan RB:s införande och diskutera deras betydelse i dagens rättegångsbalk. Avsikten är att hålla ett översiktligt perspektiv och fokusera på principernas allmänna utveckling snarare än att djupdyka i enskilda förändringar. Särskild vikt kommer läggas vid de förändringar som tillkommit i och med EMR och EMR II samt den föreslagna ändringen i SOU 2017:98 Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål. Detta dels då detta är det senaste som hänt på området, och därmed ger tillfälle till en nulägesanalys som kan kontrasteras gentemot läget vid RB:s införande, dels för att dessa reformer, och särskilt den utvidgade användningen av modern teknik som genomförts i dessa, har haft en stor påverkan på principernas genomslag i RB.
Framställningen hanterar principerna både vad gäller tvistemål och brottmål då principerna i huvudsak har samma tillämpning, men kommer inte fördjupa sig i eventuella
3 Notera att förändringarna vad gäller bevisupptagning utom huvudförhandling blev något mindre ingripande än det förslag som Advokatsamfundet här kritiserar.
4 Sveriges advokatsamfunds svar på remiss till EMR II, ur Ju2013/537/DOM s. 16.
3 skillnader. Det noteras dock att SOU 2017:98 som har en relativt framträdande roll i uppsatsen enbart berör brottmålsprocessen. Jag kommer också gå in mer i detalj gå in på lämplighets- och helhetsbedömningar såsom balken ser ut idag då detta är det som rönt mest kritik i och med förändringarna.
1.3 Metod och material
Uppsatsen begagnar sig av typiska juridiska källor såsom lagtext, rättsfall, förarbeten samt doktrin. Tonvikten ligger dock på förarbeten, vilket är naturligt då de förändringar som gjorts i RB studeras.
Uppsatsen använder sig av en rättsdogmatisk metod när det gäller att utröna vad dessa förändringar faktiskt innebär. Detta innebär att lagtext, förarbeten, doktrin och några rättsfall används för att förklara innebörden och konsekvenserna av vissa förändringar. I stort anläggs också ett rättssäkerhetsperspektiv på dessa förändringar. Detta då det i skrivandet av denna uppsats framkommit att de krafter som i stort stått mot varandra i reformeringen av RB varit effektivitet och rättssäkerhet, men att effektiviteten på många sätt stått i främsta rummet. Om rättssäkerhetsperspektivet därför får en större roll i denna uppsats är det för att det där fanns ett större hål att fylla, inte för att effektiviteten saknar vikt i sammanhanget.
Syftet med uppsatsen är att ta ett översiktligt grepp om förändringarna och jämföra principernas innebörd då och nu. Därmed används också vad som skulle kunna kallas en historiekomparativ metod där principernas innebörd nu ställs mot vad de betydde vid införandet av RB. Detta i sin tur har varit grunden för en del av de framåtblickande resonemang som förs på slutet.
1.4 Disposition
Först kommer ÄRB beskrivas varefter införandet av den nuvarande RB och vad principerna då hade för innebörd diskuteras. Sedan kommer förändringarna i RB beskrivas i grova drag med särskild tonvikt på EMR, EMR II och SOU 2017:98. Stoffet har här i huvudsak ordnats efter den reform som införde dem, men utvecklingen av vissa fenomen har skett genom flera olika reformer och behandlas därför för sig. Därefter kommer förändringarna diskuteras utifrån vad de innebär i nuläget och kan komma att innebära i framtiden. Bland annat diskuteras förändringarna ur ett rättssäkerhets- perspektiv. Detta utifrån att domaren ska kunna göra en samlad bedömning av bevisningen och utifrån uppsplittringen av rättegången samt medföljande problem med
4 lämplighetsbedömningar. Även modern tekniks inverkan diskuteras. Slutligen kommer några avslutande reflektioner.
2. Historisk tillbakablick
2.1 Det muntligt-protokollariska systemet
Innan RB:s införande lydde domstolarna under ÄRB. Förfarandet enligt denna lag brukar benämnas det muntligt-protokollariska systemet. Muntligt-protokollariskt syftar på att avgörandena i underrätt var baserade på det som antecknades i protokollet. Huvudregeln var att detta inhämtades muntligen och sedan antecknades, men skriftväxling var också i praktiken vanligt förekommande. I överrätt var handläggningen helt skriftlig även om muntligheten nådde hovrätterna före RB. Bylander menar att även förfarandet i tingsrätterna enligt ÄRB kan ses som helt skriftligt, trots det muntliga inslaget, i och med att själva avgörandet fattades på grundval av det skriftliga materialet.5 I och med att avgörandet fattades på protokollet och vittnesattester var vanligt förekommande var det inte heller ett omedelbart förfarande. Förfarandet var dessutom uppsplittrat då ÄRB saknade ett institut likt den muntliga förberedelsen och förfarandet istället flöt ihop vilket ledde till många förhandlingar och det därför utvecklade uppskovsväsendet.
Sammantaget var det muntligt-protokollariska systemet ett system som präglades utav stora problem, framför allt långsamhet och formalism. I NJA II 1943 s. 4 skrivs om detta system att:
“Bristerna i det nuvarande förfarandet vore dock så djupgående och av den betydelsen för rättegångsförfarandets viktigaste egenskap, dess säkerhet, att med en reform icke borde anstå längre än nödvändigt betingades av förhållandena.”
2.2 Principernas ursprung och innebörd
Införandet av principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration i svensk rätt var en reaktion på den gamla ordningens problem, med ett till stor del skriftligt, uppsplittrat och medelbart förfarande. Det går också att finna spår av upplysningsprojektet; de stora kontinentaleuropeiska processlagarna har franska förebilder där muntlighet infördes som en reaktion på l’ancien regimes skriftliga och ogenomskinliga domstolsprocess.6
5 Bylander s. 183.
6 Se Modéer, SvJT 1999 s. 400.
5 Ett starkt syfte med 1942-års rättegångsbalk och de tre principerna däri var att kunna genomföra den fria bevisprövningen. Den fria bevisprövningen härstammar också från upplysningsprojektet7, men kom in i det svenska rättssystemet genom Högsta domstolens praxis. RB bekräftade på så vis ett redan rådande rättsläge, men frågan var om det muntligt-protokollariska systemet verkligen lämpade sig för fri bevisprövning. Det ansågs därför av vikt att införa de tre principerna för att på ett betryggande sätt kunna genomföra en sådan prövning.8
Ett annat uttalat syfte var att utöka domstolens möjlighet till processledning för att domstolen på så vis skulle kunna se till att fallet blev allsidigt utrett.9
Det fanns även starka effektivitetsskäl bakom reformen – den uppsplittrade rättegång det hade varit fråga om i ÄRB tenderade att dra ut på tiden. Detta berodde till stor del på avsaknaden av en muntlig förberedelse, parter var således ofta oförberedda på motpartssidans argument och därav följde ett uppskovsväsende som ledde till att det hölls flera olika förhandlingar istället för en koncentrerad huvudförhandling.10
2.2.1 Muntlighetsprincipen
“Rättegångens muntlighet innebär, att processmaterialet skall vid den förhandling, som utgör grundval för domen, framläggas för domstolen i muntlig form.”11
Muntligheten innebar alltså att en muntlig förhandling i målet skulle hållas. Den innebar å ena sidan ett förbud mot att läsa upp pläderingar och så vidare ur papper, parterna skulle lägga fram sin sak fritt, å andra sidan ett krav på uppläsning av skriftlig bevisning för att den skulle ingå i processmaterialet.
