C - U P P S A T S
Tvångsomhändertagande av barn
- i ljuset av barnkonventionen
Madeleine Örtegren Ahl
Luleå tekniska universitet C-uppsats
Rättsvetenskap
Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap
Sammanfattning
Uppsatsen behandlar tvångsomhändertagande av barn och unga, lagstiftningen och om- ständigheterna kring ett sådant beslut. Det har varit ett ständigt aktuellt ämne sedan an- tagandet av aktuell lagstiftning på området. Eftersom Sverige har antagit och ratificerat konventionen om barns rättigheter skall alla beslut som görs med hänsyn till konventio- nens bestämmelser. Konventionen har fyra huvudartiklar varav en av dem behandlar barnets bästa. Artikeln fastställer att alla beslut som fattas, och som på ett eller annat vis rör barn, skall ta hänsyn till barnets bästa. Barnkonventionen har byggts in i svensk lag- stiftning, vilket innebär att lagstiftaren måste se över befintlig lagstiftning och stifta de lagar som krävs för att barnkonventionen intention och syfte skall realiseras i alla situa- tioner i vårt samhälle som rör barnen. Uppsatsen behandlar därför beslutet att tvångs- omhänderta ett barn i ljuset ur barnkonventionen, detta för att se om lagstiftning och praxis på området lever upp till konventionens bestämmelser.
Summary
The essay deals with coercive treatment of children and young people, law and circums- tances surrounding such a decision. There has been an ongoing topic since the recent adoption of the current legislation. Since Sweden has adopted and ratified the Conven- tion on the Rights of the Child, all decisions made with regard to its provisions. The Convention has four main items of which one of them deals with the child. The article states that all decisions must be, and that in some way related to children, taking into account the child's best interests. The CRC has been built into the Swedish legislation, which means that the legislature must review the existing legislation, and enact the laws necessary, to the CRC's intention and purpose to be realized in all situations in our so- ciety that concern them. This thesis is therefore the decision to coercive treatment of children and young people, in order to see whether laws and practices in the area lives up to its provisions.
Innehållsförteckning
Sammanfattning... 2
Förkortningar ... 6
1. Inledning ... 7
1.1 Syfte ... 7
1.2 Metod ... 7
1.3 Avgränsning... 7
1.4 Disposition av uppsatsen ... 8
2. Begrepp ... 9
2.1 Konventioner ... 9
2.2 Vad skall räknas som barn ... 9
2.3 Barnets bästa ... 9
2.4 Placeringsformer ... 9
2.4.1 Familjehem ... 9
2.4.2 Institutioner ... 10
2.5 Offentligrätt och förvaltningsrätt ... 10
2.6 Biträden ... 10
2.6.1 Ställföreträdare ... 10
2.6.2 Offentligt biträde ... 11
3. Historia ... 12
3.1 FN ... 12
3.2 Barnets rättigheter ... 12
3.2.1 Europa ... 12
3.2.2 Sverige ... 13
3.3 Barnkonventionens antagande ... 14
Gällande rätt ... 15
4. Bestämmelser i lag ... 15
4.1 Barnkonventionen och Sveriges lagar ... 15
4.2 Barnets bästa vid vård och umgänge i hemmet... 16
4.3 Förutsättningar för tvångsomhändertagande av barn ... 16
4.3.1 Miljöfallen ... 17
4.3.2 Beteendefallen... 17
4.3.3 Flyttningsförbud ... 18
4.4 Handläggning av ärenden ... 18
4.5 Barnets talerätt ... 18
4.6 Barnets rätt att komma till tals i LVU process ... 19
5. Problem ... 19
5.1 Hur fastställs barnets bästa ... 19
5.2 Hur skall myndighet gå till väga för att tillvarata barnets bästa... 20
5.2.1 Utbildning ... 21
5.3 Barns röst i LVU processen ... 21
5.3.1 Barn över 15 år... 22
5.3.2 Barn under 15 år... 22
5.3.3 Företrädare för barnet ... 22
5.4 Barnets bästa och familjens rätt till privatliv ... 23
6. Svensk rättspraxis ... 23
6.1 RÅ 2009 ref 64 ... 24
6.2 RÅ 2008 ref. 55 ... 24
6.3 RÅ 1995 ref 39 ... 24
6.4 RÅ 2003 not 102 ... 25
6.5 Analys av svensk rättspraxis ... 25
7.1 Case Olsson v. Sweden ... 26
8. EU-rätt ... 26
8.1 Mål nummer: C-435/06 ... 26
8.2 Analys. Betydelsen för svensk rätt ... 28
Diskussion ... 31
9 Hur ser framtiden ut ... 31
9.1 Sveriges lag kontra Barnkonventionen ... 31
9.2 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter ... 31
10 Analys ... 31
10.1 Författarens egen slutsats ... 32
11. Källförteckning... 34
Offentliga tryck... 34
Doktrin ... 34
Tidskrifter ... 35
Svenska domstolar ... 35
Internationella och utländska domstolar ... 35
Övriga källor ... 35
Förkortningar
BO Barnombudsmannen
Ds Departementsserien
ERT Europarättslig Tidskrift
EU Europeiska unionen
FB Föräldrabalken (SFS 1949:381)
FL Förvaltningslag (SFS)
FN Förenta Nationerna
FPL Förvaltningsprocesslag (SFS 1971:291)
HD Högsta domstolen
JT Juridisk Tidsskrift
KamR Kammarrätten
LVU Lag med särskilda bestämmelser om vård av unga (SFS1990:52)
LR Länsrätten
NJA Nytt Juridiskt Arkiv avd. 1
Prop. Propositioner
RegR Regeringsrätten
SFS Svensk Författningssamling
SoL Socialtjänstlag (SFS 2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
SvD Svenska dagbladet
SvJT Svensk Juristtidning
UNICEF United Nations Children’s Fund
1. Inledning
FN:s konvention om barnets rättigheter, som är dess riktiga namn, antogs 1989 av FN:s generalförsamling och tog närmare 10 år att utarbeta och färdigställa. Konventionens uppgift är ange vilka rättigheter världens barn har. Den är således ett universellt avtal mellan länderna och skall gälla oavsett vilken religion, samhälle eller kultur som barnet tillhör. Konventionen innehåller 54 artiklar varav 41 är så kallade sakartiklar. Dessa ta- lar om för oss vilka rättigheter varje barn har. De resterande 13 artiklarna fastslår hur staterna skall arbeta med konventionen.1 Konventionen utmärks av fyra sakartiklar som skall vara vägledande för tolkningen av konventionen som helhet. Dessa artiklar kallas därför för konventionens huvudprinciper, och utgörs av artikel 2, 3, 6 och 12.
1.1 Syfte
Syfte med denna uppsats har varit att spegla lagen om tvångsomhändertagande av unga i ljuset av barnkonventionen. Detta för att se om den efterlever konventionens bestäm- melser och hur vi idag beaktar barnets bästa vid ett tvångsomhändertagande.
1.2 Metod
I arbetet nedan har jag tillämpat klassisk juridisk metod. Jag har i huvudsak utgått ifrån förarbetena som huvudkälla. Utifrån den information jag tagit till mig där har jag gått tillbaka till äldre offentliga publikationer och doktriner för att få en bakgrund och ett historiskt perspektiv. Även information från organisationer som t.ex. Rädda barnen har varit en viktig källa, då dessa har kunnat ge en ofta uppdaterad och annan typ av infor- mation. Det visade sig svårt att hitta doktrin på området som var djupgående. Metoden jag har använt mig av i rättsfallsstudien är den som Stig Strömholm förespråkar.2 Han menar att det är viktigt i rättsfallstolkning att hålla fast vid processituationen, alltså de totala omständigheterna som utgör det enskilda fallet. Själva domskälen och domslutet bestäms av vad som yrkats och vad som åberopas som grund och bevis och det är dessa som är utgångspunkterna för målet. Det är därför ej tillräckligt att analysera ett rättsfall utan att dessförinnan ha gjort hela processens utgångspunkter och förlopp klart för sig innan man övergår till att klargöra högsta instansens domskäl och domslut.
