Barnets bästa i riskfyllda umgängestvister

JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

Barnets bästa i riskfyllda umgängestvister

Ellinor Engström

Examensarbete i Familjerätt, 30 hp Examinator: Laura Carlson Stockholm, Höstterminen 2017

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 4

Sammanfattning ... 5

Abstract ... 6

1 Inledning ... 7

1.1 Bakgrund ... 7

1.2 Problemformulering ... 8

1.3 Syfte och frågeställningar ... 11

1.4 Metod och material ... 11

1.5 Avgränsningar ... 15

1.5.1 Definitionen av ett barn ... 15

1.5.2 Nationella samt internationella barnrättsliga perspektiv ... 16

1.5.3 Vårdnad- och boendetvister ... 17

1.5.4 Barnets vilja ... 17

1.5.5 Barns rätt till umgänge med närstående ... 18

1.5.6 Omhändertaganden enligt LVU ... 18

1.5.7 Avgränsning i förhållande till ämnesval ... 18

1.6 Disposition ... 19

1.7 Kort om några för ämnet centrala begrepp ... 20

1.7.1 Bo- eller boendeförälder ... 20

1.7.2 Umgängesförälder ... 20

1.7.3 Umgängessabotage ... 21

1.7.4 Umgängesformer ... 21

1.7.5 Riskfyllda umgängestvister ... 21

1.8 Tidigare forskning ... 21

1.9 Förslag till vidare forskning ... 22

2 Barns rätt till umgänge ... 23

2.1 En historisk tillbakablick ... 23

2.2 Allmänt om processen ... 23

2.3 Allmänt om barnets bästa ... 25

2.4 Barns umgängesrätt i 6 kap. 15 § FB ... 28

2.5 Umgängets utformning och omfattning ... 30

2.6 Umgänge i närvaro av umgängesstöd ... 32

3 Barnets bästa i riskfyllda umgängestvister ... 34

3.1 Allmänna utgångspunkter ... 34

3.2 Nära och god kontakt med båda föräldrarna ... 35

3.3 Barnets vilja ... 36

3.4 Risker i umgängestvister ... 39

3.4.1 Risken för att barnet utsätts för övergrepp ... 42

3.4.2 Risken för att någon annan i familjen utsätts för övergrepp ... 45

3.4.3 Risken för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar ... 48

3.4.4 Risken för att barnet annars far illa ... 51

3.5 Se barnet! – Ett förslag om att på nytt reformera FB ... 55

4 Analys ... 59

4.1 Risk ur ett rättsutvecklingsperspektiv ... 59

4.2 Svårigheter vid bedömning av risk i umgängestvister ... 61

4.3 Riskfaktorernas förhållande till umgängesformerna ... 66

5 Slutord ... 69

5.1 Barns rätt till ett riskfritt umgänge ... 69

6 Källförteckning ... 71

6.1 Svenskt offentligt tryck ... 71

6.1.1 Svensk författningssamling ... 71

6.1.2 Propositioner ... 71

6.1.3 Statens offentliga utredningar ... 71

6.1.4 Remissvar ... 72

6.2 Internationellt material ... 72

6.3 Rättsfall ... 72

6.3.1 Europadomstolen ... 72

6.3.2 Högsta domstolen ... 72

6.3.3 Hovrätterna ... 73

6.3.4 Förvaltningsrätterna ... 73

6.4 Litteratur ... 73

6.5 Artiklar ... 74

6.6 Digitala källor ... 75

6.7 Uppsatser ... 76

Förkortningar

A.a. Anfört arbete

A.st. Anfört ställe

Art. Artikel

Barnkonventionen Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter den 20 november 1989.

BrB Brottsbalk (1962:700)

BUP Barn- och ungdomspsykiatri

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna den 10 december 1948

FB Föräldrabalk (1949:381)

HD Högsta domstolen

Kap. Kapitel

LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga

NJA Nytt juridiskt arkiv, avd 1

NJA II Nytt juridiskt arkiv, avd 2

P. Punkt

Prop. Regeringens proposition

RB Rättegångsbalk (1942:740)

RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform

SoL Socialtjänstlag (2001:453)

SOU Statens offentliga utredningar

St. Stycke

SvJT Svensk Juristtidning

Sammanfattning

Enligt 6 kap. 15 § FB har ett barn rätt till umgänge med den föräldern som hen inte bor tillsammans med. Även om denna rättighet är barnets kan en förälder väcka talan vid domstol och yrka att barnet ska ha rätt att spendera tid med henom. När domstolen ska avgöra frågan om ett barns rätt till umgänge med en förälder ska barnets bästa ligga till grund för bedömningen enligt 6 kap. 2 a § FB. Bestämmelsen föreskriver även fyra riskfaktorer som domstolen ska fästa särskilt avseende vid när den bedömer barnets bästa. De tre inledande riskfaktorerna innefattar risken för att ett barn eller någon i familjen utsätts för övergrepp samt risken för att barnet förs bort eller kvarhålls. Den fjärde riskfaktorn innefattar risken för att barnet annars far illa. Till detta räknas exempelvis när en förälder har ett narkotikamissbruk eller lider av psykisk ohälsa. Riskfaktorerna ska sedan bedömas i relation till barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna samt barnets vilja. Vad som är det bästa för ett barn ska avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

På grund av en ökad kunskap om och forskning kring barns hälsa och utveckling har 6 kap. 2 a

§ FB utvecklats till att innefatta nya riskfaktorer. Lagstiftaren har även infört en möjlighet för domstolarna att förordna om umgänge som inte sker i fysisk person, exempelvis genom telefon eller brev. Syftet med ändringen var att minska eventuella risker vid umgänge samtidigt som barnets behov av en nära och god kontakt tillgodoses. På grund av att FB har genomgått ett stort antal reformer, samt att lagstiftaren inte närmare har förtydligat detta i förarbetena, är det oklart hur riskfaktorerna förhåller sig till de olika umgängesformerna. Vissa risker, exempelvis bortföranderisken, skulle kunna elimineras genom att förordna om umgänge via telefon eller brev. Detta innebär emellertid inte att det alltid är förenligt med barnets bästa att förordna om ett sådant umgänge. Trots att en umgängestvist är ett indispositivt tvistemål, och rätten således inte är bunden av parternas yrkanden, väljer domstolarna sällan att förordna om kontakt via telefon eller brev. Det är dock oklart om detta beror på otydlighet i förarbetena eller om det inte var förenligt med barnets bästa i det enskilda fallet. Ett förtydligande från lagstiftaren eller HD skulle således vara önskvärt för att domstolarna på bästa sätt ska kunna väga barnets rätt att inte fara illa mot barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.

Abstract

A child has a right to spend time with the parent he or she is not living together with, Parental Code, Chap. 6 Sect. 15. Even if this right is the child’s, a parent can state a demand to the court that their child should have a right to spend time with them. Within a legal proceeding concering a child’s right to spend time with a parent the court is obliged to make their ruling in the best interest of the child, in accordance with the Parental Code, Chap. 6 Sect. 2 a. According to the same paragraph, the court must make a risk assessment to determine if spending time with the parent might pose a risk for the child’s health or well-being. The Parental Code, Chap. 6 Sect.

2 a lists four risk factors which the court should pay a particular attention to when determining what’s in the best interest of the child. Three of the factors are the risk of the child being exposed to abuse, the child witnessing someone in the family being subjected to violence or that the child will be abducted or retained. The fourth risk factor includes other risks that the child in the future may fare badly, such as having to spend time with a parent that has a drug abuse or suffers from a mental illness. The risk assessment should be conducted in relation to the child’s right to a close and good contact with both parents and the will of the child. What is best for a child should be decided on the basis of the circumstances in the individual case.