Muntligheten skapade en tydlighet i vad som utgjorde processmaterial och möjlig- gjorde för en effektivare processledning än som är möjligt vid skriftliga inlagor.
Muntlighet är också en förutsättning för att förfarandet ska kunna vara offentligt.
2.2.2 Omedelbarhetsprincipen och principen om bevisomedelbarhet Omedelbarhetsprincipen beskrivs av processlagberedningen så här:
7 Se Modéer, SvJT 1999 s. 400.
8 SOU 1938:44 s. 22.
9 A.a. s. 23.
10 A.a. s. 21.
11 A.a. s. 22.
6
“Det är å vad sålunda muntligt framlägges, som målets avgörande omedelbart skall grundas.” 12
Domen skulle alltså grundas omedelbart på vad domstolen såg och hörde i rättssalen och inte som förut på protokollet. Detta har starka kopplingar till muntlighetsprincipen och om man går med på Bylanders resonemang att ÄRB:s förfarande inte kunde anses muntligt på grund av att den faktiska domen grundades på protokollet, ett skriftligt underlag, blir detta en viktig del av vad som de facto gör förfarandet muntligt.
Omedelbarhetsprincipen hade också en nära koppling till principen om det bästa bevismedlet då något man starkt vände sig emot i RB var den tidigare utspridda användningen av skriftliga vittnesutsagor som ansågs otillförlitliga.13
2.2.3 Koncentrationsprincipen
Slutligen kommer koncentrationsprincipen som i processlagberedningens förslag beskrevs som att förhandlingen skulle:
“slutföras vid ett enda rättegångstillfälle eller i varje fall vid rättegångstillfällen, som ligga varandra så nära i tiden, att domstolens uppfattning om vad som förekommit ännu är ogrumlad.”14
Detta sågs som ett sätt att möjliggöra en bättre bevisvärdering:
“Om parters och vittnens utsagor avgivas vid ett och samma rättegångstillfälle, har domstolen helt andra möjligheter att bedöma utsagornas tillförlitlighet.”15
Det var dessutom en princip som gynnade effektiviteten och hängde ihop med indelningen av förfarandet i muntlig förberedelse och huvudförhandling.
2.2.4 Principerna och förfarandet
Man bör se muntlighet, omedelbarhet och koncentration som en trio som samverkar med varandra och själva balken. Muntligheten innebär en direkt kommunikation och omedelbarheten innebär att denna kommunikation sker direkt inför rätten. Detta i sin tur möjliggör den ordning som RB införde med en muntlig förberedelse och en koncentrerad huvudförhandling. Mer konkret kan man beskriva det utifrån hur det faktiskt såg ut och
12 Ibid.
13 SOU 1938:44 s. 17.
14 A.a. s. 22.
15 Ibid.
7 ofta fortfarande ser ut under en rättegång med tillämpning av RB. Själva förfarandet startar officiellt vid stämning, även om det ligger i sakens natur att mycket har skett innan dess. Därefter får den svarande tillfälle att ange sin inställning, och i tvistemål eventuell genstämning, i ett svaromål. I stämningen och svaromålet anges yrkandet och grunderna, men det är mycket vanligt att detta behöver kompletteras för att domstolen överhuvudtaget ska kunna skapa sig en bild av vad fallet faktiskt handlar om. Parterna måste också få en bild av vad den andra partens inställning till yrkande och grunder är. I detta stadium finns en risk att processen drar ut på tiden vilket ofta var fallet vid tillämpning av ÄRB. I och med nya RB försökte man komma åt detta genom den muntliga förberedelsen där parterna skulle träffas under rättens överseende för att muntligen reda ut de frågor rätten eller den andra parten kunde tänkas ha. Detta i sin tur ansågs möjliggöra den koncentrerade huvudförhandlingen där bevisningen tas upp muntligt och omedelbart av en förberedd domstol med parter beredda för att kunna ställa rätt frågor för att på bästa sätt ta tillvara sina rättigheter. Den koncentrerade huvudförhandlingen med en mentalt förberedd domstol ansågs i sin tur vara en förutsättning för genomförandet av den fria bevisprövningen. Domaren skulle på detta sätt få större möjligheter att göra en samlad bedömning av bevisningen.
3. RB i förändring
3.1 Koncentrationsprincipen i större mål
När koncentrationsprincipen infördes var den i princip oinskränkt och tog inte hänsyn till målets storlek. Det enda uppehåll som tilläts var enligt den så kallade tvåveckorsregeln som medgav ett uppehåll på två veckor eller mindre.16 Redan under början av 50-talet började domstolarna emellertid belastas av ett antal större mål och tvåveckorsregeln visade sig då vara alldeles för strikt vid den praktiska tillämpningen. Visst avkall gjordes därför på koncentrationsprincipen, först genom prop. 1953:231 då det i särskilt vidlyftiga mål med hänsyn till utredningens beskaffenhet eller andra särskilda omständigheter fanns synnerliga skäl att göra ett längre uppehåll utan att behöva ta om huvudförhandlingen.
Här angavs särskilt domares eller parts sjukdom samt inhämtande av sakkunnigutlåtande som situationer där den tidigare, strängare lagstiftningen orsakat problem och som man därmed ville förenkla.17 Genom prop. 1956:142, möjliggjordes senare bland annat avbrott
16 SOU 1938:44 s. 451.
17 Prop. 1953:231 s. 8 f.
8 i en huvudförhandling under två eller tre dagar i veckan. Ytterligare förändringar gjordes även genom prop. 1969:44 och prop. 1986/87:89.
Genom prop. 1999/2000:26 fick reglerna om uppehåll sina nuvarande lydelser. Det rör sig alltså om 43 kap. 11 § samt 46 kap. 11 § RB. Tvåveckorsregeln har nu övergivits helt och istället särskiljs mål som inte kräver mer än tre dagar, vilka ska slutföras inom loppet av en vecka, från mål som kräver mer tid. I det senare fallet ska förhandlingen pågå åtminstone tre dagar per vecka. Det finns även möjlighet till längre uppehåll om det finns särskilda skäl och syftet med en sammanhållen huvudförhandling inte väsentligen går förlorat.
Reglerna verkar till en början obligatoriska, huvudförhandlingen ”skall” genomföras i ett sammanhang och om målet inte kräver mer än tre dagar ”skall” den genomföras inom loppet av en vecka i andra fall ”skall” förhandlingen pågå åtminstone tre dagar per vecka men om det finns särskilda skäl ”får” uppehåll göras i större omfattning. I det senare fallet blir regeln snarare fakultativ även om domstolens möjligheter att göra uppehåll inte är helt oinskränkta då syftet med den sammanhållna huvudförhandlingen inte väsentligt får gå förlorad.