1.2.3 Etik
Lag (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor gäller i Sverige från år 2004. Syftet är att med lagreglering stärka skyddet för behandling av känsliga per- sonuppgifter, såtillvida att personen som uppgifterna rör inte har lämnat samtycke till behandling enligt 3 § Etikprövningslagen. Eftersom mitt arbete till största del har utgått från offentliga publikationer har något samtycke från privat personer ej varit aktuellt att inhämta. I synnerhet när det gäller frågor rörande tvångsomhändertagande enligt LVU är det viktigt att ta hänsyn till etiska aspekter. I mitt arbete har jag endast i vissa delar använt mig av de initialer som förekommer i rättsfallet. Med undantag för Europadom- stolen då målet är döpt efter klagande.
1.3 Avgränsning
I arbetet kommer jag främst hålla mig till Sveriges rätt. Men för att få ett bättre sam- manhang och större perspektiv är det nödvändigt att i viss mån även beröra Europa då
1 http://www.barnombudsmannen.se – Om barnkonventionen
2 S. Strömholm, Rätts, Rättskällor och Rättstillämpning s. 448
Sveriges medlemskap i EU påverkar vårt lagstiftningsarbete, med anledning av de för- ordningar som antagits inom EU. Även FN kommer att beröras då grundprinciperna bygger på de antagna konventioner och deklarationer som framlagts.
1.4 Disposition av uppsatsen
För att uppfylla mitt syfte har jag i huvudsak valt att dela upp min uppsats i tre huvud- delar. Den första delen behandlar gällande rätt då jag har gjort en utredning om vilken lagstiftning vi har idag för att sedan problemanalysera den utifrån syftet med uppsatsen.
Därefter gjorde jag en rättsfallsstudie då jag valde att referera och analysera svensk rättspraxis på området såväl som europarättslig. Uppsatsen avslutas med ett avsnitt som behandlar framtid där jag har tagit upp vilken debatt som förs i dag, men även diskuterat min slutsats och framfört min åsikt.
2. Begrepp
Nedan definieras begrepp som förekommer i uppsatsen, för att underlätta förståelsen för läsaren.
2.1 Konventioner
Konventioner är, till skillnad från deklarationer, rekommendationer och förklaringar, juridiskt bindande för de stater som har förbundit sig att följa dem. Det innebär att det finns en folkrättslig förpliktelse för staterna att skydda och främja konventionsrättighe- terna. För att en stat ska bli bunden av en konvention brukar den först underteckna och sedan ratificera konventionen. Undertecknandet kan ses som ett godkännande av texten och en signal att landet förbereder ratifikation av konventionen. Genom att ratificera konventionen förklarar sig staten bunden av konventionens innehåll. Detta görs i de flesta stater av regeringen efter beslut i landets parlament. I Sverige fattar riksdagen be- slut om ratifikation.3
2.2 Vad skall räknas som barn
Enligt barnkonventionens artikel 1 skall som barn avses varje människa som ännu inte fyllt 18 år eller på annat sätt blivit myndig. Detta betyder att i vissa länder kan ha lag- stiftning där myndigålder uppnås tidigare än vid 18 års ålder, men de rättigheter som föreskrivs i konventionen gäller tills man fyllt 18 år. I Sverige uppnår barn i denna ål- der myndighet, med myndig ålder avses då personen i fråga själv år bestämma över sina personliga och ekonomiska förhållanden samt rätten att rösta och ingå äktenskap.
Brottsbalkens definition av barn har däremot en annan åldersgräns, där straffbarhetsål- dern år 15 år. Barnet är vid den åldern processbehörig i brottmål.4
2.3 Barnets bästa
Konventionens artikel 3 som är en av de fyra huvudprinciperna fastslår att barnets bästa alltid skall komma i främsta rummet och skall vara avgörande i alla beslut som rör barn.
Den kan tolkas som en garanti för att barnets intresse inte skall förbises när intressen i samhället kolliderar.5 I första hand gäller artikeln för staterna och då det offentliga och det rättsliga som skall beakta den när åtgärder som berör barn vidtas, detta p.g.a. att det är staterna och inte de enskilda personer som är bundna av den. Vad som skall räknas som barnets bästa skall tolkas i det enskilda fallet - det finns således inga färdiga riktlin- jer för tolkningen. Tolkningen av begreppet är alltså objektiv.
2.4 Placeringsformer
När ett barn tvångsomhändertas med stöd av LVU, placeras barnet utanför hemmet.
Man särskiljer placeringarna från varandra då de används vid olika tillfällen, beroende på vilken omständighet som föreligger.
2.4.1 Familjehem
Det är den vanligaste placeringsformen när det gäller barn. Man kan typiskt sett dela in familjehem i tre olika kategorier, gemensamt för dem är att verksamheten inte bedrivs yrkesmässigt. För de barn som behöver placeras ut så snabbt som möjligt då det är kort
3 Mänskliga rättigheter: En introduktion, Utrikesdepartementet och Integrations- och Jämställdhetsdepar- tementet 2007
4 SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet s.61 ff.
5www.barnombudsmannen.se - Fakta om placeringsformer
om tid används för det mesta jourhem, men även enskilda privatpersoner som på upp- drag av socialnämnden tar emot barn för tillfälliga placeringar. De barn som har anhöri- ga och närstående som kan ta emot dem flyttas till s.k. släkthem eller närståendehem.
Det finns även de barn som behöver komma till ett hem där de kan bo stadigvarande, de barn kommer till familjehem - alltså hem till enskilda personer som även de på uppdrag från socialnämnden tar emot barn. Till skillnad från jourhemmen gäller detta placering- ar av en mer långvarig typ, barnen skall fostras där och bo där stadigvarande.6
2.4.2 Institutioner
De barn som placeras på en institution hamnar på antingen på HVB eller särskilda ung- domshem: Hem för vård och boende (HVB) där verksamheten bedrivs yrkesmässigt.
Vanligtvis vårdas de barn som omhändertagits enligt LVU, hemmen är inrättningar av offentliga myndigheter eller privata vårdgivare. De barn som behöver särskild tillsyn hamnar på särskilda ungdomshem. Särskilda ungdomshem bedriver verksamhet där ungdomar ev. vistas på låsta avdelningar där det finns möjligheter för personalen att få visitera och avskilja ungdomarna från varandra. De ungdomar som vårdas där är de som enligt SLU skall vårdas på sluten ungdomsvård.7
2.5 Offentligrätt och förvaltningsrätt
Den offentliga rätten rör det rättsförhållande som finns mellan det allmänna och enskil- da. Det allmänna kan utgöras av staten eller kommunen i alla de skepnader som de kan uppträda i. Det enskilda utgörs av juridiska och fysiska personer. Men det kan även vara ett rättsförhållande mellan två allmänna organ. När det är ett rättsförhållande mellan två fysiska eller privata juridiska personer blir det istället ett civilrättsligt ärende. Inom den offentliga rätten kan man särskilja två typer; statsrätten och förvaltningsrätten. Till för- valtningsrätten hör de regler som främst rör myndigheter. I denna uppsats är det den förvaltningsrättsliga delen av offentligrätten som kommer att behandlas. Även förvalt- ningsrätten består av två olika typer; en allmän och en speciell. Den allmänna rör främst förvaltningsmyndigheternas organisation medan det finns den speciella förvaltningsrät- ten som på olika sätt berör medborgarna i olika verksamhetsområden. I den speciella förvaltningsrätten ingår LVU.8
2.6 Biträden
I vissa fall företräds barnet utåt av ett biträde. I mål enligt LVU skiljer man mellan två olika typer av biträden.
2.6.1 Ställföreträdare
Ett barn som inte innehar processbehörighet företräds av en ställföreträdare. Vanligtvis är det barnets föräldrar som för barnets talan och på så vis är barnets ställföreträdare.9 Men om barnets föräldrar är förhindrade eller om det finns en intresse konflikt mellan barnet och föräldern har barnet enligt artikel 4 i barnkonventionen rätt att begära en sär- skild företrädare. Föräldern är nämligen part i målet då han eller hon som vårdnadsha- vare till barnet har innehar talerätt. Bestämmelser om särskild företrädare för barnet fastställs i lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn. Det är då en utomstående som träder i vårdnadshavarens ställe för att säkerställa och ta tillvara barnets rättighe- ter.10
6 www.barnombudsmannen.se - Fakta om placeringsformer 7 A.a.s
8 Warling- Nerep. W, En introduktion till förvaltningsrätten s.16 f 9 Ds 2002:13 s. 49
10 Ds 2002:13 s. 52 f
2.6.2 Offentligt biträde
I vissa mål enligt LVU skall ett offentligt biträde utses för den unge. Det rör sig då om mål enligt LVU 2, 3 och 21 §§. Om det inte finns skäl att anta att det finns motstridiga intressen mellan barnet och föräldern skall ett gemensamt biträde för dem anordnas. Om omständigheterna däremot är sådana att motstridiga intressen inte föreligger kan ett gemensamt biträde för dem anordnas. Som offentligt biträde utses oftast advokat eller biträdande jurist. Bestämmelser om offentligt biträde i LVU mål fastslås i LVU 39§.