Through the legal development, and because of the increased knowledge of children’s health and development, the law has progressed to include new risk factors. The legislature has also introduced a possibility for children to spend time with their parents without them meeting in person, e.g. by telephone or mail, the purpose being to avoid risks but also to better cater the child’s right to have a close and good contact with both parents. Due to extensive reforms of the Parental Code, and a lack of explanation in the legislative history, it is unclear how the risk factors are related to different forms of contact. Certain risks, like the risk of abduction, could most likely be eliminated by deciding that the child should have contact with his or her parent via telephone or mail instead. Even though a dispute concering the child’s right to spend time with a parent is an action not amenable to out-of-court settlement and the court has the right to waive both a claim and a concession, the courts seldomly rule to order contact through telephone or mail. However, it is hard to say if this is due to the uncertainties in the legislative history or if it just wasn’t in line with what was best for the child in that individual case. A certain clarification by the legislature or the Supreme Court is desirable in order for the courts to best determine risk factors in relation to a child’s need of a close contact with both parents.

1 Inledning 1.1 Bakgrund

Inte alla barn får växa upp i en familj där ens föräldrar lever tillsammans som ett par. Under 2000-talet har knappt 50 000 barn per år varit med om att deras föräldrar har separerat.¹ Om föräldrarna har gemensam vårdnad vid en separation eller skilsmässa är huvudregeln att den gemensamma vårdnaden består även efter separationen.² Om föräldrarna kommer överens om att den gemensamma vårdnaden ska upplösas kan de vända sig till socialnämnden för att få ett avtal om vårdnad godkänt.³ Svårigheter kan emellertid uppstå när föräldrarna inte är överens om hur vårdnadshavaransvaret ska fördelas, hos vem barnen ska bo eller i vilken omfattning umgänge ska ske. En förälder kan då väcka talan vid domstol och yrka att domstolen ska avgöra det som är tvistigt.⁴ Vid ett beslut om vårdnad, boende eller umgänge ska vad som är det bästa för ett barn vara avgörande.⁵

Även om en förälder vill träffa sitt barn, eller vice versa, är det inte alla gånger lämpligt. Det kan finnas risker förknippade med ett umgänge som gör att en förälder är mindre lämplig som umgängesförälder. En studie från hösten 2016 visade att tre av fyra barn har umgänge med en förälder som har varit våldsam mot den andra föräldern när de levde tillsammans.⁶ I två tredjedelar av dessa fall fanns det även tecken på att barnet hade utsatts för våld. Hälften av dessa barn hade rätt till ett oövervakat umgänge med den våldsutövande föräldern. Det är emellertid inte enbart våld mot barn och barnens förälder som kan föranleda en risk för att barnet far illa i samband med umgänge. Om det i en umgängestvist förs fram påståenden om att ett barn far illa är domstolen skyldig att göra en riskbedömning.⁷ Vid en sådan bedömning ska domstolen, å ena sidan, fästa särskilt avseende vid risken för att barnet eller någon i dennes familj utsätts för övergrepp, att barnet förs bort eller hålls kvar samt annars far illa.⁸ Dessa förhållanden kan benämnas som riskfaktorer.⁹ Å andra sidan har barn generellt sett ett behov

1 SCB, Barn, föräldrar och separationer, s. 9.

2 Singer, Barnets bästa, s. 94.

3 6 kap. 6 § FB samt Singer, Barnets bästa, s. 94.

4 Dock inte annat än vårdnad, boende, umgänge samt vissa ekonomiska frågor. 6 kap. 5 § FB samt Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 107.

5 6 kap. 2 a och 15 §§ FB.

6 Jonhed, Better safe than sorry?.

7 6 kap. 2 a § 2 st. första strecksatsen FB.

8 A.st.

9 Kaldal, Parallella processer, s. 232 f.

av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.¹⁰ Hur dessa rättigheter förhåller sig till varandra inom ramen för en bedömning av barnets bästa är dock inte alltid givet.

1.2 Problemformulering

Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran.¹¹ Den som har vårdnaden om ett barn har dels en skyldighet att se till att dessa grundläggande behov tillgodoses, dels en skyldighet att skydda barnet från att fara illa.¹² Ett barn har rätt till umgänge med den förälder som hen inte bor tillsammans med vilket innebär att en umgängesförälder antingen kan vara vårdnadshavare eller inte ha del i vårdnaden. En umgängesförälder kan däremot inte vara ensam vårdnadshavare eftersom barnet per automatik får sitt stadigvarande boende hos den ensamma vårdnadshavaren.¹³ När ett barn far illa vid umgänge med en vårdnadshavare innebär detta att personen som har en skyldighet att skydda barnet istället utsätter barnet för en risk. Om umgängesföräldern inte är vårdnadshavare är det istället den andra föräldern som ska skydda barnet från att utsättas vid risker. Samtidigt har vårdnadshavare ett ansvar för att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna tillgodoses genom att exempelvis främja umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med.¹⁴

Domstolen ska vid avgörande av vad som är det bästa för ett barn beakta både eventuella risker vid utövande av umgänge samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.

En fråga som kan uppstå är om det inte bör utövas ett umgänge med en förälder när det finns en viss konstaterad risk. En vidare fundering är om den eventuella risken på något sätt kan minskas eller elimineras. Domstolen kan således behöva göra en avvägning mellan barnets rätt att inte utsättas för ett riskfyllt umgänge och barnets rätt till en nära och god kontakt med båda föräldrarna. När ett barn har uppnått en viss ålder och mognad ska dess vilja även vägas in i bedömningen. Värderingen av ett barns åsikter kan försvåras i de fall där vårdnadshavaren har en negativ inställning till umgängesföräldern. Barnet kan således påverkas av och ge uttryck för vårdnadshavarens känslor och inte sina egna. Barnets vilja måste vidare vägas mot förekomsten av eventuella riskfaktorer och barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Å ena sidan är det inte otänkbart att ett barn som motsätter sig umgänge ändå kan få rätt till umgänge med den föräldern med hänsyn till behovet av en nära och god kontakt med

10 6 kap. 2 a § 2 st. andra strecksatsen FB.

11 6 kap. 1 § FB.

12 6 kap. 2 § FB samt Singer, Barnets bästa, s. 103.

13 6 kap. 2 § 2 st. FB.

14 6 kap. 15 § samt 2 a § 2 st. andra strecksatsen FB.

båda föräldrarna. Å andra sidan kan ett barns vilja, även om åsikterna är påverkade av vårdnadshavaren, leda till att umgänge inte bör ske då det inte är förenligt med barnets bästa.

Det kan vidare vara värt att begrunda hur en riskfaktor ska värderas i förhållande till när den påstådda risken ska ha ägt rum. Det kan vara så att riskförhållandet föreligger under den pågående tvisten. Risken kan även hänföras till ett tidigare förhållande eller att en viss riskfylld händelse kan komma att inträffa i framtiden. Det är exempelvis oklart om en förälder som tidigare har utövat våld mot barnet per automatik utgör en risk för att barnet kommer att utsättas för övergrepp även i framtiden. Det kan även vara en situation där det inte tidigare har förekommit några riskförhållanden men vårdnadshavaren anför att det finns en risk att barnet exempelvis kommer att föras bort i framtiden.