3.2 Ett reformerat tingsrättsförfarande 3.2.1 Allmänt om reformen
I och med prop. 1986/87:89 om ett reformerat rättegångsförfarande luckrades principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration upp. Det ansågs att övergången från det muntligt-protokollariska systemet varit för radikal vilket lett till inflexibilitet.18 Propositionen präglas även av det faktum att den syftade till att inkorporera den så kallade småmålslagen i RB.19 I småmålslagen20 hade ända sedan 1974 funnits förenklade regler för vissa typer av mindre mål.
3.2.2 Större valfrihet mellan muntlighet och skriftlighet under förberedelse för tvistemål i tingsrätt
Förslaget gav större valfrihet mellan muntlighet och skriftlighet under förberedelsen.
Muntligheten fick inte bli ett självändamål sades det. Det påpekades även att muntliga
18 Prop. 1986/87:89 s. 62.
19 Se bl.a. prop. 1986/87:89 s. 64.
20 Lag (1974:8) om rättegången i tvistemål om mindre värden.
9 handläggningsformer i många fall är kostsammare än skriftliga.21 RB ger alltså numera möjlighet genom 42 kap. 9 § RB att hålla förberedelsen helt skriftligt, även om Lindell kommenterar att detta inte är lämpligt ens i mål som i huvudsak rör komplicerade tekniska frågor. Risken att parterna så att säga skriver förbi varandra är alltför stor.22 I slutänden är det rättens uppgift enligt 42 kap. 8 § andra stycket RB att verka för att tvistefrågorna blir ordentligt utredda.
3.2.3 Avgörande av tvistiga mål på handlingarna
Möjligheten öppnades i prop. 1986/87:89 också för att avgöra även i egentlig mening tvistiga mål på handlingarna och reglerna om förfarandet föreslogs överlag bli mer flexibla. Avgörande av tvistiga mål på handlingarna kan ske enligt 42 kap. 18 § p. 5 RB.
Detta om huvudförhandling inte behövs med hänsyn till utredningen i målet och inte heller begärs av parterna. Parterna ska enligt andra stycket ha rätt att slutföra sin talan.
Vad gäller att huvudförhandling inte behövs med hänsyn till utredningen i målet avses här enligt propositionen framför allt att muntlig bevisning inte behöver tas upp då muntlig bevisning bara i vissa fall kan tas upp utom huvudförhandling.23 Det är värt att notera att möjligheterna att ta upp bevisning utom huvudförhandling sedermera har utökats (mer om detta nedan under 3.4.2) vilket torde ha påverkat innebörden av denna paragraf. Att parterna alltid har rätt att begära huvudförhandling utgör dock ett skydd för att deras rättigheter blir tillgodosedda.
3.2.3 Föreläggande om att inkomma med skriftligt svaromål till följd av tredskodom Omedelbarhets- och koncentrationsprinciperna uppmjukades genom att föreläggande att avge skriftligt svaromål föreslogs kunna förenas med äventyr av tredskodom, och så kallade stupstocksförelägganden infördes.”24 Regeln om föreläggande om att avge skriftligt svaromål vid äventyr av tredskodom har en fakultativ utformning och det är meningen att rätten vid varje enskilt fall ska göra en lämplighetsbedömning om föreläggande ska ske.25
21 Prop. 1986/87:89 s. 79.
22 Lindell s. 354
23 Prop. 1986/87:89 s. 209.
24 Prop. 1986/87:89, samt Gullnäs, SvJT 1999, s 428.
25 Prop. 1986/87:89 s. 200.
10 3.3 En modernare rättegång26
3.3.1 Återanvändning av förhör
I och med EMR-reformen infördes en ordning där tingsrätterna ska spela in alla hållna förhör. Fördelen med detta är förstås att senare ha möjlighet att spela upp förhöret; främst gäller detta i hovrätten. Tidigare gällde enligt de så kallade tilltrosparagraferna att tingsrättens dom inte fick ändras i de delar avgörandet var avhängigt tilltron till ett förhör om detta inte togs upp igen i hovrätten. Numera gäller enligt 35 kap. 13 § andra stycket RB att muntlig bevisning som huvudregel ska läggas fram genom uppspelning av den ljud- och bildupptagning som gjorts i tingsrätten. Beviset ska tas upp på nytt endast om ytterligare frågor behöver ställas eller om det finns särskilda skäl. Sådant bevis får tas upp av rätten även utan begäran av part.
Förhöret i hovrätten hålls i enlighet med 36 kap. 16 § andra stycket RB som ett tilläggsförhör vilket innebär att det inleds med en uppspelning av ljud- och bildupptagningen från förhöret i tingsrätten, varvid kompletterande frågor ställs till förhörspersonen. Författningskommentaren nämner tre fall där det kan finnas ett behov att enligt 35 kap. 13 § andra stycket RB ställa ytterligare frågor. Det kan handla om att en part tillåts åberopa nya omständigheter, ny bevisning förs in i målet som leder till att ytterligare frågor behöver ställas eller om det råder oklarheter om vad ett vittne menat med sin utsaga. 27
I Högsta domstolen är återanvändning av tidigare förhör i än högre grad än i hovrätten huvudregeln. I Högsta domstolen gäller att bevis som tagits upp i lägre rätt endast får tas upp på nytt om det finns “synnerliga skäl”.28 Att få till stånd en ny bevisupptagning blir alltså successivt svårare för varje instans. Att det förhåller sig så kan förklaras med att det då rimligtvis funnits tidigare möjligheter för parterna att tillvarata sina rättigheter. I Högsta domstolens fall handlar det dessutom inte i första hand om ett organ som är till för att tillse den enskildes rätt till rättvisa utan om ett prejudikatbildande organ.
Det finns också andra situationer där förhör kan eller skulle kunna återanvändas. Att de inspelade förhören existerar gör ju att det alltid finns en lockelse för parter eller domstol att föra in dem i processen. En berättelse utom rätta får enligt 35 kap. 14 § RB endast införas om det är särskilt föreskrivet, om förhör inte kan hållas, eller om det finns särskilda skäl. Under denna paragraf faller till exempel inspelade förhör från
26 SOU 2001:103, bet. 2004/05:JuU29, prop. 2004/05:131.
27 Prop. 2004/05:131 s. 234.
28 35 kap. 13 § st. 3 RB.
11 förundersökningen. 35 kap. 14 § RB utgör dock inte enligt sin ordalydelse ett hinder för att återanvända ett förhör som tagits upp under en annan huvudförhandling i samma mål eller i en annan rättegång med samma eller en annan åtalad. I NJA 2015 s. 141 uppkom fråga om detta då förhör upptagna i en rättegång mot medåtalade till den tilltalade hade använts även i rättegången mot den tilltalade. Högsta domstolen slog dock fast att utrymmet för att återanvända förhör som tagits upp i rättegången mot en annan tilltalad i samma mål måste anses mycket litet och valde att se situationen som analog med den som beskrivs i 35 kap. 14§ RB med tanke på till exempel rätten till en rättvis rättegång i allmänhet och rätten till motförhör i synnerhet i enlighet med art. 6 EKMR.