Bestämmelser om offentliga biträden återfinns i lagen (1996:1620) om offentligt biträ- de.11
11 A.a.s. 51
3. Historia
3.1 FN
FN bildades i slutet av 1945 i skuggan av andra världskriget. Målet var att arbeta för en bestående världs fred och att arbeta för främjandet för de mänskliga rättigheterna. Från början hade FN 51 medlemsstater, idag har 192 stater anslutit sig. FN har fyra huvud- mål:
• att bevara fred i hela världen
• att utveckla vänskapliga förbindelser mellan länder
• att genom internationellt samarbete förbättra levnadsvillkoren för alla människor och främja respekten för mänskliga rättigheter
• att vara ett forum där länder kan enas om hur de ska nå dessa mål12
1948 antog FN:s generalförsamling den allmänna förklaringen om de mänskliga rättig- heterna. 1949 bildades Europarådet som tog fram ett dokument om de mänskliga rättig- heterna. Dokumentet fick namnet ”Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna” - Europakonventionen. Den antogs redan 1950 och sedan 1995 räknas den som svensk lag. 1946 bildade FN UNI- CEF. Det var tänkt som ett kortvarigt projekt för att hjälpa de barn som var i behov av hjälp efter andra världskrigets slut. Men efter ett senare beslut bestämdes att UNICEF skulle bli en permanent del av FN, ett organ som hade till uppgift att arbeta för alla världens barn. 1959 godkände FN:s generalförsamling deklarationen om barnets grund- läggande rättigheter. Till dem räknades rättigheten till skydd, utbildning, hälsovård, tak över huvudet och näringsriktig mat.
3.2 Barnets rättigheter
Barn har inte alltid haft samma rättsställning som de har idag. Den har skiftat mycket i tiden, men främst under 1900–talet skedde stora förändringar. Nedan skall jag i första hand ge en historisk överblick över främst barnens rätt i Sverige, men även i Europa då denna syn även kommit att påverka vår nuvarande lagstiftning rörande barnens bästa.
Tidsaxeln jag kommer att beröra sträcker sig från medeltid fram till 1989 då barnkon- ventionen upprättades.
3.2.1 Europa
Barnrättsrörelsen fick sitt genombrott efter första världskriget. Det var Storbritannien och Sverige som var initiativtagare. Grundtanken var att samhället hade en skyldighet att ta tillvara och se till att barn hade grundläggande behov och rättigheter. Barnen skul- le få mänskliga rättigheter.13 Startskottet var Save the Children14 som bildades 1919 i England, sex månader senare anslöt sig Sverige. Europarådet bildades 1949 av tio län- der, varav Sverige var ett av dem. Idag är alla länder i Europa förutom Vitryssland med-
12 www.fn.se/fn-info/om-fn/
13 UD info januari 2006 s. 6 14 I Sverige: Rädda Barnet
lemmar av Europarådet. Syftet är att värna om individens rättigheter och på så sätt värna om fred och säkerhet i Europa.15
3.2.2 Sverige
I landskapslagarna från 1200-talet var det fadern som företrädde familjen utåt och var även den som ansvarade för familjemedlemmars brott. Fadern i familjen ägde även rät- ten att bestämma över nyfödda barns liv, och hade rätten att t.ex. sätta ut barn i skogen för att dö i tider då det var missväxt och fattigdom för att på så sätt begränsa familjen storlek.16 Efterhand kom detta att förbjudas. Det var fortfarande mannen i familjen som främst hade bestämmanderätten i familjen under hela 1700-1800 talet. Under medelti- den och fram till 1900-talet hade främst barn utom äktenskapet en låg rättslig status. I Sverige på 1300- och 1400- talet var det modern som ansvarade för barnet fram till att det fyllt tre år, då sedan fadern tog ansvaret fram till barnet fyllt sju år. Därefter ansva- rade föräldrarna tillsammans för barnets försörjning. Var däremot fadern okänd hade modern ensam försörjningsplikt för barnet. Under 1500–talet övergick Sverige till pro- testantism och kyrkans makt över familjen ökade, bl.a. så till vida att det nu krävdes kyrkans välsignelse för att legala familjeband skulle upprättas. Detta medförde att främst fattiga och familjelösa barn blev föremål för myndighetsingripande.17 I 1734 års lag fanns det spridda bestämmelser om vem i familjen som hade ansvar för barnen, främst då ekonomiskt. Åtskillnad gjordes i lagen mellan ”äkta” och ”oäkta” barn dvs.
om barnet var avlat inom äktenskapet eller ej, detta medförde att både oäkta barn och deras mödrar fick det mycket svårt och en ökning av antalet barnamord blev en följd av detta.18 Det fanns ingen bestämd ålder för hur länge en förälder hade försörjningsplikt för ett barn, men vid 15 års ålder ansågs barnet kunna försörja sig själv. I slutet av 1800- talet sattes åldern för barnarbete inom industrin till 12 år, vilket även ger en bild av att barn kunde försörja sig själv innan 15 års ålder. Under 1800–talet började man även diskutera barns rättigheter, främst då i frågor som rörde skadliga arbetsmiljöer och för- äldrar som inte uppfyllde sin försörjningsplikt. Organisationer som ville rädda barnen undan dessa förhållanden inrättades och en diskussion rörande statens makt kontra för- äldramakten uppkom. Naturrättens lagar om att föräldrarnas förpliktelser gentemot sina barn var oberoende av staten ställdes mot att föräldrarätten var delegerad till barnets föräldrar via staten, och på så vis legitimerades offentliga ingripanden i familjen. För de barn som hade det fattigt eller var ”oäktingar” tog samhället ansvar genom att antingen sätta dem få fattighem eller utackordera dem till sockengång19. Det blev även vanligare att sätta barnen på fosterhem. Både staten och föräldrarna lämnade barnen där då det var ett enkelt sätt att bli av med dem. Fosterhemmen ansågs billiga för samhället, men många barn for illa och dog under sin vistelse.
Under 1900–talet trädde barnalagstiftningen i kraft. Det var då begreppet vårdnad för första gången infördes i lagtexten. Med vårdnad menade man att föräldrarna skulle an- svara för att barnet växte upp under goda förhållanden. Barnavårdslagstiftningen bestod av två lagar, den ena rörde kontrollen av de barn som vårdades på fosterhem, den andra rörde fostrande av vanartade och försummade barn. Lagen gjord det möjligt att omhän- derta barn, men ej barn som blev misshandlade eller på annat sätt misskötta i sitt hem.