Under de senaste decennierna har FB genomgått ett flertal reformer.¹⁵ Ett av målen med reformerna har varit att underlätta för föräldrar att efter en separation ha gemensam vårdnad om sina barn eftersom detta i regel har ansetts vara förenligt med barnets bästa.¹⁶ Vid 1991 års reform var det främsta syftet att få föräldrar att nå samförståndslösningar i frågor om vårdnad och umgänge.¹⁷ Vid den aktuella reformen infördes även bestämmelsen om att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna ska beaktas inom ramen för bedömning av barnets bästa. År 1993 infördes domstolens skyldighet att beakta risker i samband med umgänge.¹⁸ Genom 1998 års reform förstärktes betydelsen av barnets bästa vid en vårdnad-, boende- och umgängestvist och en uttrycklig bestämmelse om barnets rätt till umgänge med den förälder som hen inte bor tillsammans med infördes.¹⁹

Den senaste stora reformen av FB genomfördes år 2006.²⁰ Det främsta syftet med reformen var att stärka barnperspektivet. Genom reformen stärktes principen om barnets bästa ytterligare och riskfaktorerna förtydligades. Domstolarna fick även en möjlighet att förordna om umgänge på annat sätt än att barnet och föräldern träffar varandra, exempelvis genom telefon, Skype eller brev. Lagstiftaren redogjorde dock inte närmare för de nya umgängesformernas förhållande till riskfaktorerna. Det är således oklart om samtliga riskfaktorer kan föreligga oberoende av vilken

15 Singer, Barnets bästa, s. 116.

16 A.st.

17 Prop. 1990/91:8 samt Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, s. 33.

18 Prop. 1992/93:139 samt Sjösten, a.a., s. 34.

19 Prop. 1997/98:7 samt Sjösten, a.st.

20 Prop. 2005/06:99.

form av umgänge som barnet får rätt till. En reflektion är om det finns en möjlighet att undvika vissa riskfaktorer genom att förordna om en annan form av umgänge. Detta kan exemplifieras genom att begrunda om en risk för bortförande kan föreligga vid ett förordnande om umgänge via telefon eller om ett barn kan riskera att utsättas för övergrepp via ett brev. HD har sedan 2006 års reform inte meddelat prövningstillstånd i något mål där dessa frågor har behandlats.

På grund av det stora antalet reformer samt en brist på förtydligande från lagstiftaren är det även oklart vilka avgörande från HD som fortfarande kan tjäna till god ledning för rättstillämp- ningen.

I början av 2017 lades ett förslag om att göra ytterligare en reform av FB fram. Syftet med utredningen var att utvärdera 2006 års reform och granska hur reglerna har fungerat i praktiken samt om syftet med reformen, att stärka barnrättsperspektivet, har uppnåtts.²¹ Utredningen uppmärksammade ett flertal brister när det kommer till hur domstolar bedömer risk. Det blir således av intresse att undersöka vilka brister som lagstiftaren har uppmärksammat och vilka lösningar som föreslås för att undanröja dessa brister.

Att en förälder har ensam vårdnad om sitt barn behöver inte innebära att den andra föräldern är olämplig eller har utsatt barnet för risker. En ensam vårdnad kan föranledas av andra omständigheter. Det kan exempelvis vara så att samarbetet mellan föräldrarna fungerar så pass dåligt att barnet drabbas negativt av detta.²² Genom en lagändring som trädde i kraft vid 2006 års reform av FB betonades att domstolen ska fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet vid avgörande av en vårdnadsfråga.²³ Om ett barn drabbas negativt på grund av föräldrarnas samarbetssvårigheter kan detta vara en omständighet som talar emot att vårdnaden om barnet ska vara gemensam.²⁴ Detta utesluter däremot inte möjligheten för en förälder att motsätta sig gemensam vårdnad med hänsyn till att den ena föräldern exempelvis har blivit utsatt för våld eller trakasserier av den andra föräldern.²⁵ För de fall där en förälder har utsatt barnet eller någon annan familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling är det generellt sett inte förenligt med barnets bästa att den föräldern får ha del i vårdnaden.²⁶ I ett försök att skilja olämpliga vårdnadshavare och

21 SOU 2017:6, s. 25.

22 Oldenstedt, Lagkommentaren till 6 kap. 5 § FB, Karnov.

23 Prop. 2005/06:99, s. 87.

24 Oldenstedt, Lagkommentaren till 6 kap. 5 § FB, Karnov.

25 A.st.

26 A.st. samt 6 kap. 7 § FB.

samarbetssvårigheter från olämpliga umgängesföräldrar kommer uppsatsen att ta sikte på frågan hur påståenden om risk ska beaktas inom ramen för en umgängestvist där umgängesföräldern inte har del i vårdnaden.

1.3 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att undersöka och analysera riskfaktorerna enligt 6 kap. 2 a § 2 st. första strecksatsen FB vid en bedömning av barnets bästa i umgängestvister där en av föräldrarna har ensam vårdnad.

För att uppnå syftet kommer följande frågeställningar att behandlas.

(i) På vilket sätt har synen på risk utvecklats genom reformerna som FB har genomgått under de senaste decennierna?

(ii) Finns det några utmaningar vid bedömning av risk i umgängestvister där en av föräldrarna har ensam vårdnad? Om ja, vilka?

(iii) Vad framkommer i rättskällorna om förhållandet mellan riskfaktorerna och de olika umgängesformerna i 6 kap. 15 § FB, exempelvis telefon- eller brevumgänge?

(iv) Finns det någon umgängesform som inte är förenad med risker för barnet? Om ja, bör domstolen i dessa fall alltid förordna om umgänge?

1.4 Metod och material

Uppsatsen kommer främst att författas utifrån den rättsdogmatiska metoden. Metoden bygger på att undersöka, på det sätt som Kleineman²⁷ uttrycker det, de allmänt accepterade rättskällorna för att försöka fastställa gällande rätt.²⁸ Med dessa rättskällor åsyftas lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Utöver de allmänt accepterade rättskällorna innefattas även exempelvis europarättsligt material.²⁹ I överensstämmelse med metoden, såsom den beskrivs av Kleineman, kommer svaren på frågeställningarna att sökas i lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.

I vissa fall kan en rättslig frågeställning besvaras genom enbart att studera lagtextens ordalydelse. Lagtexten tolkas genom att använda olika lagtolkningsmetoder. I avsnitt 2

27 Jan Kleineman är professor i civilrätt vid Stockholms universitet.

28 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Juridisk metodlära, s. 21.

29 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43.

redogörs för ett barns rätt till umgänge, vilket regleras i 6 kap. 15 § FB. Bestämmelsen kommer inledningsvis att tolkas lexikaliskt. Enligt Peczenik³⁰ är den lexikaliska lagtolkningen viktigare än andra lagtolkningsmetoder eftersom ett av lagtolkningens huvudsyften är att fastställa lagens objektiva och språkliga innebörd.³¹ Genom att enbart läsa första stycket i 6 kap. 15 § FB förstår läsaren att det är barnet som har rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med. Vissa begrepp går emellertid inte att tolka efter ordens betydelse för att förstå vilka omständigheter som inbegrips i bestämmelsen. Ett exempel är att umgänge mellan barnet och umgängesföräldern kan ske genom att de har annan kontakt än att de träffar varandra. För att förstå vad lagstiftaren har menat med ”annan kontakt” har vägledning sökts i förarbetena i enlighet med den subjektiva tolkningsmetoden med viss förtydligande från doktrinen. Den subjektiva lagtolkningsmetoden innebär att syftet med tolkningen är att försöka fastställa lagstiftarens vilja.³²

Det är dock inte alltid möjligt att besvara en fråga genom att enbart studera lagtext. Ett exempel är bestämmelsen 6 kap. 2 a § FB som innehåller rekvisit som kräver tolkning. Vägledning kommer således att sökas i såväl förarbeten som praxis och doktrin. För att utröna vad som kan påverka bedömningen av barnets bästa samt vad som inryms i begreppet barnets bästa kommer förarbetena att analyseras. När det gäller barnets bästa ska detta bestämmas i förhållande till omständigheterna i det enskilda fallet. En risk med att använda praxis som vägledning i detta fall kan således vara att det är svårt att utläsa vad som generellt sett är det bästa för ett barn eller om avgörandet enbart redogör för barnets bästa i det enskilda fallet.

När det kommer till undersökningen av rättsutvecklingen kommer förarbetena att få en betydande roll. Förarbetena kan ge en fördjupad förståelse för varför det har varit nödvändigt att reformera FB och vilket syfte som lagstiftaren har haft med de aktuella ändringarna.