3.3.2 Hänvisning till handlingar
Redan enligt de regler som år 1971 infördes om huvudförhandling i förenklad form behövde det som förekommit vid den muntliga förberedelsen inte upprepas vid en huvudförhandling29 och även före EMR-reformen kunde rätten förordna om att ett skriftligt bevis skulle anses upptaget i domstolen. Genom EMR-reformen mjukades dock kravet på muntlighet upp ytterligare. Rätten kan numera, om den finner det lämpligt, tillåta hänvisning till handlingar i målet.30 Även ljud- och bildupptagningar går att hänvisa till. Dessa behöver alltså i dessa fall inte, såsom tidigare krävdes, läsas eller spelas upp inför rätta.
Hänvisning till handlingar innebär egentligen en substitution av muntlighet för skriftlighet. Det skriftliga materialet blir härigenom en del av det processmaterial på vilken rätten baserar sin dom. Regeringen anförde dock i EMR-reformen31 att muntlighetsprincipen även fortsättningsvis borde spela en central roll för hur processmaterialet lades fram inför rätten. Muntlighet anses fortfarande skapa det bästa underlaget för bevisvärderingen och det underlättar för de inblandade att uppfatta vad som egentligen utgör processmaterial. Dessutom har det betydelse för förfarandets offentlighet. Ett alltför stort användande av hänvisningar berövar i hög grad allmänheten möjligheten att få en god insyn och förståelse för vad som sker under huvudförhandlingen. En alltför strikt tillämpning av muntlighetsprincipen ansågs dock leda till inflexibilitet, tidsödan och alltför stora kostnader. Samtidigt ansågs det finnas mål där det kunde försvåra för rätten och parterna att tillgodogöra sig materialet endast på grundval av det som sagts vid huvudförhandlingen.
29 SOU2012:93 s. 122.
30 Se 43 kap. 7 och 8 §§ RB, samt 46 kap. 6 § RB.
31 Se prop. 2004/5:131 s. 145 f. för regeringens resonemang.
12 Hänvisning till handlingar får användas när rätten finner det lämpligt. Det rör sig alltså om en fakultativ bestämmelse. Det har funnits en diskussion om på vilket stadium rätten ska besluta i denna fråga. Enligt förarbetena bör detta avgöras i god tid före huvudförhandling och det bör i detta skede även tydliggöras vad parterna ämnar hänvisa till.32 Andra har ställt sig negativa till att denna fråga skulle detaljregleras redan under den muntliga förberedelsen då detta kräver att parterna planerar sin sakframställan långt i förväg.33 Det är ju så att förberedelsen delvis är till för att parterna ska ha möjlighet att utröna vad den andra partens yrkande och grunder är och lägga upp sin egen sak- framställan därefter. Samtidigt kan det vara så att ett tidigt avgörande i hänvisningsfrågan gör att parternas processkostnader blir lägre då ombuden slipper förbereda en muntlig föredragning av talan.34
3.3.3 Deltagande i rättegång via ljud- och bildöverföring
Deltagande vid rättegång via telefon fanns långt innan EMR- reformen. År 1979 trädde lag (1979:103) om försöksverksamhet med användning av telefon vid rättegång i kraft.
Genom reformen om ett modernare tingsrättsförfarande35 som kom 1988 permanentades denna försöksverksamhet.
Man kan fråga sig hur stor inverkan på muntlighets-, omedelbarhets- och koncentrationsprincipen detta har. Det rör sig om ett muntligt förhör som är omedelbart i den meningen att det går att ställa frågor och få svar i nutid även om förhörare och förhörsperson inte befinner sig i varandras omedelbara närhet. På ett psykologiskt plan kan telefonförhör eventuellt inge en annan känsla hos vittnet, på gott och på ont. Att inte sitta i samma rum som parterna i målet kan å ena sidan innebära att vittnet vågar berätta mer, å andra sidan kan det också få effekten att vittnet tar förhöret på mindre allvar.
Bortsett från detta torde det största problemet med telefonförhör vara bristen på visuellt utbyte. Detta innebär att man inte kan se vittnets ansiktsuttryck och därmed berövas en viss möjlighet till bevisvärdering36. Det innebär också att det kan vara problematiskt att ta upp ett vittnesförhör på telefon om vittnet till exempel ska förhöras mot bilder. Så var till exempel fallet i RH 2011:36. Hovrätten ansåg att detta utgjort rättegångsfel. Detta kan
32 Prop.2004/05:131 s. 245f.
33 Brolin m.fl. s. 11.
34 SOU 2001:103 s. 192.
35 D.v.s. Prop. 1986/87:89.
36 Ur ett rättspsykologiskt perspektiv bör man dock inte överskatta möjligheterna till bevisvärdering i detta fall, se Christianson & Granhag (red) s. 308 ff där det diskuteras hur lögnares kroppsspråk skiljer sig mycket lite från sanningssägare och hur dåliga även till exempel domare och poliser är på att skilja lögnare från dem som talar sanning.
13 idag i och med möjligheten till videokonferens innebära att sådan är mer lämplig i vissa fall.
Jag tror man får konstatera att telefonförhör har inneburit en förändring av muntligheten och omedelbarheten i deras ursprungliga betydelser. Dessutom finns det som vi kommer se nedan en viss indirekt inverkan på koncentrationen i och med att den lättillgängliga och billiga möjligheten till tilläggsförhör via telefon använts som ett argument för att utöka möjligheterna till bevisupptagning före huvudförhandling.
Försöksverksamhet med videokonferens inleddes i sin tur år 2000 genom lag (1999:613) om försöksverksamhet med videokonferens i rättegång. Genom EMR permanentades försöket och regler om vad som för teknikneutralitetens skull kallades ljud- och bildöverföring37 infördes i 5 kap. 10–11 §§ RB. Detta inlemmade då också telefonkonferens, eller som det nu kallas – ljudöverföring – i samma regelverk.
Under försöksperioden med videokonferens valde man att undanta dem som stod åtalade för allvarligare brott från möjligheten att närvara via ljud- och bildöverföring.38 Efter permanentningen gäller reglerna dock alla typer av personer som kan tänkas behöva infinna sig inför allmän domstol i alla typer av mål. Regeringen anför dock i propositionen att det när det gäller grov brottslighet bör föreligga starka skäl för att videokonferens ska få förekomma.39
Det är rätten som beslutar om ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring. Domstolen ska särskilt beakta eventuella kostnader och olägenheter med en inställelse, samt om den kallade känner en stark rädsla för att befinna sig i rättssalen. Ett deltagande via ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring får dock inte ske om det är olämpligt med hänsyn till ändamålet med personens inställelse och övriga omständigheter.