Detta gick endast om det uttryckligen kom till vanart hos barnet. Detta blev omdiskute- rat och ledde fram till att en ny barnavårdslagstiftning trädde i kraft 1924. Denna lag-
15 www.unicef.se/om-unicef/historik
16 G. Inger: Svensk rättshistoria, Liber 1996, s. 20 f
17 J. Schiratzki: Barnrättens grunder, Studentlitteratur 2005, s. 12 f 18 G. Ewerlöf och T. Sverne: Barnets bästa, Norstedts juridik 1998, s.15.f
19 Barnet såldes på auktion och fick arbeta på gårdarna i socknen för mat och husrum.
stiftning medförd att barnavårdsnämnder inrättades som kunde ingripa i de fall där ett barn for illa i hemmet.20
3.3 Barnkonventionens antagande
Konventionen om barnets rättigheter antogs av FN:s generalförsamling den 20 novem- ber 1989. Det tog 10 år från idén till att den antogs av FN’s generalförsamling. Från början var det Polens regering som kom med förslaget om en konvention som särskilt stärkte barnets rättigheter. Konventionen öppnades för undertecknande januari 1990 och skrevs samma dag under av 62 stater. Konventionen trädde i kraft i september samma år för de stater som valde att ratificera den - bland dem fanns Sverige.21 I slutet av 2005 hade totalt 192 stater ratificerat den och därmed juridiskt förbundit sig att genomföra den. Den ger en universell definition av vilka rättigheter som borde gälla för barn över hela världen. Endast Somalia och USA saknas på listan idag av länder som ratificerat den.22 För att se till att konventionen efterlevs finns en särskild kommitté för barnets rättigheter som består av 10 experter. De stater som valt att ansluta sig till konventionen skall avge rapporter om hur de arbetar för att efterleva dess innehåll. Första rapporten lämnas efter två år sedan antagandet, därefter skall de löpande rapportera vart femte år.23
20 G. Ewerlöf och T. Sverne s. 19
21 SOU 1997:116 s.52
22 UD info januari 2006 s.5
23 SOU 1997:116 s. 57
GÄLLANDE RÄTT
4. Bestämmelser i lag
Nedan skall jag återge barnets rättigheter enligt svensk lag och barns rättigheter enligt Barnkonventionen. Eftersom Sverige inte har tagit upp konventionen som lag har vi istället implementerat dess artiklar i vår befintliga lagstiftning. Jag kommer därför ned- an att hänvisa både till artiklar enligt konventionen och lagrum i vår svenska lagstift- ning, för att sedan jämföra dem med varandra. Detta för att se om och hur Sverige upp- fyller konventionen.
4.1 Barnkonventionen och Sveriges lagar
Även innan barnkonventionen antogs var Sverige bundet av barnets bästa, då 1924 års barnavårdslag genomsyrades av denna bestämmelse. I samband med att Sverige ratifice- rade konventionen sågs den svenska lagstiftningen igenom för att se att den överens- stämde med konventionen. Inga ändringar ansåg krävas.24 Det finns flera bestämmelser i vår lagstiftning där barnets bästa skall beaktas vid beslut, även om inte barnets bästa uttryckligen står skrivet. I förarbetena till de berörda lagarna ansåg man att ”barnets bästa” inte uttryckligen behövde framgå i lagtexten där den kunde komma att tillämpas.
Istället ansågs lagstiftningens allmänna inriktning och den praxis som utarbetats under lagrummen vara avgörande. Så länge dessa inte stred mot konventionen står lagrummet ej i strid med artikel 3 i konventionen, trots frånvaron från ordalydelsen.25 Ett barn kan skiljas från sina föräldrar mot deras vilja när ett beslut om tvångsvård enligt LVU före- ligger. Socialnämnden har ett ansvar att ge vård och fostran på annat håll än i barnets ursprungshem, i de fall där de inte för sitt eget bästa kan stanna kvar i sin hemmiljö.
Detta fastslås i 2 och 3 §§ LVU och överensstämmer med artikel 3 i barnkonventionen om barnets bästa 26, även om lagrummet saknar ordalydelsen ”för barnets bästa”.27 De lagar som har fått ett uttryckligt barnperspektiv är de lagar som har som syfte att re- glera förhållanden som direkt rör barn. Det finns även lagstiftning som inte har som syf- te att reglera förhållanden som rör barn, men som ändå indirekt ändå berör dem, dessa lagar saknar hänvisningar till principen men den skall ändå tas i beaktande, exempel på sådan lagstiftning är t.ex. PBL och även lagstiftning och förordningar som rör trafiken.28 Av artikel 3 framgår att barnets bästa alltid skall beaktas när ett beslut fattas som på ett eller annat sätt berör barn. Men konventionen kräver inte att detta beaktande alltid skall vara utslagsgivande, men att det skall väga tungt. Beslut som fattas skall s.a.s. innefatta ett barnperspektiv.29
Artikel 12 i barnkonventionen erkänner barnets rätt att komma till tals i de beslut som rör det enskilda barnet. Bestämmelsen gäller i domstolar såväl som vid myndighetsbe- slut. LVU ger unga över 15 år processbehörighet, medan barn under 15 år skall höras i
24 Å. Saldeen: Barn- och föräldrarätt, Iustus förlag, s.21
25 prop. 1989/90:107 s.33
26 G. Ewerlöf och T. Sverne s. 133 f
27 Prop. 1997/98:182 s.14
28 SOU 1997:116 s. 141
29 Prop. 1997/98:182 s. 13
de fall då det kan vara till nytta för utredningen och barnet inte tar skada av att förhöras (LVU 36 §) .30
4.2 Barnets bästa vid vård och umgänge i hemmet
Det viktigaste behovet som skall tillgodoses är den omvårdnad och skydd som barnet behöver för att överleva och för att utvecklas. Barnet behöver ett förhållande till sina föräldrar som är stabilt och varaktigt för att kunna känna trygghet. För att barnet skall få en god tillvaro som fungerar behöver den också oftast fungera bra för föräldrarna, an- nars kan föräldrarnas otrygga tillvaro gå ut över barnet på ett skadligt vis. Dock är det viktigt att det alltid är barnets bästa som skall stå i fokus i beslut som rör barnet på ett eller annat vis.31 Barnet har rätt att i sitt hem få en god fostran, omvårdnad och trygghet.
Det är barnets bästa skall komma i främsta rummet i de frågor som rör barnets vårdnad, umgänge och boende (FB 6 kap 2 a §). Enligt FB 6 kap 11 § skall vårdnadshavaren ha bestämmanderätt i de frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Dessa paragra- fers stämmer väl överens med barnkonventionen artikel 5 och 18, som fastställer att sta- ten skall respektera förälderns ansvar för barnet, och att föräldrarna skall tillgodose bar- net de rättigheter konventionen ger.32 Vårdnadshavare har skyldighet att förhindra att barnet orsakar skada för sig själv eller någon annan. Barnet skall stå i uppsikt under vårdnadshavaren och om inte så sker skall andra åtgärder vidtas.
4.3 Förutsättningar för tvångsomhändertagande av barn
Enligt barnkonventionen har varje barn en inneboende rätt till livet. De stater som för- bundit sig till denna har en skyldighet att verka för barnets rätt till överlevnad och ut- veckling. Detta framgår av artikel 6 som är en av konventionens huvudartiklar och som skall appliceras på resterande artiklar och bestämmelser som rör barn. De beslut som fattas av myndighet och domstol skall ta detta i beaktande. Barnkonventionen stadgar att alla barn skall skyddas från alla former av missförhållanden, artikel 19 räknar upp olika former av vanvård och övergrepp som barn måste skyddas mot. I LVU 2 § finns en uppräkning av de missförhållanden som barnet skall skyddas mot. Nämnda paragraf stämmer väl överens med artikeln:33
• Skada eller övergrepp
• Fysiskt och psykiskt våld
• Vanvård eller försumlig behandling
• Misshandel eller utnyttjande
• Sexuella övergrepp
Det är endast socialnämnden som kan ansöka om att ett barn skall beredas tvångsvård enligt LVU 4 §. Lagen har till uppgift att skydda barn mot missförhållande i hemmet och dessutom skydda de barn som far illa p.g.a. eget beteende. Det skall föreligga ett missförhållande som utgör påtaglig risk för skada i barnets hälsa och utveckling, med andra ord skall det föreligga ett vårdbehov för att ett ingripande av detta slag skall vara befogat. Samtidigt skall barnet skyddas mot onödiga ingripanden som påverkar barnets
30 Prop. 1999/2000:137 s.120
31 SOU 2005:43 s. 103 ff.
32 G. Ewerlöf och T. Sverne s. 36
33 SOU 2000:77 s.79 ff.
rätt till ett privat- och familjeliv.34 En förutsättning för att ett barn skall få tvångsom- händertagas är att det föregås av ett domstolsbeslut i länsrätten. Innan detta får social- nämnden besluta om att tillfälligt omhänderta ett barn om det inte finns tid att invänta domstolsbeslutet och det föreligger en risk för barnets hälsa och utveckling.35 LVU skil- jer på två olika typer av tvångsomhändertagande och dessa skiljer sig åt i de sociala si- tuationerna. Det finns miljöfallen - som behandlar de fallen då barnen far illa på grund av brister i hemmiljön, och beteendefallen - som behandlar situationer då barnet far illa på grund av sitt eget beteende. Även en tredje form för tvångsomhändertagande finns, nämligen ett s.k. flyttningsbeslut.