Doktrinen studerar i många fall enbart gällande rätt. I viss doktrin finns det särskilda avsnitt som behandlar FBs utveckling. I ett av Sjöstens³³ verk finns det exempelvis ett kapitel som behandlar frågor om vårdnad, boende och umgänge från år 1734 och framåt.³⁴ Källorna som Sjösten hänvisar till i detta avsnitt är emellertid främst förarbeten. Detta innebär att primärkällan, vid en analys av rättsutvecklingen, likväl kommer att vara förarbetena till den vid

30 Alexander Peczenik var bland annat professor i allmän rättslära vid Lunds universitet.

31 Peczenik, Rättsordningens struktur, s. 374 f.

32 Peczenik, Rättsordningens struktur, s. 374.

33 Mats Sjösten är är jur. lic. och lagman vid Varbergs tingsrätt.

34 Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, kapitel 2.

tidpunkten aktuella ändringen. Det mest lämpliga sätt att analysera rättsutveckling i det här fallet får således anses vara att studera förarbeten.

När det kommer till användningen av förarbeten i en vetenskaplig text är det viktigt att ha lagstiftningsprocessens olika steg i åtanke. Att något framgår av en SOU innebär inte nödvändigtvis att samma resonemang eller förslag till förändring återfinns i propositionen eftersom denna utgör ett senare steg i lagstiftningsprocessen. Ett exempel på detta är SOU 2005:43 där det uttrycks ett sannolikhetsresonemang för hur domstolarna ska gå till väga när de gör en riskbedömning. Detta resonemang återfinns inte i den senare propositionen. Den lexikaliska definitionen av begreppet riskbedömning stämmer till viss del överens med sannolikhetsresonemanget men eftersom samma resonemang inte förekommer i propositionen är det oklart om domstolarna ska värdera sannolikheten på så sätt som det uttrycks i SOU 2005:43.

Inom ramen för uppsatsen kan även förarbeten till annan lagstiftning än FB få viss betydelse.

Ett exempel på detta är risken för att barn utsätts för övergrepp. Den aktuella riskfaktorn innefattar risken för att barnet utsätts för övergrepp av både fysisk och psykisk natur.

Innebörden av begreppet psykisk natur definieras inte närmare i varken förarbetena till när bestämmelsen infördes eller i förarbetena till 2006 års reform.³⁵ För att få en närmare förståelse för vad lagstiftaren avser med övergrepp av psykisk natur kommer vägledning istället att eftersökas i exempelvis slutbetänkandet från Kommittén mot barnmisshandel.³⁶

Inom ramen för uppsatsen kommer rättspraxis att behandlas för att klargöra eventuella otydligheter i lagstiftningen. Både prejudikat från HD och viss underrättspraxis kommer att redogöras för. En risk vid användandet av praxis är att sökandet efter ytterligare avgöranden upphör när man har hittat ett fall som ger en simpel lösning på en fråga. Följden av detta kan bli att rättskällan accepteras alltför lättvindigt.³⁷ Den mest rättsfallstäta delen av uppsatsen är avsnitt 3. I avsnittet redogörs både för prejudikat från HD och ett antal hovrättsavgöranden. De flesta prejudikat från HD som refereras till är ett antal år gamla. En risk med att redogöra för dessa är att uppsatsens analys kommer att grunda sig på inaktuella avgöranden som har förlorat sitt prejudikatvärde. Hovrättsdomarna kan bidra till att minimera den aktuella risken genom att

35 Prop. 1992/93:139 och prop. 2005/06:99.

36 SOU 2001:72.

37 Bernitz m.fl., Finna rätt, s. 251.

särskilt beakta om hovrätterna hänvisar till äldre NJA-referat. Urvalet av hovrättsdomarna har därför begränsats till domar som har meddelats efter att 2006 års reform trädde i kraft.

Vidare är hovrättsavgörandena slumpmässigt utvalda. Författaren har dock begränsat domarna till sådana som i huvudsak rör en umgängesförälder som önskar rätt till umgänge med sitt barn.

Viss gallring har även skett i förhållande till bedömningen av risk för att kunna redogöra för hovrättsavgöranden inom samtliga riskfaktorer. Syftet med att redogöra för hovrättspraxis är inte att ge uttryck för gällande rätt utan istället för att visa hur gällande rätt i vissa fall tar sig till uttryck i den praktiska tillämpningen. Det är inte heller underrättspraxis uppgift att ge vägledning för rättstillämpningen utan detta åligger överinstanserna. Även om hovrättsdomarna inte är prejudicerande kan de ändå ge en viss ledning för hur domstolarna exempelvis ser på risk. Undersökningen av hovrättsavgörandena är dock inte tillräckligt omfattande för att utgöra en rättsfallsstudie. Mot bakgrund därav kan inte några egentliga slutsatser dras avseende rättstillämpningen utan domarna refereras till främst i ett exemplifierande syfte.

När en rättsfråga framstår som svårbegriplig kan doktrinen få en betydande roll. I arbetet kommer doktrin att användas som en kompletterande rättskälla för att reda ut eventuella oklarheter när lagstiftning, förarbeten och praxis ger knapphändig ledning.³⁸ Detta har redan illustrerats vid genomgång av de ovanstående rättskällorna. Mer om doktrinens förhållande till aktuell forskningsfråga återfinns i avsnitt 1.8.

En av riskerna som finns med att strikt använda den rättsdogmatiska metoden i en vetenskaplig text är att arbetet kan bli deskriptivt. Uppsatsen kommer till största del att använda sig av den rättsdogmatiska metoden. Därutöver kommer det att till viss del finnas inslag av en kritisk rättsdogmatisk metod. Det har varit omdebatterat huruvida det är möjligt att föra en kritisk diskussion om rättskällornas innehåll inom ramen för den rättsdogmatiska metoden och synsättet har inte godtagits av alla.³⁹ Kleineman är en förespråkare för att detta både är möjligt och tillåtet. En författare måste vid tillämpningen av en kritisk rättsdogmatisk metod gå ett steg längre än att endast på ett deskriptivt sätt redogöra för gällande rätt. Genom att dra slutsatser om innehållet i gällande rätt kan författaren med fristående ändamålsargument påvisa att rättsläget är otillfredsställande eller på annat sätt bör ändras.⁴⁰

38 Bernitz m.fl., Finna rätt, s. 185.

39 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43 ff.

40 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Juridisk metodlära, s. 39.

Den kritiska rättsdogmatiska metoden tillämpas i avsnitt 3 och 4. Eftersom syftet med uppsatsen är att analysera riskfaktorerna vid umgängestvister finns det ett behov av att i det förstnämnda avsnittet göra vissa förtydliganden i förhållande till umgängesfrågan. Ett exempel på detta är redogörelsen för riskfaktorerna i förhållande till de olika umgängesformerna.⁴¹ I avsnitt 3.4 sker detta i slutet av varje del. Inom ramen för den kritiska rättsdogmatiska metoden kommer författaren utifrån gällande rätt även att belysa situationer där rättsläget är oklart såsom exempelvis hur de nya umgängesformerna förhåller sig till riskfaktorerna i 6 kap. 2 a § 2 st.

första strecksatsen FB.

Slutligen ska även det material som hänvisas till inom ramen för uppsatsen, men inte faller inom de allmänt accepterade rättskällorna, beröras. Uppsatsen kommer att beröra visst empiriskt material som exempelvis statistik och artiklar som inte är rättsvetenskapliga. Detta material återges enbart i illustrativt syfte för att visa en uppfattning i samhället eller hur vanligt förekommande ett visst förhållande är och inte för att fastställa gällande rätt. I uppsatsen sker även vissa hänvisningar till resonemang som förs av barnombudsmannen på dennes webbplats.

Barnombudsmannen har till uppgift att företräda barn och ungas rättigheter och intressen mot bakgrund av Sveriges åtagande enligt barnkonventionen och utses av regeringen.⁴² Det av barnombudsmannen hänvisade materialet har således en viss rättsvetenskaplig relevans även om källan inte anses vara en allmänt accepterad rättskälla enligt Kleineman.