Det fanns flera skäl till införandet av möjligheten att delta genom ljud- och bildöverföring. Propositionen framför att bland annat den ökade internationaliseringen och framför allt EU-samarbetet ställer nya krav på att kunna förhöra personer som befinner sig i ett annat land än där rättegången äger rum. Propositionen framhåller dock vissa problem med lagstiftningen. Bland annat diskuteras huruvida den är förenlig med art. 5.3 EKMR som stadgar att den som är frihetsberövad på grund av misstanke om brott utan dröjsmål ska ställas inför en domare. Regeringen gör dock den bedömningen att även att ställas inför domare via ljud- eller bildöverföring bör anses innebära att man blir
37 Prop. 2004/5:131 s. 223f.
38 I prop. 2004/5:131 s. 84f diskuteras och utvärderas försöksverksamheten.
39 Prop. 2004/05:131 s. 95f
14 ställd inför en domare.40 Detta verkar generellt logiskt. Även om det går att tänka sig tveksamma fall där tekniken fungerat för dåligt eller det som den häktade velat framföra lämpat sig synnerligen dåligt för den använda tekniken, har jag svårt att tänka mig att ljud- och bildöverföring generellt skulle omöjliggöra den rättssäkra bedömning inom skälig tid som artikeln måste anses fordra. Det enda som tillgodoses är det tvivelaktiga behovet av att befinna sig i samma rum som en domare. Det påpekas också i propositionen att ljud- och bildöverföringstekniken kan göra det lättare att få till stånd en häktningsförhandling inom skälig tid vilket bör göra det enklare att leva upp till EKMR:s krav.41 Propositionen pekar dock även på vissa ytterligare problem med tekniken. Det påpekas att även om videokonferens är bättre i det avseendet än rena telefonförhör kan videotekniken inte heller i alla situationer förmedla intryck och upplevelser. Det kan också finnas en psykologisk verkan av att inställa sig personligen i rätten.42
3.3.4 Avgörande av vissa brottmål på handlingarna
Som vi har sett infördes en möjlighet att avgöra vissa tvistemål på handlingarna redan 1987, men med tanke på vikten av rättssäkerhet i vad gäller brottmålsförfarandet fick motsvarande reform vad avsåg brottmål vänta till EMR. Regeln finns numera i 45 kap.
10a § tredje punkten RB och stadgar att rätten får meddela dom om det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter och huvudförhandling inte begärs av parterna eller behövs med hänsyn till utredningen i målet. I 45 kap. 10a § andra stycket RB stadgas dock att den tilltalade måste informeras om sin rätt till huvudförhandling och att parterna ska ges möjlighet att slutföra sin talan. Rätten till information finns inte i 42 kap. 18 § RB för tvistemåls avgörande på handlingarna utan är en extra säkerhet i brottmål.
3.4 En modernare rättegång II43 3.4.1 Videoupptagning vid syn
Redan genom EMR-reformen infördes regler om att det som iakttogs vid syn fick dokumenteras genom ljud- och bildupptagning.44 Genom EMR II utökades detta till att bli huvudregel, syn ska enligt 6 kap. 6a § RB dokumenteras via ljud- och bildupptagning om det inte finns särskilda skäl emot detta. Även tilltrosparagrafen 50 kap. 23 § RB
40 Prop. 2004/5:131 s. 89 f.
41 A.a. s. 89.
42 A.a. s. 90.
43 SOU 2012:93, bet. 2015/16:JuU2, prop. 2015/16:39.
44 För mer om detta se prop. 2004/5:131 s. 109 f.
15 ändrades så att hovrätten numera kan ändra tingsrättens dom i fråga om tilltrosbevisning utan att ta upp beviset på nytt och istället spela upp beviset från tingsrätten.
Videoupptagning av syn är på många sätt mer problematiskt än videoupptagning av ett vittnesmål då det är tekniskt svårare. Remissinstanserna framförde också blandad kritik till förslaget. Bland annat framfördes att det krävde ett relativt stort kunnande av den som höll i kameran, antagligen en tingsnotarie och att vissa sorters bevisning inte syns på film. Det var i ett mål ett antal med blotta ögat väl synliga sprickor som hela målet kretsade kring som överhuvudtaget inte syntes på inspelningen. Det framfördes också att det överlag inte ger samma känsla att se något inspelat istället för att vara där. Särskilt vad gällde omfattande miljömål framfördes kritik mot förslaget.45
En viktig fråga blir i min mening samspelet mellan tingsrättens bedömning av huruvida beviset ska tas upp och hovrättens bedömning av huruvida beviset får läggas fram. Det finns vad jag kan se inget som enligt 51 kap. 23 § förhindrar hovrätten från att trots att det finns en ljud- och bildupptagning besluta att genomföra syn igen om det anses nödvändigt. Frågan är dock hur lätt det är att bedöma om det till exempel finns sprickor som inte syns på inspelningen eller liknande. Samtidigt är det möjligt att tingsrätten har svårt att bedöma innan en syn dokumenterats om videomaterialet kommer hålla tillfredställande kvalitet.
3.4.2 Upptagande av förhör utom huvudförhandling
Den grundläggande regeln om förhör utom huvudförhandling är 36 kap. 19§ RB. Enligt denna paragraf får förhör tas upp utom huvudförhandling om vittnet inte kan infinna sig, ett sådant infinnande skulle innebära kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till vittnesmålets betydelse, eller det kan antas att målet kommer att avgöras utom huvudförhandling. Genom EMR II reglerades dock förhör vid inställd huvudförhandling särskilt i 43 kap. 3 § andra stycket RB och 46 kap. 3 § andra stycket RB. Enligt dessa paragrafer får rätten ta upp bevisning om huvudförhandlingen ställs in om
• den tilltalade delgetts stämning
• den som ska höras finns tillgänglig och
45 Se Ju2013/537/DOM s. 19–29. Vad gäller sprickorna se Kalmar tingsrätts remissvar s. 24, Helsingborgs tingsrätt avstyrkte förslaget s. 24, Nacka tingsrätt avstyrkte att bestämmelsen skulle gälla för måltyperna inom Mark- och miljödomstolen s. 21 Malmö tingsrätt utryckte en ambivalent inställning s. 25, Göteborgs tingsrätt tillstyrkte förslaget men påpekade att det krävde viss kompetens hos tingsrättens personal.
16
• det är lämpligt.
Om det är av ”synnerlig vikt” för utredningen fått även annan handläggning ske i anslutning till denna bevisupptagning.46 Samma regler som för bevisning upptagen utom huvudförhandling gäller.47
Vid en inställd huvudförhandling räcker det alltså med att den svarande är delgiven stämning för att muntlig bevisupptagning ska ske. Det krävs därmed inte att den svarande faktiskt kallats till huvudförhandlingen.
Man valde dock att inte ta in den mer långtgående skrivningen som fanns föreslagen i SOU:n till EMR II där den svarande inte ens behövde vara delgiven och det “inte var olämpligt”.48 Den nuvarande lydelsen innebär ändå en uppluckring av koncentrations- principen jämfört med hur det var tidigare och lämplighetsfrågan kan bli svårbedömd för rätten. Det är svårt att förutse om ett vittne vars berättelse ännu inte hörts kan komma att till exempel påverka ytterligare vittnens utsagor och det är ännu svårare att säga huruvida det kan komma att i någon mån grumla domstolens uppfattning om fallet.
Detta väcker även frågor om rätt till motförhör och behovet av att kunna fråga ut vittnet utifrån vad som övrigt sker i fallet. Det är förstås möjligt att kalla vittnet igen, men då förfelas effektivitetssyftet och istället för att spara tid och resurser så riskerar det att slösa med dem.