4.3.1 Miljöfallen
Om barnet eller den ungas hälsa eller utveckling riskeras på grund av brister i hemmet skall socialnämnden ingripa enligt LVU 2 §. Denna bestämmelse gäller för barn under 18 år. Paragrafen grundar sig på FN:s barnkonventions 9:e artikel som skyddar barnet mot övergrepp och vanvård. Sådana fall kan vara då barnet i sitt hem skadas på grund av misshandel, otillbörligt utnyttjande och brister i omsorgen. Med begreppet hemmet menas föräldrahemmet eller den bostad där barnet vistas stadigvarande. Det avser även alla de situationer då barnet står direkt eller indirekt under vårdnadshavarens inflytande, hemmet får i detta fall en abstrakt betydelse.36 I begreppet misshandel skall både fysisk och psykisk inräknas. Med otillbörligt utnyttjande avsåg lagstiftaren först och främst de fall då barnet utnyttjades sexuellt eller pornografiskt. Men även situationer då barnet tvingats utföra kroppsarbete som är för tungt eller om barnet tvingas ta allt för stort an- svar att ta hand om föräldrar och syskon. Brister i omsorgen är det vanligaste rekvisitet i paragrafen som nämns i de domar som rår tvångsomhändertagande. Det kan vara fall då barnet far illa på grund av vanvård av något slag. En förälder med missbruksproblem eller psykisk störning som därför är frånvarande och ej kan ta hand om sitt barn på er- forderligt vis utgör också risk för att barnet skadas.37 Risken för skada skall vara påtag- lig. Med detta menas att det skall finnas konkret fakta för påståendet och inte bara före- ligga lösa antaganden.
4.3.2 Beteendefallen
De fall som går under namnet beteendefallen behandlas i LVU 3 §. Dessa skiljer sig från miljöfallen på så vis, att de behandlar fall där det är den unge själv som är faran för sin egen hälsa och utveckling. Det gäller då främst unga som genom missbruk av bero- endeframkallande medel, brottslig verksamhet, men även på grund av andra socialt ned- brytande beteenden, riskerar sin egen hälsa och utveckling. Syftet med lagrummet skall vara att den unges beteende skall korrigeras för dennes eget bästa. Med missbruk av be- roendeframkallande medel avses bruk av alkohol och narkotika, det skall föreligga risk för att ett beroende kan utvecklas för att ingripande är rättfärdigat. Att den unge vid en- staka tillfälle brukat sådant medel utgör inte skäl nog för att omhändertagande skall vara befogat. Rekvisitet brottslig verksamhet är verksamhet där det föreligger fara för att den unga blir kriminell. Det är då inte brott som är av obetydlig typ eller ett enstaka men allvarligt brott. Däremot kan ett brott av allvarlig sort i vissa fall ingå under rekvisitet andra socialt nedbrytande. Rekvisitet fångar upp alla de beteenden som går utanför de samhällsnormer som finns som innebär risk för den unges hälsa och utveckling.38
34 A.a.s. 82
35 T. Mattson; Barnet som subjekt och aktör s.39
36 SOSFS 1997:15. kap 4. Förutsättningar för vård - miljöfallen
37 G. Ewerlöf och T. Sverne s. 88 f 38 A.a.s 89 f
4.3.3 Flyttningsförbud
Om ett barn har placerats i ett familjehem frivilligt eller genom ett LVU-beslut som se- dan upphävts, kan ändå ett tvångsbeslut bli aktuellt. En flytt kan för ett barn innebära mycket stora påfrestningar som riskerar att skada barnets psykiska hälsa och utveckling.
Om det är risk för att barnet eller den unges hälsa eller utveckling skadas genom att skiljas från familjehemmet, kan länsrätten på ansökan av socialnämnden besluta att vårdnadshavaren skall vara förbjuden att flytta barnet från familjehemmet det är place- rat på (LVU 24 §). När ett beslut av detta slag fattas skall hänsyn tas till barnets egna önskemål oavsett vilken ålder barnet har. Är barnet över 15 år bör det inte flyttas mot sin vilja om det inte föreligger tungt vägande skäl varför. Syftet är att förhindra att bar- net tas hem för tidigt, och att barnet skall hinna återuppbygga en kontakt med sin vård- nadshavare och vänja sig vid stundande omflyttning. På så sätt tillgodoses barnets bästa när vårdnadshavarens rätt och intresse står i konflikt med barnets behov och önskemål.39
4.4 Handläggning av ärenden
LVU är avsedd att ge vård till unga personer under 18 år när det saknas samtycke för att sådan vård skall kunna ges. Först och främst skall vård ges med stöd av SoL, där vård ges i de fall det finns samtycke. Förutsättning för att vård skall kunna ges enligt LVU, är alltså att samtycke saknas. Samtycke skall ges av barnet/den ungas vårdnadshavare upp till barnet nått 15 år, därefter av den unga själv. I vissa fall kan även LVU och SoL bereda vård till unga mellan 18 och 20 år. I de fallen bestämmer personen i fråga själv om frivillig vård kan genomföras. Ett samtycke till vård är inte rättsligt bindande och kan därför dras tillbaka. När samtycke lämnats måste därför socialnämnden ta med i beräkningen att det kan dras tillbaka, och om det anses föreligga risk för detta skall LVU tillämpas. När ett beslut om tvångsomhändertagande tas skall den unges egen in- ställning och vilja så långt som det är möjligt klarläggas. Man skall då ta hänsyn till dennes ålder och mognad. Innan ansökan om tvångsomhändertagande inlämnas till LR skall socialnämnden göra en utredning rörande den unge och göra upp en plan om vår- den som skall beredas, detta skall göras tillsammans med barnet eller den unga och vårdnadshavare. Denna plan ligger till grund för det samtycke vårdnadshavare eller unga över 15 år skall ta ställning till.40 För att ett barn skall kunna omhändertagas med stöd av LVU 1-3§§ krävs det att det föreligger en lagakraftvunnen dom 41 på ett sådant beslut. Ett sådant beslut fattas enligt LVU 4 § av LR efter en ansökan av socialnämn- den. En ansökan skall innehålla information om den unges förhållande och de åtgärder som tidigare vidtagits, samt information om de omständigheter som utgör grunden för tvångsomhändertagande och information om den vård socialnämnden avser ge. LR skall hålla en muntlig förhandling, om det inte kan anses behövligt. En prövning av detta slag avser endast frågan om tvångsomhändertagande skall beredas eller ej, LR prövar alltså inte vårdens utformning. I övrigt följer förfarandet i LR de regler som FPL upp- ställer.42
4.5 Barnets talerätt
Med begreppet talerätt menas att personen kan vara part i en viss rättegång eller pro- cess. Detta innefattar främst rätten att starta en process, och att få framföra synpunkter i processen samt rätten att överklaga. Talerätt i en process ges endast till person som har viss anknytning till målet, till skillnad från partsbehörighet som ger person egenskap att
39 T. Mattson s. 209 ff
40 H. Strömberg och B. Lundell, Speciell förvaltningsrätt, 137 ff.
41 När något vunnit lagakraft betyder det att en dom eller beslut av myndighet normal inte kan upphävas genom van- liga rättsmedel.