1.5 Avgränsningar

1.5.1 Definitionen av ett barn

”Barn”, ”minderåriga” eller ”unga” är exempel på några termer som används för att beskriva en person som ännu inte har fyllt 21 år.⁴³ För att läsaren ska ha full förståelse för vad som menas med ett barn inom ramen för uppsatsen är det viktigt att begreppet ges en entydig innebörd. I art. 1 barnkonventionen stadgas att ett barn är varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller barnet. Enligt svensk rätt består vårdnaden om ett barn fram till dess att barnet fyller 18 år.⁴⁴ Den som är under 18 år anses även vara omyndig.⁴⁵

41 Se vidare avsnitt 3.4.

42 1 och 6 §§ lag (1993:335) om Barnombudsman.

43 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 24.

44 6 kap. 2 § 1 st. FB.

45 9 kap. 1 § FB.

Mot bakgrund av detta kommer begreppet barn att användas inom ramen för uppsatsen och syftar, enligt ovan bestämmelser, till personer som ännu inte har fyllt 18 år.

1.5.2 Nationella samt internationella barnrättsliga perspektiv

Barns rättigheter återfinns inte endast i nationell rätt. Det finns grundläggande mänskliga rättigheter i ett flertal internationella konventioner såsom EKMR och barnkonventionen. Till skillnad från EKMR är barnkonventionen inte svensk lag.⁴⁶ Sverige ratificerade barnkonventionen år 1990.⁴⁷ Detta innebär att Sverige har förpliktat sig att följa konventionen och att konventionen sedan dess är en svensk rättskälla.⁴⁸ Av konventionens artiklar utgör 41 av dessa så kallade sakartiklar och säkerställer barns grundläggande rättigheter.⁴⁹ Sakartiklarna ska läsas tillsammans som en helhet. Barnkonventionen brukar därför anses vara hel och odelbar.⁵⁰ Av sakartiklarna är det fyra artiklar som anses utgöra barnkonventionens huvudprinciper; principen om icke-diskriminering,⁵¹ principen om barnets bästa,⁵² barnets rätt till liv och utveckling⁵³ samt barnets rätt att komma till tals⁵⁴.⁵⁵ Konventionens resterande artiklar ska läsas i ljuset av dessa principer.⁵⁶ Syftet är att sakartiklarna även ska fungera som vägledning för hur helheten ska tolkas.

Flera av konventionens principer kommer till uttryck i FB och SoL.⁵⁷ Uppsatsen kan således inte analysera barns rättigheter enbart utifrån nationell rätt utan vissa internationella perspektiv kommer att beaktas. När det kommer till bestämmelserna avseende umgänge kommer dessa endast att analyseras utifrån nationell rätt och inga komparativa inslag kommer att förekomma.

Det är dock viktigt att ha i åtanke att svensk rätt ska tolkas mot bakgrund av konventionen, s.k.

konventionskonform tolkning.⁵⁸

46 Barnrättighetsutredningen har dock lämnat in ett betänkande med förslag om att barnkonventionen ska inkorporeras som lag i Sverige, SOU 2016:19.

47 Prop. 1989/90:107, s. 27 f.

48 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 27.

49 Resterande berör medlemsstaternas arbete med konventionen. Barnombudsmannen, Om barnkonventionen.

50 Barnombudsmannen, Om barnkonventionen.

51 Art. 2 barnkonventionen.

52 Art. 3 barnkonventionen.

53 Art. 6 barnkonventionen.

54 Art. 12 barnkonventionen.

55 Barnombudsmannen, Om barnkonventionen.

56 A.st.

57 Exempelvis 6 kap. 2 a § FB och 1 kap. 2 § SoL.

58 SOU 2016:19, s. 22.

1.5.3 Vårdnad- och boendetvister

Uppsatsens syfte är att analysera risker i umgängestvister. Mot bakgrund av detta sker därför en logisk avgränsning mot vårdnad- och boendetvister. För att försöka renodla uppsatsen till att enbart undersöka risk i umgängestvister har författaren, så långt det är möjligt, valt att avgränsa bort tvister där föräldrarna har gemensam vårdnad eller där någon av parterna yrkar förändring i vårdnaden. Syftet är att försöka utläsa vilka omständigheter och riskfaktorer som är relevanta vid en umgängestvist. Genom att avgränsa bort vårdnadstvister är förhoppningen att resonemang kring eventuella samarbetssvårigheter eller brister i vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB skalas bort. Trots avgränsningen nämns vårdnad- och boendetvister i enstaka fall inom ramen för uppsatsen. Anledning till detta är att förarbeten, doktrin eller praxis i vissa fall inte på ett tydligt sätt gör åtskillnad på vårdnad-, boende- eller umgängestvister. En koppling till vårdnad- och boendetvister kan därför vara nödvändig antingen för att belysa att vissa omständigheter inte beaktas inom ramen för en umgängestvist eller för att försöka utreda om något som redogörs för i en vårdnad- eller boendetvist även kan vara av betydelse i ett umgängesmål.

1.5.4 Barnets vilja

Barnets vilja utgör en viktig del när det kommer till att bedöma vad som är det bästa för ett barn. Det är således inte möjligt att avgränsa bort en så pass viktig del när uppsatsen syftar till att analysera barnets bästa i en umgängestvist. Att undersöka barnets vilja kan i sig utgöra en egen uppsats då det finns ett flertal svårigheter förknippade med detta. Det kan exempelvis vara att avgöra när ett barn uppnår beslutsmognad eller att analysera ett barns rätt till delaktighet i vårdnad-, boende- och umgängestvister. Dessa frågor har även behandlats i tidigare forskning.⁵⁹ Uppsatsen syftar emellertid till att fokusera på barnets bästa i förhållande till riskfaktorerna i 6 kap. 2 a § 2 st. första strecksatsen FB. Ett barns vilja kommer således att beaktas inom ramen för barnets bästa men kommer att begränsas till vissa faktorer som kan få direkt påverkan i en umgängestvist, exempelvis om vårdnadshavaren överför sin negativa inställning till umgängesföräldern vidare till barnet. I övrigt hänvisas till tidigare forskning på området.

59 Se exempelvis Dahlberg, Barns rätt till delaktighet i vårdnadstvister: i teori och praktik samt Wallander, Barns deltagande i mål om vårdnad, boende och umgänge.

1.5.5 Barns rätt till umgänge med närstående

Ett barn har även rätt till umgänge med en person som står barnet särskilt nära.⁶⁰ Eftersom uppsatsen avser att undersöka ett barns rätt till umgänge med den förälder som inte har del i vårdnaden kommer inte ett barns rätt till umgänge med en närstående att redogöras för närmare.

1.5.6 Omhändertaganden enligt LVU

För det fall en vårdnadshavare utsätter ett barn för fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller på annat sätt utsätter barnet för en påtaglig risk för att dennes hälsa eller utveckling skadas kan detta föranleda att ett barn omhändertas och bereds vård enligt 2 § LVU. Under vårdperioden går ansvaret för den faktiska vården över från vårdnadshavaren till socialnämnden.⁶¹ Det är således nämndens ansvar att tillgodose den unges grundläggande rättigheter enligt 6 kap. 1 § FB. Omständigheterna som föreskrivs i 2 § LVU är inte alltför olika de riskfaktorer som räknas upp i 6 kap. 2 § 2 st. första strecksatsen FB.

Omhändertaganden enligt 2 § LVU kommer dock inte att beaktas inom ramen för uppsatsen.

Anledningen till detta är att 2 § LVU avser att skydda barn från när en vårdnadshavare utsätter sitt barn för olämplig behandling.⁶² Eftersom uppsatsens syfte är att analysera riskfaktorer i umgängestvister där umgängesföräldern inte har del i vårdnaden medför detta också att eventuella risker med största sannolikhet kommer att hänföra sig till umgängesföräldern. Det är dock inte uteslutet att rätten kan omhänderta ett barn i enlighet med 2 § LVU med hänsyn till att vårdnadshavaren inte förmår att skydda barnen för risken att fara illa i samband med umgänge med en umgängesförälder.⁶³ Av utrymmesskäl kommer uppsatsen emellertid inte att redogöra för omhändertaganden enligt 2 § LVU.