3.5 Något om videoupptagningar och begreppet handlingar
När det gäller reglerna som berör den nya tekniken är det intressant att reflektera över hur ljud- och bildupptagningar behandlas i svensk domstol. Anses de vara handlingar eller är de en form av direkt, muntlig kommunikation? Ljud- och bildupptagningar “tas upp”49 enligt svensk rätt av domstolen, medan skriftliga handlingar ”ges in”50. Att ljud- och bildupptagningarna “upptas” innebär att det i grunden handlar om ett direkt och muntligt förfarande där till exempel ett vittne förhörs inför domstolen, men när ljud- eller bildupptagningen är “upptagen” förvandlas upptagningen till en oformbar handling såsom till exempel ett allomfattande protokoll. Dessa ljud- och bildupptagningar behandlas sedermera som handlingar. Vad gäller till exempel hänvisning till handlingar
46 43 kap. 3 § st. 3 RB och 46 kap. 3 § st. 3 RB.
47 43 kap. 3 § st. 4 RB och 46 kap. 3 § st. 4 RB.
48 SOU 2012:93 s. 26.
49 Se t.ex. 6 kap. 5 § RB. I bl.a. 35 kap. 8 § RB även ”upptagas” och notera också korrelationen med
”bevisupptagning” i bl.a. 35 kap. 10 § RB, bör dock ej förväxlas med att rätten ”upptager” ett mål till prövning t.ex. 4 kap. 14 § st. 3.
50 Se t.ex. 42 kap. 7 § RB och 45 kap. 10 § RB.
17 kan man hänvisa under samma förutsättningar till ljud- och bildupptagningar. De flesta verkar också ha varit ense om att detta kunde ske redan innan ljud- och bildupptagningar skrevs upp separat från andra handlingar i paragrafen.51
Innebär detta då att en ljud- eller bildupptagning inför domstolen är ett utslag av ett muntligt och omedelbart förfarande? Även om beviset de facto tas upp muntligen och direkt inför domstolen skulle jag snarare vilja hävda att det här finns avsevärda likheter med den muntligt-protokollariska metoden där även muntliga anföranden inför domstolen antecknades i ett protokoll. Bylander anser som tidigare nämnts att denna metod, även vad gäller de muntliga anförandena, kan anses ha varit helt skriftlig då domstolen baserade sin dom på protokollet.52 Ur rättssäkerhetssynpunkt finns dock en viktig skillnad. Ett av de stora problemen med den muntligt-protokollariska metoden var inte nödvändigtvis att domen baserades på protokoll utan att dessa protokoll ofta var undermåliga. Här är en ljud- eller bildupptagning vida överlägsen i att den åtminstone i huvudsak och när tekniken hanteras rätt verkligen tar upp varje ord ett vittne uttalar, inklusive pauser etcetera.
4. Tidiga förhör - nästa steg?
4.1 Bakgrund
I december 2017 kom ett delbetänkande av utredningen om processrätt och stora brottmål om vad som kanske är nästa steg i uppluckringen av principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Det handlar om SOU 2017:98 Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål. Nedan kommer en något utförligare redogörelse av detta förslag och dess innebörd.
Delbetänkandet kommer som en del i arbetet med hur stora brottmål med omfattande bevisning ska kunna moderniseras.53 Det handlar då främst om fall av organiserad brottslighet och ekobrottslighet54, även om det förslag som lämnas av utredningen är mer generellt utformat och inte enbart riktat mot stora mål. Uppdraget har haft flera delar, men den del som redovisas i SOU 2017:98 handlar om huruvida det bör införas ökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol.55
51 Se SOU 2012:93 s. 291 och Ju2013/537/DOM s. 49–54.
52 Bylander s. 183.
53 SOU 2017:98 s. 3.
54 A.a. s. 155.
55 A.a. s. 33.
18 4.2 Föreslagna ändringar
De förändringar som föreslås består både av utökade möjligheter för rätten att ta upp bevis under förundersökningen och utökade möjligheter för de brottsbekämpande myndigheterna att ta upp bevis helt utom rätta och sedan få lägga fram denna bevisning i rätten. Utredningen föreslår också en utökad rätt till vittnesersättning ur allmänna medel i fall då vittnet åberopats av den misstänkte i ett brottmål om vittnesförhöret har betydelse för att tillvarata den misstänktes rätt.56 De viktigaste förslagen för denna uppsats är de som rör utökade möjligheter till tidigare bevisupptagning i, eller utom, rätta.
4.3 Bevisupptagning av rätten under förundersökningen
Utredningen föreslår att bevis ska tas upp på yrkande av förundersökningsledaren eller den misstänkte. Detta om det inte är olämpligt med hänsyn till utredningens beskaffenhet eller övriga omständigheter, eller om den misstänkte är häktad och bevisupptagningen kan få betydelse för frågan om att häva häktningen eller restriktioner. Utredningen verkar här föreslå alternativa rekvisit57 vilket som jag tolkar det skulle innebära en möjlighet att ta upp bevis om någon sitter häktad även om det i övrigt skulle vara olämpligt. Detta trots att det redan kommer att föreligga en presumtion för att ta upp bevisningen: “om det inte är olämpligt”. Detta skulle i sådana fall kunna innebära en mycket utbredd användning av bevisupptagning av rätten utom huvudförhandling såvida förundersökningsledaren eller den misstänkte ser någon poäng med detta. Med tanke på de regler utredningen föreslår om de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att själva ta upp bevisning (se nedan under 4.5) kan det dock tänkas att dessa incitament skulle minska.
4.4 Bevisupptagning av rätten i övrigt utom huvudförhandling
Möjligheterna till bevisupptagningen i övrigt utom huvudförhandling utökas naturligt nog också i det nya förslaget.58 Det skulle framstått som ologiskt om möjligheten att ta upp bevis inskränktes så fort åklagaren väckte åtal. Återigen skulle huvudregeln bli att bevis ska tas upp, “om det inte är olämpligt”. Det blir här upp till åklagaren, den tilltalade eller målsäganden (om denne för talan) att yrka på att bevis ska tas upp. I övrigt behålls reglerna i 36 kap. 19 § RB om att förhör får ske även om vittnet inte kan infinna sig, om en inställelse vid huvudförhandling skulle medföra för stora kostnader eller olägenheter
56 Se författningsförslaget SOU 2017:98 s. 23–30.
57 Se utredningens förslag till ny utformning av 23 kap. 15 § i SOU 2017:98 s.23.
58 Se utredningens förslag till ny utformning av 36 kap. 19 § i SOU 2017:98 s. 27.
19 eller om det kan antas att målet kommer avgöras utom huvudförhandling. I det senare fallet skulle det, precis som under nuvarande ordning, inte krävas att någon av parterna i målet yrkade på att en bevisupptagning skulle ske utan i dessa fall skulle domstolen få besluta självständigt.