42 Måls handläggning FPL 8-19 §§, Vissa bevismedel 20-27 §§, Beslut 28-32, Överklagande 33-34 §§
vara part i en rättegång/process. Alla fysiska och juridiska personer innehar partsbehö- righet. Med termen processbehörighet avses behörigheten att för egen räkning vidta processåtgärder. Det är inte alla som har talerätt som är processbehöriga, de som inte är det företräds av en ställföreträdare.43 Talerätten innefattar inte alltid att personen har rätt att starta en process, när det kommer till mål enligt LVU har barnet inte talerätt när det kommer till att väcka talan om vård.44
4.6 Barnets rätt att komma till tals i LVU process
Artikel 12 i Barnkonventionen säger att barnet har rätt att själv uttrycka sina åsikter och skall ses som en samhällsmedborgare och individ. Detta gäller alla barn oavsett ålder, kön och om barnet har eventuella funktionshinder, den gäller därför för alla barn som kan bilda egna åsikter. Åsikterna skall ges betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. När ett beslut fattas genom myndighets- eller domstolsförfarande skall barnet tillgodoses möjlighet att göra sig hörd. Det svenska rättssystemet ger barnet talerätt i sociala mål.45 Enligt LVU 1 § 6 st skall barnet få göra sin röst hörd och hänsyn skall tas till barnet i så stor utsträckning som möjligt. Vidare stadgar samma lag i 36 § att alla barn under 15 år skall höras om det kan vara till nytta för utredningen och barnet inte tar skada av att höras. Dessa barn skall få offentligt biträde som skall föra deras talan i må- let. Trots att barnet kan vara litet skall det beredas möjlighet att, antingen genom sin of- fentliga företrädare eller själv, höras i alla de fall i domstol eller myndighet som berör det enskilda barnet.46 Om barnet har fyllt 15 år har det rätt att själv föra sin talan i målet.
Vid den åldern uppnår barnet processbehörighet.47
5. Problem
Trots att Sverige har godkänt och ratificerat barnkonventionen har vi ännu inte upptagit den som en svensk lagstiftning. Till skillnad från konventionen om de mänskliga rättig- heterna som är ratificerad och tillerkänns som en lagstiftning i Sverige. Nedan skall jag försöka att belysa några av de problem som kan uppstå i tvångsomhändertagande pro- cessen enligt LVU i förhållande till barnkonventionen.
5.1 Hur fastställs barnets bästa
Som tidigare nämnts skall barnets bästa bestämmas i det enskilda fallet, det finns alltså ingen generell regel om vad som skall anses vara barnets bästa. Vad barnets bästa egent- ligen innebär utreds egentligen inte, varken i förarbeten eller i LVU. Detta medför att man får tolka och förstå begreppet barnets bästa först i sitt sammanhang, och bedöma utifrån detta vilken innebörd begreppet medför.48 Ett uttalande från regeringen gjordes i samband med att barnets bästa infördes i FB 6 kap 2 a §:
”Som så många gånger framhållits måste barnets bästa avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. --- Vid bedömning måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter för barnet beaktas. Det säger sig självt att det ofta är nära nog omöjligt att objektivt slå fast vad som är bäst för
43 Ds 1994:85 s.16 44 A.a.s 27
45 Prop 1997/98:182 s.16 46 Prop. 2002/03:53 s.79 47 Ds 2002:13 s.138 48 T. Mattson s.84
barnet, I sådana fall blir det till sist domstolens resp. socialnämndens uppfattning, anta- gande och bedömning som blir avgörande.” 49
På så sätt blir barnets bästa unikt i varje fall. När LVU utformades var det UtlänningsL (1989:529), som på inrådan av Lagrådet skulle vara förebild för hur barnets bästa skulle tillgodoses i lagtexten. Enligt denna lag skall barn ha rätt till vissa grundläggande be- hov nämligen:
• Barn behöver omvårdnad och skydd för att kunna överleva
• Barn behöver respekt för sin integritet
• Ett stabilt och varaktigt förhållande till bägge föräldrarna 50
Men LVU skiljer sig från UtlänningsL på så vis att den endast riktar sig till barn och unga och skall tillgodose deras intresse. Lagen skall endast reglera förhållande där det föreligger risk för att barnet/den unges hälsa och utveckling kan skadas.51 I de fall där en konflikt uppstår mellan barnets/den unges och samhället eller andras intressen, skall alltid hänsyn till barnets bästa ges företräde.52 Det finns två olika förslag på hur barnets bästa skall fastställas. Det första är att myndigheter och andra beslutsfattare gör bedöm- ningar som vilar på vetenskap och erfarenheter, det bli då en fråga om att skaffa kun- skap om barn eller inhämta sådan från experter på området. Det skulle då röra sig om att göra en objektiv bedömning på området. Det andra sättet att gå till väga på är att tala med barnet för att höra vad det själv anser vara det bästa för sig själv. Ett sådant förfa- rande kräver att barnet känner sig tryggt, man ser då fallet ur ett subjektivt perspektiv.
Det bästa resultatet torde uppnås i de fall då de båda alternativen kan kombineras.53
5.2 Hur skall myndighet gå till väga för att tillvarata barnets bästa
I de fallen då en bedömning om vad som skall anses vara barnets bästa skall göras av en myndighet kan som ovan beskrivits detta göras på två olika sätt. Den objektiva och den subjektiva bedömningen. I följande stycke kommer jag att beskriva de problem och svå- righeter som kan komma att uppstå när en myndighet gör en egen bedömning i fallet.
Det är alltså frågan om hur myndigheten genom expertråd och erfarenheter skall kunna göra en bedömning där barnets bästa tillgodoses. Enligt barnkonventionen artikel 9 är staten skyldig att borga för att ett barn inte skall behöva skiljas åt från sina föräldrar utom i de fall då det är nödvändigt för att kunna säkerställa barnets bästa. Ett beslut om vad som skall anses vara barnets bästa skall utgå ifrån barnets perspektiv, men även grundas på vetenskap och erfarenhet på området. När ett sådant förfarande blir aktuellt skall alla berörda parter i målet beredas tillfälle att höras samt delta i förfarandet, i syn- nerhet är det viktigt att barnet bereds denna möjlighet. Detta är en absolut rättighet som konventionen tillförsäkrar barnet, och skall således inte betraktas som en möjlighet för barnet.54
49 Prop. 2002/03:53 s.77 50 1996/97:25 s. 246 51 A.a.s. 77
52 Tillskillnad från UtlänningsL då barnets bästa inte alltid är avgörande för vilket beslut som fattas.
53 SOU 1997:116 s.134 54 SOU 2000:77
5.2.1 Utbildning
I propositionen för hur Sverige skall förverkliga FN’s barnkonvention diskuteras att det inte räcker med lagstiftning för att kunna ta till vara barnets bästa. Lagstiftningen är en- dast en grundläggande förutsättning för barnets bästa. Målet är att barnet skall ses som en samhällsmedborgare, som har kunskap och erfarenhet utifrån sina egna förutsätt- ningar. För att detta mål skall uppnås behövs utbildning för myndigheter och för vuxna om förhållningssättet till barn och om deras rätt till inflytande.55 Således betyder detta att för att domstolarna skall kunna fastställa vad som skall räknas som barnets bästa i det enskilda fallet behöver de bättre kunskap om barns behov. Om inte denna kunskap finns att tillgå kan det bli svårt att fatta ett beslut som har ett tillräckligt beslutsunderlag.
Detta behöver dock inte bli ett problem då FPL 24 § föreskriver rätten för domstol att få anlita sakkunnig på området. Enligt en rapport från socialstyrelsen56 framkom det dock att detta var en möjlighet som LR och KamR utnyttjade tämligen sällan. En av barnkon- ventionens fyra huvudprinciper - artikel 12 - fastslår som tidigare nämnts i uppsatsen barnens rätt att få uttrycka sina åsikter och få dessa beaktade i alla de beslut som rör dem. I propositionen från år 2000 som redogör för Sveriges barnpolitik, säger regering- en att ”Utmaningen som Sveriges står inför ligger i förmågan att omsätta barnkonven- tionens mening och intentioner till verklighet och konkreta insatser. Det handlar om att genomföra den i såväl lagstiftning som attityder och praxis. Det handlar i grunden om vuxnas förhållningssätt till barn och i vilken mån vuxna låter barns och ungdomars åsik- ter påverka olika beslut.”57
5.3 Barns röst i LVU processen
Det har tidigare varit ett problem att barn som är föremål för en utredning enligt SoL och LVU har ”försvunnit” i utredningsmaterialet. Detta är så klart ett problem som inte kan godtas när beslut skall fattas som direkt rör det enskilda barnet eller dess framtid.