1.5.7 Avgränsning i förhållande till ämnesval

Barnrättsliga frågor kan uppstå inom i stort sett alla rättsområden. Vissa frågor kan enkelt inordnas i ämnen såsom civilrätt, processrätt, straffrätt eller offentlig rätt. Andra frågor kan ligga på gränsen mellan ett eller flera ämnen och även på gränsen mellan det privata och offentliga. Ett exempel på detta är agaförbudet i 6 kap. 1 § 2 st. FB. Aga ansågs tidigare vara en form av barnuppfostran, d.v.s. en handling som faller inom den privata sfären. Efter

60 6 kap. 15 § 3 st. samt 15 a § 2 st. FB.

61 11 § 5 st. LVU.

62 Singer, Barnets bästa, s. 218.

63 Se Förvaltningsrätten i Umeås dom per den 28 juli 2017 i mål nr T 1122-17 där domstolen ansåg att vårdnadshavaren hade brustit i omsorgen enligt 2 § LVU då han inte hade förmått att skydda barnen från att utsättas för våld vid umgängestillfällen.

införandet av agaförbudet förbjöds våldsanvändning vid barnuppfostran. Detta innebär att staten, det offentliga, uppställde vissa regler för hur en förälder får uppfostra sitt barn.⁶⁴ Detta gränsar vidare mot straffrätten eftersom en bestraffningsåtgärd mot barn kan vara brottslig om handlingen anses falla under exempelvis misshandelsbestämmelserna i BrB.⁶⁵ Barnrätten kan således sägas innefatta all juridik som på ett eller annat sätt behandlar och reglerar barns livsvillkor. En uppsats i barnrätt kommer därför, nästan ofrånkomligen, på något sätt att vara ämnesöverskridande. Uppsatsen skrivs i ämnet civilrätt, närmare bestämt familjerätt. Dock går det exempelvis inte att analysera risker i umgängestvister utan att beakta vissa straffrättsliga inslag och inte heller kan riskbedömningar undersökas utan att föra vissa processrättsliga resonemang. För att undvika att uppsatsen frångår ämnet familjerätt i alltför stor omfattning kommer process-, straff- och offentligrättsliga förhållanden att beröras, men inte redogöras för i detalj. Ett exempel är förhållandet mellan risken för att ett barn förs bort eller hålls kvar samt brottet egenmäktighet med barn i 7 kap. 4 § BrB.

1.6 Disposition

I uppsatsens första del, avsnitt 2, redogörs för ett barns rätt till umgänge med den förälder som hen inte bor tillsammans med. Avsnittet inleds med en kortare historisk tillbakablick, följt av två allmänna avsnitt om den processuella utformningen vid en umgängestvist och barnets bästa.

Därefter behandlas barns umgängesrätt, hur umgänget kan utformas samt i vilken omfattning domstolar kan förordna om umgänge. Syftet med avsnittet är att redogöra för de grundläggande bestämmelserna som reglerar ett barns rätt till umgänge. Återkoppling till umgänge och dess olika former samt till vissa processuella aspekter kommer därefter att ske kontinuerligt under uppsatsens gång.

I uppsatsens andra del, avsnitt 3, behandlas ett barns rätt till umgänge i förhållande till riskfaktorerna. Eftersom det inte enbart är eventuella risker som avgör en fråga om barns umgängesrätt redogörs inledningsvis för ett barns rätt till en nära och god kontakt med båda föräldrarna samt barnets vilja. Syftet är att läsaren vid den fortsatta läsningen ska återkoppla både till barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna samt barnets vilja.

Därefter redogörs för riskfaktorerna. I avsnittets sista del redogörs för betänkandet SOU 2017:6 som föreslår att på nytt reformera FB. Syftet med att redogöra för betänkandet är att undersöka

64 Jfr NJA II 1979 s. 478.

65 NJA II 1979 s. 478 samt 3 kap. 5 - 6 §§ BrB.

om, och i så fall vilka, förändringsförslag som kan ha betydelse vid bedömning av risk i en umgängestvist.

I den tredje delen sker uppsatsens analys. Inledningsvis redogörs för hur synen på risk har behandlats genom rättsutvecklingen samt hur det stora antalet reformer har påverkat gällande rätt. Därefter analyseras om det finns några utmaningar som kan uppkomma när en domstol ska bedöma risk i en umgängestvist. Slutligen analyseras riskfaktorerna i förhållande till umgängesformerna för att utreda om det finns någon umgängesform som inte är förenad med risker för barnet.

Den sista och fjärde delen av uppsatsen består av ett sammanfattande avsnitt med författarens slutsatser samt en avslutande diskussion.

1.7 Kort om några för ämnet centrala begrepp 1.7.1 Bo- eller boendeförälder

Med begreppet bo- eller boendeförälder avses, inom ramen för uppsatsen, om inte något annat föreskrivs, den förälder med vilken barnet stadigvarande bor oavsett om det är inom ramen för ensam eller gemensam vårdnad. Begreppet används exempelvis i doktrin av Schiratzki⁶⁶.⁶⁷

1.7.2 Umgängesförälder

Med begreppet umgängesförälder avses, inom ramen för uppsatsen, om inte något annat föreskrivs, den förälder som inte har del i vårdnaden och som barnet, som utgångspunkt, har rätt till umgänge med.

Det bör framhållas att begreppet umgängesförälder i äldre avgöranden kan bli något missvisande i förhållande till gällande rätt. Innan 1998 års reform trädde i kraft var det endast den förälder som inte hade del i vårdnaden som kunde få en rätt att ta del av ett umgänge. Enligt nu gällande rätt kan ett barn även tillerkännas umgänge med en förälder som har del i vårdnaden. Enligt 6 kap. 15 § 1 st. FB, nu gällande rätt, är den vedertagna betydelsen således att ett barn har rätt till umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med.⁶⁸

66 Johanna Schiratzki är professor i välfärdsrätt vid Ersta Sköndal Bräcke högskola. Hon har även tidigare varit professor i barnrätt vid Linköpings universitet och professor i rättsvetenskap vid Stockholms universitet.

67 Schiratzki, Barnrättens grunder.

68 Prop. 1997/98:7, s. 63 f.

1.7.3 Umgängessabotage

Med umgängessabotage avses, inom ramen för uppsatsen, att vårdnadshavaren utan legitima skäl undanhåller barnet från umgängesföräldern.

1.7.4 Umgängesformer

Idag sker umgänge inte enbart genom att barnet och umgängesföräldern träffas i fysisk person.

Enligt 6 kap. 15 § FB kan umgänge ske genom att barnet och föräldern har annan kontakt, exempelvis genom brev, telefon eller Skype. Med umgängesformer åsyftas således de olika formerna av kontakt som kan utövas inom ramen för en umgängesrätt.

1.7.5 Riskfyllda umgängestvister

När begreppet riskfyllda umgängestvister eller liknande används, inom ramen för uppsatsen, innebär detta inte per automatik att det är konstaterat att det föreligger en risk för att barnet far illa i samband med umgänge. Begreppet omfattar även umgängestvister där det förekommer ett eller flera påståenden om att risk föreligger i det aktuella fallet.