4.5 De brottsbekämpande myndigheternas upptagning av bevis utom huvudförhandling
Förutom bevisupptagning inför rätta finns det också enligt det nya förslaget en möjlighet att lägga fram ljud- och bildupptagningar gjorda av de brottsbekämpande myndigheterna om det inte är olämpligt.59 Utredningen har övervägt huruvida dessa utsagor borde tas upp under ed, men väljer i sitt förslag att inte gå på den linjen.60 Det blir istället upp till domstolens bevisvärdering hur trovärdig den finner utsagan, dels med tanke på att den inte tagits upp under ed, dels med tanke på andra omständigheter såsom att förhör utförda av de brottsbekämpande myndigheterna inte kan anses lika rättssäkra som förhör framför domstol. Utredningen framför till och med att den fria bevisbevisprövningen skulle vara en rättssäkerhetsgaranti.61 Genom att bevisningen kommer värderas av domstolen spelar det mindre roll vilka bevismedel som används. Det kan noteras att detta står i viss kontrast mot lagmotiven till RB där muntlighet, omedelbarhet och koncentration ses som en förutsättning för den fria bevisvärderingen. Här blir det alltså istället så att den fria bevisprövningen ger en möjlighet att frångå muntlighets-, omedelbarhets-, och koncentrationsprinciperna.
Överlag utgår förslaget från ett flexibilitetstänkande där domstolen från fall till fall ska avgöra dels om bevisningen bör läggas fram, dels värdera dess trovärdighet utifrån flertalet faktorer där omständigheterna kring bevisets tillkomst kommer att spela en roll.
4.6 Syftet med förslaget
Förslaget lämnas som en del i ett arbete kring stora brottmål med mycket bevisning, och har naturligtvis som syfte att komma till rätta med problemen kring detta. Bland de problem utredningen pekar på finns påfrestningen för enskilda förhörspersoner, som tvingas vänta på att huvudförhandling ska hållas och då upprepa ett vittnesmål de redan i
59 Se utredningens förslag till ny paragraf 35 kap. 14 a § i SOU 2017:98 s. 26.
60 SOU 2017:98 s. 230ff.
61 A.a. s. 228.
20 ett tidigare stadium lämnat till de brottsbekämpande myndigheterna62, samt långa häktningstider, ofta med restriktioner som, i alla fall om häktningen sker med hänvisning till kollusionsfaran, skulle kunna undvikas om vittnesbevisningen redan var säkrad63.
Något annat som också diskuteras i hög utsträckning är en vilja att dra nytta av den rättspsykologiska kunskap som finns kring vittnens minnesbilder som visar att tidigt lämnade vittnesberättelser i allmänhet har en högre grad av korrekthet än senare lämnade berättelser.64
Ytterligare ett skäl som anges till förslaget är att straffprocessen bör vara anpassad till teknikutvecklingen. Denna utveckling har lett till nya möjligheter att dokumentera berättelser tekniskt och tekniska upptagningar från förundersökningen läggs redan i allt större omfattning fram vid huvudförhandlingar.65 Dessutom lever vi i ett samhälle där händelser i allt högre grad dokumenteras tekniskt genom olika former av ljud- och bildinspelningar från till exempel övervakningskameror eller privata mobilkameror.
Även dessa kan enligt utredningen innehålla vad som i egentlig mening måste sägas vara
“berättelser”.66 Gränsdragningen mellan att tillåta dessa som bevisning och att tillåta berättelser som har tagits upp under förundersökningen blir då svår att göra.
4.7 Relation till muntlighet, omedelbarhet och koncentration
Utredningen har en relativt omfattande diskussion kring förslagets relation till muntlighet, omedelbarhet och koncentration; dels diskuteras deras nuvarande roll inom den svenska processrätten och dels deras roll om förslaget går igenom. Det är enligt utredningen framförallt principerna om muntlighet och omedelbarhet som påverkas av förslaget.
Utredningens utgångspunkt är att “de grundläggande processrättsprinciperna om muntlighet och omedelbarhet behöver modifieras men däremot inte att de behöver överges.”67 Utredningen menar också att den beaktat vikten av att upprätthålla koncentrationsprincipen.68 Samtidigt menar utredningen att principernas innebörd bör
“modifieras i förhållande till rätts- och samhällsutvecklingen”.69
62 SOU 2017:98 s. 157 f.
63 A.a. s. 160 f.
64 A.a. s. 61 ff.
65 A.a. s. 18.
66 A.a. s. 109.
67 A.a. s. 16.
68 A.a. s. 151.
69 A.a. s. 154.
21 Utredningen menar att det, i ljuset av ovan nämnda rätts- och samhällsutveckling, inte längre är säkert att muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna ger ett tydligt stöd för materiella domar såsom var meningen när principerna infördes.70 Utredningen skriver att muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna inte är lämpade för den mängd material som stora brottmål innehåller. De är inte heller utformade med tanke på de tekniska möjligheter som idag finns för att dokumentera och presentera material. Principen om det bästa bevismedlet kommer därmed idag delvis i kollision med muntlighets- och omedelbarhetsprincipen då det inte längre är säkert att den bästa bevisningen är muntlig och omedelbar på det sätt som det tidigare förståtts, särskilt med tanke på moderna rättspsykologiska rön som visar på vikten av tidiga vittnesförhör.71 Vittnespsykologernas rön bör dock kanske i min mening även vägas mot själva omständigheterna kring mycket av tidigt upptagen bevisning. Det kan i realiteten vara så att vittnet är chockat eller påverkat av alkohol, droger eller smärtstillande. Detta i kombination med att motförhör och liknande eftersätts kan innebära att tidiga förhör i praktiken inte är lika tillförlitliga som de annars skulle vara.
Utredningen tar även upp påfrestningar för förhörspersoner och därmed påföljande ovilja eller oförmåga att vittna och att domstolsförhören därmed ofta förskjuts till att behandla huruvida de uppgifter vittnet lämnade i polisförhören under förundersökningen var riktiga eller inte.72 Häktningstiderna är också ett återkommande problem som utredningen berör i sammanhanget.73 Lösningen, menar utredningen, stavas
“flexibilitet”.74
Att vår processordning är inflexibel är en kritik som anförts nästan från det ögonblick den infördes och som vi har sett tidigare i denna uppsats har flertalet reformer syftat till att förändra detta förhållande. Samtliga problem som utredningen anför är dessutom värda att ta på stort allvar. Man kan dock ställa sig frågande till om en ökad flexibilitet till skillnad från muntlighet och omedelbarhet verkligen ska ses som ett “tydlig[t] stöd för materiellt riktiga domar” såsom utredningen anför.75 För mig är det oklart hur det blir tydligare av att ta bort stödregler utan att ersätta dem med nya. Särskilt med uttalanden som att muntlighet och omedelbarhet fortsatt ska vara vägledande men med ändrad
70 SOU 2017:98 s. 154.
71 A.a. s. 156 ff.
72 A.a. s. 157 f.
73 A.a. s. 160 f.
74 Jfr a.a. s. 161 ff.
75 A.a. s. 154.
22 betydelse. Jag tror att det finns en slitning mellan att ha ett flexibelt system som kan justeras till det enskilda fallet och att ha tydliga regler som kan utgöra en bas för domstolens resonemang och försäkra alla om likabehandling. Detta kan illustreras av att sannolikt inga resonabla individer skulle anse att det vore en god idé att byta ut RB mot ett allmänt principuttalande om att svenska domstolar ska “agera rättvist” även om det i och för sig skulle ge en hög grad av flexibilitet. Jag säger inte att utredningens förslag därmed nödvändigtvis går över gränsen till rättsosäkerhet, men jag saknar en diskussion som väger tydlighet mot flexibilitet och frågar mig hur tydligt det är vilken tolkning principerna om muntlighet och omedelbarhet ska ges i det nya förslaget.