När en åtgärd i enlighet med LVU kan bli aktuell skall barnet eller den unge ges tillfälle att yttra sig i frågan. Detta är mycket viktigt då det är en möjlighet för barnet eller den unge att kunna påverka det beslut som kommer att fattas. Detta är viktigt ur två perspek- tiv, dels därför att barnet kan återspegla sin syn på sin tillvaro, dels för att barnets kall få känna sig delaktig i processen och vården, då den kan komma att påverka och i vissa fall även vara avgörande för barnets/den unges hälsa och utveckling i livet.58 För att barnet skall kunna yttra sig i frågan och kunna påverka skall barnet ges relevant infor- mation enligt artikel 6 i barnkonventionen, denna sammanfaller med artikel 3 om bar- nets bästa. Relevant information innebär inte att all information måste avslöjas för bar- net, eftersom viss information kan komma att skada barnet.59 När barnet har medbe- stämmanderätt enligt lagtext skall denna bedömas enligt barnet ålder och mognad. Man tar då hänsyn till det enskilda barnets förutsättningar. Barnets ålder och mognad påver- kar på så vis barnet som subjekt och aktör i processen. Det framgår sällan i lagtext vil- ken ålder som skall innebära ökad medbestämmanderätt. En rimlig lösning är att med- bestämmanderätten skall öka successivt. Mognadsrekvisitet är ett mer oklart begrepp, då detta är ett subjektivt begrepp - det kan alltså variera från person till person, det kan även innefatta olika typer av mognad. Inte heller förarbetena ger något klart besked om hur mognadsbegreppet skall tolkas. I första hand skall den intellektuella mognaden tas i beaktande, därefter barnets emotionella mognad. Som en följd av detta är det därför vik- tigt att myndigheten motiverar hur den bedömt frågan. På detta vis skapas en praxis för
55 prop. 1997/98:182 s.16 56 Socialstyrelsen 1995:21 s.75 57 Prop. 199972000:137 s.113 58 prop. 2002/03:53 2.80 ff.
59 Ds. 2002:13 s. 142
framtida prövningar och det kan åstadkommas en mer enhetlig prövning och bedöm- ning. 60
5.3.1 Barn över 15 år
Vid 15 års ålder är barnets roll som både subjekt och aktör i processen mycket tydlig.
Detta beror som ovan sagt, på att barnet vid denna ålder har processbehörighet och rättshandlingsförmåga. Han eller hon kan då fatta beslut rörande processen under ären- dets gång och själv bestämma om han eller hon skall företrädas av ett ombud eller före- träda sig själv. Eftersom barnet även äger rättshandlingsförmåga kan han/hon begränsa ombudets - om sådant företräder barnet - möjligheter att uttrycka åsikter som ej över- ensstämmer med barnets egna.61 I FPL och FL finns bestämmelser om kommunikation.
Dessa möjliggör för den som fyllt 15 år rätten att få ta del av i princip allt i målet. Den- na kommunikationsregel uppfyller dock inte konventionens bestämmelse om informa- tionskravet till barn eller konsekvenserna av informationen.62
5.3.2 Barn under 15 år
Som tidigare anförts i arbetet har barn under 15 år talerätt, men saknar processbehörig- het. Dessa barn företräds av en ställföreträdare, som skall föra barnets talan och genom denne ha möjlighet att vidta processhandlingar.63 Kommunikationsregeln som beskrivits ovan gäller ej barn som inte är processbehöriga, istället gäller kommunikationsregeln för den som är företrädare för barnet. Barnkonventionens informationsbestämmelse uppfylls därför endast delvis i svensk rätt.64 För trots barnets avsaknad av processbehö- righet fortfarande skall få komma till tals, skall barnet höras i mål enligt LVU såväl som SoL. Men en medverkan vid en domstolsförhandling är oftast en mycket obehaglig upp- levelse, därför skall en sådan undvikas om så är möjligt. Om domstolen skulle finna att den aktuella utredningen brister i framställningen av den unges vilja, kan domstolen med stöd av sin allmänna utredningsskyldighet i 8 § FPL vidta de åtgärder som är be- hövliga för att komplettera utredningen.65
5.3.3 Företrädare för barnet
Det finns även de fall då barnet/den unge och dennes vårdnadshavare har motstridiga intressen i fallet, i dessa fall har barnet rätt till ett offentligt biträde enligt samma lag- stiftning (39 §).66 LVU 36 § stadgar att barn under 15 år skall förordnas en ställföreträ- dare för dem då de ej äger processbehörighet. Den som företräder barnet utåt i rättspro- cessen för barnets talan. Det är även han som har rätt att på barnets vilja vidta andra processhandlingar som barnet ej äger möjlighet att göra själv t.ex. överklaga domslut.
Det är företrädarens uppgift att stärka barnets ställning i processen genom att vara bar- nets språkrör utåt. Han eller hon skall fungera som barnets rådgivare och ta till vara barnets intressen. Företrädaren skall även bevaka att nödvändiga utredningar angående barnets person genomförs.67 Om en utredning behövs för att kunna på ett bättre sätt ta tillvara barnets intressen, och en sådan utredning inte kan fås genom den domstol eller myndighet som är handläggare för ärendet, har företrädaren rätt att ta initiativ till att en
60 Mattson. T, s80 f 61 Mattson. T, s. 79 f 62 Ds 2002:13 s. 143 63 A.a.s. 138 64 A.a.s .143
65 prop 2002/03:53 s. 80 ff 66 A.a.s.114 ff
67 Ds 2002:13 s.162
sådan utredning genomförs.68 Företrädarens roll måste styras av vad som är barnets bäs- ta i alla olika situationer. När ställföreträdare företräder ett processbehörigt barn skall han eller hon ge barnet den hjälp och de stöd det behöver för att kunna ta ställning, före- trädaren måste sedan rätta sitt agerande efter vad barnet bestämmer. Om barnets upp- fattning inte överensstämmer med vad företrädarens uppfattning om vad barnets bästa är i en situation, kan han eller hon endast försöka påverka barnet att ändra uppfattning. Om däremot han eller hon företräder ett icke processbehörigt barn skall företrädaren fatta alla de beslut som ankommer på barnet i egenskap av part i processen. Om barnet och företrädaren har skilda åsikter bör ställföreträdaren hävda den uppfattning som han eller hon anser vara barnets bästa.69
5.4 Barnets bästa och familjens rätt till privatliv
Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna gäller sedan 1995 som svenska lag.
Denna konvention påverkar även barnens rättigheter då dessa är individer och sam- hällsmedborgare. Trots att mitt syfte inte har varit att belysa tvångsomhändertagande av barn i ljuset av konventionen om de mänskliga rättigheterna, är det ändå av intresse att se närmare på en av artiklarna. Artikel 8 har till syfte att skydda den enskildas privat- och familjeliv mot godtyckliga ingripande av det allmänna. Bestämmelsen fokuserar på familjen som grupp och inte på en enskild familjemedlem.
Europakonventionen artikel 8 föreskriver följande: Rätt till skydd för privat- och famil- jeliv 1. Var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin kor- respondens. 2. Offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den natio- nella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till före- byggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.70
Artikeln har som uppgift att bl.a. skydda föräldrars rätt att ha vårdnaden om sitt barn och föräldrarnas rätt få umgänge med sitt barn. För att ett barn skall få flyttas från sin familj krävs det att det är nödvändigt. Eftersom denna artikel numera tillhör svensk lag, är Sveriges åtagande att skydda familjelivet starkt. Det skall krävas synnerliga skäl för att skälen för ett omhändertagande skall vara godtagbart.71 Det kan här uppstå en intres- se konflikt mellan å ena sidan barnkonventionen artikel 3 barnets bästa - som utövas genom LVU 2 § - och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna artikel 8. När ett tvångsomhändertagande görs enligt LVU 2 § för att tillgodose barnets bästa, in- skränker denna nämligen på rätten till familjelivet. Detta har lett fram till att Sverige tidigare har dömts i Europadomstolen72, vilket jag i kommer behandla närmare i avsnitt 7.2.
6. Svensk rättspraxis
Jag avser i detta stycke behandla fyra fall som behandlats i regeringsrätten sedan anta- gandet av LVU. Dessa behandlar alla frågan om tvångsomhändertagande av barn är be- fogat, men skiljer sig åt från varandra så till vida att de fått olika utfall. Ett av dem be-
68 SOU 2000:77 s.76 69 Ds 2002:13 162 f 70 SFS (1994:1219) 71 Mattson. T, s. 63 72 Case Olsson v. Sweden
handlar även frågan om en utredning ang. frågan om tvångsomhändertagande varit ak- tuellt och vad som är barnets bästa. Jag har valt att i de flesta referat ta med underin- stanserna till RegR därför att jag anser att diskussionen om begreppens innebörd och tolkning som leder fram till RegR beslut är av intresse för uppsatsens syfte.