1.8 Tidigare forskning

Frågor som rör vårdnad och boende är i regel väl granskade i såväl förarbeten som doktrin. Det finns vissa prejudikat från HD men de flesta har meddelats innan 2006 års reform. När det gäller riskbedömningar i ovanstående mål finns det inte lika mycket författat. Att risker kan uppkomma i samband med ett barns rätt till umgänge med den förälder som hen inte bor tillsammans med har varit ett välkänt problem i vart fall sedan riskbedömningen infördes i dåvarande 6 kap. 15 § FB vid 1993 års reform. Kaldal⁶⁹ har i sin avhandling från år 2010 behandlat riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål.⁷⁰ Avhandlingen behandlar vilka faktiska förhållanden utgör en risk för att barn far illa samt hur en eventuell brottsmisstanke mot en förälder ska hanteras. Bevisbörde- och beviskravsregler behandlas även i avhandlingen.

Avhandlingen är till största del process- och bevisrättslig. Vilka möjligheter det finns att ingripa vid föräldrars våld och övergrepp mot barn behandlas i Forsmans avhandling från år 2013.⁷¹

69 Anna Kaldal är docent vid Stockholms universitet och skrev sin avhandling om riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål (cit. Parallella Processer).

70 Kaldal, Parallella processer.

71 Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn.

Sjösten, Singer⁷² och Schiratzki är ytterligare författare som berör vårdnad, boende, umgänge, barnets bästa och riskbedömningar i doktrin.⁷³ Det finns även ett stort antal uppsatser som har berört frågan om barnets rätt att komma till tals i vårdnad-, boende- och umgängestvister.⁷⁴ Detta kommer att beröras inom ramen för uppsatsen men i övrigt hänvisas till tidigare forskning på området.

Den aktuella uppsatsen författas i ämnet familjerätt, och inte i process- eller straffrätt. Syftet med uppsatsen är inte att utreda hur en riskbedömning går till, eller bör gå till, eller vilka möjligheter det finns att ingripa när barn utsätts för övergrepp. Följande framställning kommer därför att skilja sig från tidigare forskning i ämnet eftersom dess fokus främst kommer att hänföra sig till förhållandet mellan riskerna, barnets behov av kontakt med båda föräldrarna samt de olika umgängesformerna som infördes vid 2006 års reform. I uppsatsen kommer författaren att försöka särskilja umgängesfrågan från frågor om vårdnad och boende för att få en bättre förståelse för vilka risker som är relevanta för just en umgängestvist. Riskerna kommer även att till viss del behandlas ur ett rättsutvecklingsperspektiv. Författaren har inte funnit någon uppsats, avhandling eller övrig doktrin som behandlar just dessa frågor.

1.9 Förslag till vidare forskning

Under författandets gång har författaren märkt att umgängessabotage är en fråga som kan väga tungt vid avgörande av en vårdnadshavares lämplighet. En fråga har därför väckts hos författaren om detta förhållande inte är något som bör behandlas inom ramen för en riskbedömning. Risken skulle i sådana fall inte vara kopplad till umgängesföräldern utan istället till vårdnadshavaren. Ett umgängessabotage inverkar även vid bedömning av barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna samt barnets vilja. Ett visst resonemang förs kring detta i avsnitt 3 samt i analysen men att lägga större vikt vid detta faller dessvärre utanför uppsatsens syfte. Ytterligare forskning är således nödvändigt på området och frågan skulle lämpa sig för behandling i en framtida uppsats.

72 Anna Singer är professor i civilrätt vid juridiska fakulteten, Uppsala universitet.

73 Exempelvis Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, Singer, Barnets bästa och Schiratzki, Barnrättens grunder.

74 Friberg, Barnets bästa och barnets rättigheter i vårdnadstvister, Vilander, Barnets vilja i tvister om vårdnad, boende och umgänge, Smith, Förhållandet mellan principerna barnets bästa och barnets rätt att komma till tals och Rejvi, Delaktighet på vuxnas villkor.

2 Barns rätt till umgänge 2.1 En historisk tillbakablick

Att ett barn har kontakt med en förälder som hen inte bor tillsammans med anses idag vara ett av barnets mest skyddsvärda intressen.⁷⁵ Så har det dock inte alltid sett ut. Tidigare var det skyddsvärda intresset att föräldrar inte skulle berövas kontakt med sitt barn. Det var även dessa motiv som har låg till grund för lagstiftningen. I svensk rätt infördes den första bestämmelsen avseende umgänge år 1915 i samband med att lagen om äktenskapets ingående och upplösning trädde i kraft.⁷⁶ Regeln infördes i syfte att förhindra att en förälder som inte hade del i vårdnaden fråntogs möjligheten till umgänge med sitt barn. Bestämmelsen överfördes senare till 1949 års föräldrabalk. Lydelsen formulerades om år 1983 utifrån det primära syftet att istället tillgodose barnets rätt till umgänge.⁷⁷ Bedömningen om och i vilken utsträckning umgänge skulle ske skulle göras utifrån vad som var förenligt med barnets bästa. Det skulle dock dröja fram till reformen år 1998 innan ordalydelsen i lagtexten förtydligades till att umgängesrätten är en rättighet för barnet, och inte en rättighet för föräldrarna.⁷⁸ Rätten har således utvecklats från att tillgodose en förälders rättigheter rätt att träffa sitt barn till att det nu är barnet som står i centrum för lagstiftningen. Idag är det således barnet som har rätt till umgänge med den förälder som hen inte bor tillsammans med och inte vice versa.

2.2 Allmänt om processen

En förälder som vill umgås med sitt barn kan väcka talan om umgänge som en självständig fråga utan samband med andra rättsfrågor som rör barnet.⁷⁹ Det är emellertid vanligt att talan om umgänge väcks i samband med mål om vårdnad eller barns boende. Om föräldrarna har gemensam vårdnad är en förutsättning för att kunna meddela dom i ett mål om umgänge att det är fastslaget var barnet ska stadigvarande bo.⁸⁰ Det krävs även att föräldrarna har gemensam vårdnad för att en domstol ska kunna fatta ett beslut om hos vilken förälder ett barn ska bo.⁸¹

75 Singer, Barnets bästa, s. 135.

76 Lagen den 12 november 1915 om äktenskapets ingående och upplösning samt Singer, Barnets bästa, s. 135.

77 Prop. 1981/82:168, s. 41 ff.

78 Prop. 1997/98:7, s. 61.

79 6 kap. 15 a § FB samt Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 119.

80 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 119 samt RH 2006:10 där hovrätten konstaterade att en domstol, för det fall parterna har gemensam vårdnad, måste förordna om hos vilken av föräldrarna barnet ska bo för att kunna rättsligt reglera barnets rätt till umgänge.

81 Oldenstedt, Lagkommentaren till 6 kap. 14 a § FB, Karnov.

Mål angående vårdnad, boende och umgänge är indispositiva tvistemål.⁸² Detta innebär att domstolens handläggning bland annat innefattar inslag av officialprövning.⁸³ I vårdnad-, boende- och umgängesmål har domstolen en egen utredningsskyldighet och är i viss mån inte bunden av parternas yrkanden.⁸⁴ I RH 2005:38 hade föräldrarna kommit överens om att barnen skulle bo växelvis hos parterna. Barnen hade dock vid upprepade tillfällen sett mamman bli slagen, hotad och trakasserad av pappan och de hade även själva blivit utsatta för våld.

Hovrätten konstaterade att en domstol ska förordna om umgänge efter vad som är bäst för barnet.⁸⁵ Domstolen ansåg att det i detta fall fanns skäl att gå utöver vad parterna hade yrkat och medgivit. Det var inte bäst för barnen att ha ett växelvist boende utan barnen fick istället ett begränsat umgänge med pappan.

När det kommer till umgängesrätten är det främst barnets intressen och behov som ska tillgodoses.⁸⁶ Även om det är barnet som har rätt till umgänge kan barnet inte föra talan om att hen vill, eller inte vill, träffa en förälder.⁸⁷ Detta gäller även frågor som rör vårdnad och boende.