Vad gäller koncentrationsprincipen är det en princip som berörs väldigt lite i SOU 2017:98. Utredningen uttalar att den inte påverkas i någon större utsträckning av förslaget. Jag ställer mig kritisk till detta. Koncentrationsprincipen, såsom den förstods vid RB:s införande, var en integrerad del av balken. Koncentrationsprincipen innebar att det skulle hållas en koncentrerad huvudförhandling där bevisningen kunde tas upp omedelbart och muntligt. För att lyckas med detta infördes konceptet muntlig förberedelse där parterna kunde redogöra för sin inställning så att de själva och rätten skulle vara nog förberedda för bevisupptagning och annat som hör huvudförhandling till.
Enligt det nya förslaget kommer bevisningen visserligen bedömas av rätten vid ett tillfälle, men den tas upp sporadiskt under och till och med före processen. Gällande koncentrationsprincipen uttalade dessutom processlagberedningen att frestelsen att avvika från sanningen skulle bli mindre om all vittnesbevisning togs upp vid ett tillfälle, då vittnet kunde förvänta sig att nästan omedelbart av nästa vittne bli motbevisad om vittnet for med osanning. Jag skulle därför säga att detta förslag konstituerar en förskjutning även av koncentrationsprincipens innebörd.
4.8 Potentiella problem med förslaget
4.8.1 Förhörets inriktning och konsekvenser blir svåröverblickbara
Det är inte säkert att konsekvenser och inriktning på förhöret kan bedömas fullt ut innan förundersökningen är klar. Ett förhör under förundersökningen kanske sker utan ett tydligt angivet bevistema eller, med ett något annorlunda bevistema. Eftersom ett förhör hållet under förundersökningen inte kan förväntas svara mot ett senare angivet bevistema verkar utredningen rekommendera att det så att säga klipps och klistras i förhören för att bara de relevanta delarna av förhöret kommer med. Utredningen uttrycker det som att
23
”delar av en berättelse läggs fram som bevis”.76 Jag kan dock inte tolka det på annat sätt än att delar av säg en videofilm väljs ut, antingen genom att övrigt material klipps bort eller genom att vissa delar av videon markeras och att enbart dessa spelas upp. Detta är på sätt och vis en naturlig konsekvens av det svenska systemet med bevisteman, men inbegriper mycket svåra avvägningar för den som beslutar vad som ska finnas med (sannolikt generellt åklagaren) och är öppet för såväl missbruk som misstag. Risken är att domstolen inte visas en rättvisande inspelning av förhöret, vilket egentligen för oss tillbaka till problematiken kring ÄRB:s skriftliga vittnesutsagor och protokoll.
Dessutom, även om uppspelningen inte blir direkt missvisande, riskerar ett vittnesförhör från förberedelsen att skilja sig från ett vittnesförhör under en huvudförhandling inte bara genom att det inte ges en möjlighet att ställa frågor (att inspelningen är statisk) utan även genom att vittnet inte gör några utvikningar. Visserligen försöker säkerligen rätten normalt få vittnet att hålla sig till saken, men att låta vittnet berätta fritt om händelsen, vilket är en del av den vanliga ordningen vid vittnesförhör inför rätta, kommer ofrånkomligen att leda till en del mer eller mindre relevanta utvikningar som nu riskerar att klippas bort. Hur kommer detta påverka rättens bedömning av vittnets trovärdighet?
4.8.2 Motförhörsrätten försvagas
Rätten till motförhör är en del av art. 6 EKMR. Utredningen påpekar att det är en fördel för den misstänkte om vittnesbevisning tas upp vid huvudförhandlingen eftersom den misstänkte då har möjlighet att ställa frågor med utgångspunkt i ett fullständigt underlag.77 Vid ett tidigt förhör kan det däremot vara svårare att hålla ett bra motförhör.
Denna nackdel med tidiga förhör kan dock enligt utredningen begränsas genom att de brottsutredande myndigheterna är noga med hur förhören hålls och vilken information den misstänkte har tillgång till. Till exempel bör den misstänkte enligt utredningen ges tillgång till ett preliminärt gärningspåstående, ett förhörs- och bevistema och relevanta uppgifter ur förundersökningen.78
Utredningen redovisar kritik från försvararhåll om att denna ordning skulle medföra ett rejält kunskapsunderläge för den misstänkte och strida mot principen om parternas
76 SOU 2017:98 s. 282.
77 A.a. s. 181.
78 A.a. s. 182.
24 jämbördighet.79 Utredningen menar dock att man med tanke på den objektivitetsplikt som gäller både vid förundersökning och efter att åtal väckts kan lita på att åklagare och förundersökningsledare lämnar ut relevant information till den misstänkte och att det dessutom skulle sänka förhörets bevisvärde om något undanhölls den misstänkte.80 Som rättssäkerhetsgarantier skulle man kunna tänka sig formella krav på dokumentation av förhör för att säkerställa att domstolen har möjlighet att bedöma bevisvärdet (något direkt förslag lämnar dock inte utredningen i denna del). Dessutom anförs att den misstänkte alltid måste ha rätt att ställa kompletterande frågor till domstolen. Genom rätten till tilläggsförhör skulle Sverige därmed leva upp till de krav som EKMR ställer i denna del.81 Det kan dock i min mening ifrågasättas om det är någon form av anpassning till EKMR:s miniminivå som utredningen avser. Tomas Nilsson skriver i sitt särskilda yttrande att ett tilläggsförhör inte i hans mening är tillräckligt då ett motförhör för att vara effektivt bör ske i direkt anslutning till förhöret och kunna baseras på samtliga kända omständigheter i utredningen.82
4.8.3 Försvaret riskerar att hamna i ett kunskapsunderläge
Att förslaget i SOU 2017:98 skulle innebära att försvaret riskerar att hamna i ett kunskapsunderläge är en åsikt som verkar ha förfäktats av flertalet försvarsadvokater som utredningen haft kontakt med. Som tidigare nämnts hänvisar utredningen till objektivitetsplikten under förundersökning samt efter att åtal väckts. Samtidigt, om objektivitetsplikten ansågs vara en tillräcklig rättssäkerhetsgaranti varför ha ett kontradiktoriskt förfarande? Förundersökningsledare och åklagare riskerar att åtminstone för de misstänkta och allmänheten upplevas som partiska vilket riskerar att undergräva förtroendet för rättsväsendet. Dessutom går det nog inte att förbise att själva rollen som åklagare, för att inte tala om förundersökningsledare, kan leda till att det är svårt att upprätthålla samma objektivitet som en domstol.
4.8.4 Reformen medför eventuellt inga effektivitetsvinster
I och med att bevisningen fortfarande kommer behöva tas upp och läggas fram anges under vad utredningen kallar ”Principiella invändningar mot en reform” att förslaget inte
79 Se SOU 2017:98 s. 180. Se även det särskilda yttrandet s. 291–294 där Tomas Nilsson ställer sig starkt kritisk till förslaget framför allt av dessa skäl.
80 SOU 2017:98 s. 183.
81 A.a. s. 184.
82 A.a. s. 293.