6.1 RÅ 2009 ref 64
Båda föräldrarna till barnet (J) är lindrigt utvecklingsstörda, mamman har ensam vård- naden. Socialnämnden bedömer att bristerna i omsorgen är påtagliga och att det förelig- ger risk för att J:s hälsa och utveckling skadas både på kort och lång sikt, därför skall tvångsomhändertagande ske och placering i familjehem. Mamman till J vill att hon och barnet skall bo hos J:s morföräldrar. Detta är ej hållbart enligt socialnämnden, p.g.a.
morföräldrarnas ålder. LR ansåg att detta ej utgjorde tillräckliga skäl för ett sådant be- slut, då det inte fanns tillräckliga uppgifter som innebär att det finns påtaglig risk för hälsa och utveckling skall skada med föreslagen lösning. Beslutet överklagades av soci- alnämnden. KamR anförde: det är ostridigt att J är i behov av vård. Frågan om vård skall endast bedömas utifrån vad som är bäst för J. Vid en konflikt med andra intressen skall J:s intressen gå före. KamR ansåg att vårdalternativet som J:s mamma föreslår in- nebär alltför stora osäkerheter, p.g.a. morföräldrarnas ålder, för att J skall vara tillför- säkrad vård. Vård skall därför beredas med stöd av LVU 1 § 2 st och 2 §. Beslutet över- klagades av J:s mamma. RegR anförde: För att vård av detta slag skall beredas krävs att det inte är frågan om en obetydlig, avlägsen eller oklar risk för barnet. Det krävs en klar och konkret risk för att barnets hälsa och utveckling skall skadas. Det räcker då ej med ett subjektivt antagande. Vid bedömning skall utgångspunkten vara barnets aktuella si- tuation och en närliggande klar och förutsebar framtid av denna. Hypotetiska resone- mang om framtiden kan inte ligga till grund för ett beslut om tvångsomhändertagande.
KamR:s riskfaktor om morföräldrarnas ålder är alltför oklar och hypotetisk. RegR upp- hävde KamR:s beslut.
6.2 RÅ 2008 ref. 55
RegR beslutade att omhändertaga ett tvåårigt barn. Detta sedan socialnämnden både i LR och KamR framfört att mamman till barnet hade ett okontrollerat humör, inte gav tillräckligt med mat, uttalat dödshot mot barnet samt visat ovilja att ta emot hjälp. RegR fann att med stöd av de utredningar som tidigare vidtagits och vad som framkommit i målet om mammans uttalanden och beteenden att vård enligt LVU 1-2 §§ skulle beslu- tas.
6.3 RÅ 1995 ref 39
Barnen F och F blev 1994 omedelbart omhändertagna med stöd av LVU 6 §, då föräld- rarna inte ansågs kapabla att på ett betryggande sätt själva, ta hand om båda barnen, på en gång. Länsrätten gjorde följande bedömning: Enligt förarbetena till lagen krävs det en konkret risk att barnens utveckling eller hälsa skall skadas för att ett tvångsomhän- dertagande skall vara befogat. En förälder kan brista i omsorgen av sitt barn på så vis att barnet inte får den känslomässiga och psykiska behov eftersätts. F och F:s föräldrar har inte lyckats ge sina barn den känslomässiga stimulans de behöver för att kunna utveck- las i en positiv riktning. Därför ansåg LR att det fans påtagliga risker att F och F:s hälsa och utveckling skadades på grund av brister i omsorgen så som föreskrivs i LVU 2 §.
Föräldrarna samtyckte ej till placering utanför hemmet. LR fann att stöd för tvångsom- händertagande därmed förelåg. Domen överklagades till KamR. Föräldrarna angav att det inte förelåg några brister i omsorgen, inte heller någon konkret risk för skada eller brist i omsorgen. KamR fann trots vittnesförhör med psykologer att inte bara konkret
risk för skada fanns utan att skador redan uppkommit. KamR avslog överklagan. RegR fann att rättsläget delvis hade förändrats då föräldrarna hade accepterat placering utan- för hemmet en kortare tid. Barnens symptom kan ha varit en reaktion på oroliga famil- jeförhållanden, men det är svårt att i utredningen finna några konkreta belägg för att barnen skall ha åsamkats skada till följd av föräldrarnas bristande omsorg. RegR upp- hävde KamR beslut om vård enligt LVU.
6.4 RÅ 2003 not 102
Målet gällde tre barn som blivit flyttade mellan många olika bostäder på kort tid och inte fått tillräckligt med omvårdnad. Mamman har ett tablettberoende. Barnen har olika pappor. De två yngsta har samma pappa, som till viss del lever tillsammans med bar- nens mamma, men även han har ett tablettmissbruk. Socialnämnden anser att barnen inte fått tillräckligt med omvårdnad och skall tvångsomhändertagas med stöd av 1 § 2 st och 2 § LVU. LR gjorde följande bedömning: Domstolen ansåg att det inte fanns till- räckliga skäl att omhändertaga de två yngre barnen. När det gäller det äldsta barnet före- ligger brister hos mamman vad avser omsorgen. Problemen är så allvarliga att det finns påtaglig risk för skada och därför finns skäl för tvångsomhändertagande av barnen en- ligt 1 § st och 2 § LVU. Mamman samtycker dock till att barnet skall få bo hos sin pap- pa, detta samtycke behöver inte ifrågasättas. Vård enligt LVU är därför ej aktuellt utan SoL blir tillämplig. Domen överklagades av socialnämnden till kammarrätten. KamR ansåg att barnen levt ett kaotiskt, konfliktfyllt och oförutsägbart liv. Mamman har trots upprepade försök och hjälpinsatser inte kunnat bli kvitt sitt beroende eller trappa ned på det. Inte heller de två yngre barnens pappa har kunnat bli kvitt sitt beroende. Detta är en otrygg miljö barnen lever i, det finns även brister i den fysiska omvårdnaden. Detta kan hänföras till brister i omsorgen från föräldrarna och skall räknas som påtaglig risk för skada i hälsa och utveckling. Även det äldre barnet visar att han tagit skada. Pappan till de två yngre barnen samtycker endast till vård ett av barnen, medan mamman endast samtycker till vård av det äldsta barnet - som numera bor hos sin pappa. Mammans samtycke räknas ej som en tillräcklig garanti. Alla tre barnen skall därför tvångsomhän- dertagas enligt LVU. Domen överklagades av mamman till barnen som skäl för sin ta- lan anförde hon: Någon utredning om henne eller beträffande hennes föräldraskap har inte gjorts. KamR:s uttalande om att hon inte fullföljt behandling och blivit kvitt sitt be- roende stämmer ej. Det har startats en utredning innan hon fick vägledning om vilka insatser hon skulle behöva. RegR avslog överklagandet.
6.5 Analys av svensk rättspraxis
Ett ingripande enligt LVU är allvarligt och skall undvikas om det ej finns godtagbara skäl till det. Detta p.g.a. en rad olika orsaker, dels kan det inte anses vara barnets bästa att flytta barnet utanför hemmet om skäl härför ej finns, det strider även mot konventio- nen om de mänskliga rättigheterna artikel 8 - som räknas som lagstiftning i Sverige. Att flytta barnet utanför hemmet kan påverka barnet i framtiden då det kan vara en uppri- vande händelse - och skall därför inte göras i ”onödan”. Ett sådant omhändertagande får därför ej grunda sig på hypotetiska resonemang om barnets framtid. Rekvisitet klar och konkret risk för att barnets hälsa och utveckling skall skadas skall tolkas snävt och enligt sin ordalydelse. Detta betyder att det ej får röra sig om obetydlig, avlägsen eller oklar risk för barnet. Om föräldrarna till barnet eller barnet självt ändrar uppfattning i ärendet och ger sitt samtycke till vård och det ej finns skäl till att betvivla detta, skall - trots att process om tvångsomhändertagande redan börjat - omhändertagande enligt LVU ej medgivas. Rättsläget har då förändrats och det utgör då ej skäl för ett tvångs- omhändertagande.