Det finns inte heller några legala medel att nyttja om en boförälder eller en ensam vårdnadshavare vill att umgänge ska komma till stånd mellan umgängesföräldern och barnet om umgängesföräldern inte är intresserad av att träffa barnet.⁸⁸ Vid en eventuell vårdnadstvist kan en förälder som inte vill umgås med sitt barn dock riskera att förlora del i vårdnaden.⁸⁹ För att umgänge ska komma till stånd krävs det således att föräldern som barnet inte bor tillsammans med vill träffa barnet. En boförälder har dock rätt att väcka talan och yrka att umgänget för den andre förälderns ska inskränkas.⁹⁰ Att möjligheten finns anses motiverat för att barnets bästa ska kunna tillgodoses.⁹¹

82 NJA 2011 s. 311 p. 4.

83 A.st.

84 Utredningsskyldigheten återfinns i 6 kap. 19 § FB. För exempel på situationer där domstolen i viss mån inte är bunden av parternas yrkande se 6 kap. 5 § 1 och 3 st samt 2 och 7 § 4 st. FB. Se även NJA 2011 s. 311 samt Ekelöf m.fl, Rättegång I, s. 63.

85 6 kap. 2 a samt 15 a §§ FB.

86 Singer, Barnets bästa, s. 136.

87 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 120. Frågan har dock diskuterats flitigt i bland annat SOU 2017:6, prop.

1994/95:224, prop. 1990/91:8, SOU 1979:63. I SOU 1979:63 konstaterades att barn har en liten möjlighet att påverka utgången i ett vårdnads- och umgängesmål. Mot bakgrund därav föreslogs att barn skulle ges talerätt. I SOU 2017:6 gjordes dock bedömningen att det inte bör införas en talerätt för barn främst på grund av praktiska svårigheter samt att det ökar risken för att barn dras in i föräldrarnas konflikt. Se vidare SOU 2017:6 s. 320 f.

88 Singer, Barnets bästa, s. 136.

89 A.st.

90 NJA 1994 s. 128 där HD fastslog att vårdnadshavare, enligt lagrum som hade föregått senaste reformen, hade talerätt samt att inget i de senaste förarbetena indikerade att lagstiftaren hade haft för avsikt att inskränka en vårdnadshavares rätt att väcka talan om fastställd umgängesrätt.

91 Singer, Barnets bästa, s. 136.

Om det är behövligt får domstolen i ett mål om vårdnad, boende och umgänge fatta ett intermistiskt beslut. Ett sådant beslut gäller för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden.⁹² När det gäller en fråga om umgänge kan det intermistiska beslutet avse hur umgänget ska vara ordnat fram till dess att rätten har meddelat dom i målet.⁹³

Efter att ett mål om vårdnad, boende och umgänge har avgjorts och dom meddelats infaller ingen res judicata.⁹⁴ Det föreligger således inte några hinder mot att väcka en ny talan i samma instans trots att ett mål redan har avgjorts. Både interimistiska beslut och domar i vårdnad-, boende- och umgängesmål kan överklagas till hovrätten. För att hovrätten ska pröva frågan krävs det hovrätten meddelar prövningstillstånd.⁹⁵ Rätten till omprövning i familjemål har motiverats av att barnets bästa är i kontinuerlig förändring. Det krävs därför att det finns en möjlighet att nya och relevanta omständigheter ånyo kan prövas av domstol så att tvisten kan lösas i enlighet med vad som, i rådande stund, är det bästa för barnet. Principen om barnets bästa är alltför betydelsefull för att en fråga om vårdnad, boende och umgänge inte ska kunna omprövas.⁹⁶ Risken att omprövningsrätten missbrukas motverkas genom bestämmelsen om uppenbart ogrundad talan i 42 kap. 5 § RB vilken ger rätten möjlighet att avvisa en talan om det inte finns några nya omständigheter att ta hänsyn till.

2.3 Allmänt om barnets bästa

En av barnkonventionens mest grundläggande bestämmelser är barnets bästa.⁹⁷ Begreppet kan sägas bestå av tre delar: en materiell rättighet, en grundläggande rättslig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt.⁹⁸ Enligt Schiratzki kan barnets bästa ses som både en rättsregel och en

92 6 kap. 20 § FB.

93 Det är en allmän uppfattning att det finns en risk att ett intermistiskt beslut får avgörande verkan och på så sätt påverkar slutavgörandet i målet. Ett interimistiskt beslut bör därför noga övervägas för att se om det är

nödvändigt. När det har framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp kan det krävas att domstolen fattar ett sådant beslut för att förhindra att barnet far illa. Ett intermistiskt beslut får även när som helst ändras av domstolen. Detta kan vara nödvändigt när det har framkommit nya uppgifter i målet vilka leder till att beslutet inte framstår som lämpligt. På samma sätt som en dom kan ett interimistiskt beslut verkställas enligt 21 kap. FB.

Singer, Barnets bästa, s. 152 f.

94 Prop. 2005/06:99, s. 66 samt NJA 2009 s. 798 av vilket framgår att den part som inte är nöjd med en lagakraftvunnen dom i ett familjerättsligt mål kan väcka talan om samma sak utan hinder.

95 Angående ändrade regler för prövningstillstånd i hovrätt i vårdnad-, boende- och umgängestvister, se prop.

2007/08:139 s. 21 ff.

96 Prop. 1990/91:8, s. 49 f.

97 Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn, s. 85.

98 För att läsa mer om den närmare innebörden av de tre delarna, se Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), s. 5.

rättsprincip.⁹⁹ Om barnets bästa betraktas som en rättsprincip kan innebörden ges ett vidare tolkningsområde än om barnets bästa tillämpas som en rättsregel.¹⁰⁰ Schiratzki menar därför att barnets bästa som en lagreglerad riktlinje öppnar upp för en bedömning där beslutfattaren får ett stort utrymme för egna synpunkter.

I art. 3.1 barnkonventionen stadgas att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Enligt den svenska översättningen ska barnets bästa komma i främsta rummet. Översättningen återspeglar emellertid inte den engelska originaltexten där det framgår att barnets bästa ska vara ”a primary consideration”.¹⁰¹ Även om det är inte lika lätt att utläsa från den svenska översättningen ska en avvägning mellan barnets bästa och andra intressen göras.¹⁰² Bedömningen av vad som är det bästa för ett barn ska göras utifrån både ett kort- och långsiktigt perspektiv och får aldrig strida mot någon av de övriga rättigheterna i barnkonventionen.¹⁰³

Genom 1998 års reform infördes portalparagrafen 6 kap. 2 a § FB som reglerade bedömningen av barnets bästa.¹⁰⁴ Införandet av bestämmelsen innebar att regleringen tydligare knöts till barnkonventionen.¹⁰⁵ Idag är lydelsen formulerad på så sätt att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge. Bestämmelsen är grundläggande och utgångspunkten är att den ska fungera som en grundval för lagens mer konkreta regler.¹⁰⁶ Mot bakgrund av att det finns en risk för att förlora nödvändig flexibilitet i enskilda fall har lagstiftaren valt att inte utförligt ange vad som ska anses vara barnets bästa.¹⁰⁷ I bestämmelsen anges dock vissa omständigheter som ska beaktas. Rätten ska vid bedömningen av vad som är bäst för ett barn särskilt fästa avseende vid risken för att barnet eller någon i familjen utsätts för övergrepp, att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.¹⁰⁸ Hänsyn ska vidare tas till barnets vilja.

99 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 33.

100 A.st.

101 Inte ”the primary consideration”. A.a., s. 35.

102 A.st.

103 Av särskild vikt är de grundläggande principerna i barnkonventionen vilka utgörs av art. 2, alla barns lika värde och rättigheter, art. 3, barnets bästa, art. 6, rätten till liv och art. 12, rätten att komma till tals. Forsman, Rättsliga ingripanden vid föräldrars våld och övergrepp mot barn, s. 85.

104 Prop. 1997/98:7 s. 46 f och 103.

105 Prop. 2005/06:99, s. 39.

106 A.st.

107 A.a., s. 40 f.

108 De uppräknade omständigheterna behandlas vidare i avsnitt 3.