JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet
En ödets nyck?
- den nyföddes rätt till liv i vården
(Die Nornen Urd, Werdanda, Skuld, unter der Welteiche Yggdrasil av Ludwig Burger)
Alexander Sjöwall
Examensarbete i Offentlig rätt, 30 hp Examinator: Wiweka Warnling Nerep
Stockholm, Vårterminen 2014
Abstract
What is the responsibility for health care personnel when the parents of an infant refuse lifesaving treatment for their child? Do they accept the parents’ choice or do they have an obligation to treat and save the newborn?
My research was conducted through a legal dogmatic study, with a positivistic perspective, of Swedish law. Three legal questions was discussed: the extent of the infants right to healthcare, the extent of the parents’ right to decide on treatments for their new-born and the healthcare personnel’s responsibility when treating infants. I have also proposed how legislation could be used in order to improve the child’s position in healthcare.
Some of the Swedish legal doctrine argues in favour of the parents’ right to decide.
However, the result showed that there aren’t any clear regulations on the matter and the legal practitioner is thus often forced to consult subsidiary sources, in this case medical ethics, to reach a conclusion. This is, however, problematic since there are two different dominating ethical views on the subject. Hence, depending on ones ethical premises, the answer could be either to accept the parents’ wishes or to go against them. In conclusion I find the Swedish regulations to be too indecisive.
Clearer guidelines are therefore needed.
Keywords: medical law, infant, neonate, rights, health care, life-sustaining treatment
Förkortningar
Barnkonventionen - Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter BrB – Brottsbalken (1962:700)
EKMR – Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
FB – Föräldrabalken (1949:381)
LVU – Lag om särskilda bestämmelser om vård av unga (1990:52) HSL – Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763)
PSL – Patientsäkerhetslagen (2010:659) RF – Regeringsformen (1974:152) SMER – Statens medicinsk-etiska råd
Innehållsförteckning
Förord 5
1. Inledning 6
1.1 Syfte och frågeställningar 6 2. Metod och teori 8 2.1 Rättspositivistisk utgångspunkt och legalitetsprincipens centrala roll 8 2.2 Den rättsdogmatiska metoden 9 2.3 Neutralitetens nödvändighet i juridisk forskning 10
2.4 Material och rättskällor 11
2.5 Den medicinska etiken som rättskälla 12
2.6 Avgränsning 13
2.7 Disposition 14
3. Barns rätt, föräldrars bestämmanderätt samt vårdpersonalens ansvar 16
3.1 Nyföddas rätt till vård 16
3.1.1 Från egendom till person 16
3.1.2 Patienters rättigheter inom vården 19
3.1.3 Barns rättigheter i vården 21
3.2 Föräldrars bestämmanderätt över deras nyfödda barn 24
3.3 Vårdpersonalens skyldighet 26
3.3.1 Vårdpersonalens uppdrag, speciellt gällande nyfödda 26
3.3.2 Nödrätt inom vården 29
3.3.3 Vad säger den medicinska etiken? 30
4. Analys och diskussion 33
4.1 Barns rätt i vården – ett oklart rättsläge 33
4.2 Problemområden i behov av diskussion 33
4.2.1 Barnets bästa som ledning vid fördelning av 33
bestämmanderätten 4.2.2 Omhändertagande med stöd av LVU i vårdkontexten 36
4.2.3 Betydelsen av nödvändig och onödvändig vård 37
4.2.4 Den medicinska vetenskapens roll i beslutsfattande 38
inom vården 4.2.5 Livsuppehållande vård 38
4.3 Behov av utökad reglering 39
4.4 Den medicinska etiken som stöd för tillämpning och ny reglering 40
5. Slutord och förslag 43
5.1 Ett problematiskt rättsläge i behov av lösning 43
5.2 Förslag om särskild företrädare för barn inom vården 44
5.3 Fortsatt forskning 45
6. Källförteckning 46
Förord
Detta examensarbete skrevs inom ramen för juristprogrammet men mina studier i medicin fanns hela tiden i bakgrunden, både i formulerandet av frågeställning och som grund i den rättsliga analysen i uppsatsen. Det är med tanke på vårdpersonal i rollen som rättstillämpare som uppsatsen har skrivits och ett övergripande syfte är, vilket framgår i avsnitt 1.1, att klargöra hur vårdpersonalen ska agera. Framförallt handlar det om hur vårdpersonalen ska agera i situationer som rör behandling av nyfödda barn vilka fötts med allvarliga sjukdomstillstånd eller defekter. Frågan som uppstår då är vilka insatser som bör sättas in och vem som ska besluta om fortsatt vård när föräldrar och vårdpersonal inte är överrens.
För all hjälp och allt stöd som jag fått under uppsatsskrivande skulle jag verkligen vilja tacka min handledare Pernilla Leviner. Jag vill också tacka justitierådet Elisabeth Rynning, Johanna Schiratzki och Tova Sander för råd gällande material till studien.
Ett tack går även ut till Nicklas Juth, som var min handledare under projektet i medicinsk etik ur vilken idén och temat för denna uppsats föddes, samt min före detta elev från min tid som privatlärare, Gunnel Yagmur, för att hon väckte mitt intresse för juridikens och etikens roll inom sjukvården.
Vidare vill jag också tacka Ulf Fröberg samt Oskar Höllgren och Timothy Hallgren vid Institutet för Medicinsk Rätt. Ulf för att han gav förtroendet till en ung jur. stud.
att genomföra ett projekt samt Oskar och Timothy för deras hjälp under projektet.
Några personliga tack går slutligen till min familj!
1. Inledning
Den medicinska vetenskapen utvecklas ständigt. I takt med denna utveckling ges möjligheter att erbjuda nya typer av behandlingar vilka ibland utmanar gamla synsätt på vad som är etiskt lämpligt och rimligt. Inom vården ställs personalen inte sällan inför etiska ställningstaganden där juridiken är tvetydig eller där reglering helt saknas.
Ett område inom den medicinska rätten som särskilt har påverkats av utvecklingen inom medicinen är vården av nyfödda. Ny teknik gör det möjligt att rädda barns liv i situationer där det tidigare inte varit möjligt. Sådana möjligheter kan dock skapa situationer där det kan vara svårt för föräldrar att släppa taget om sitt svårt sjuka eller skadade nyfödda barn. Detta trots att det är tveksamt om det liv som kan erbjudas är vad som är bäst för barnet. Det kan också uppkomma situationer där föräldrar är tveksamma till vårdinsatser trots att sådana rent faktiskt kan rädda livet på ett nyfött barn.
En fråga som uppstår ur både ett ett etiskt och juridiskt perspektiv är i sådana situationer förstås vem som ska ges befogenhet att bestämma om vilken vård som ska ges och vilka insatser som ska genomföras. Ska föräldrars önskan om fortsatt eller avbrott av livsuppehållande vård vara avgörande, vilka befogenheter har vårdpersonalen och vilken är barnets rätt i dessa situationer? Detta är problemställningar och frågor som behandlas i denna rättsvetenskapliga studie.
1.1 Syfte och frågeställningar
Denna studie är en vidareutveckling av tidigare forskning inom medicinsk etik bedriven vid Karolinska Institutet, Institutionen för lärande, informatik, management och etik (LIME).1 Under genomförandet av denna tidigare medicinsk-etiska studie framkom att det saknas tydliga regler och riktlinjer för beslutsfattande inom hälso- och sjukvården i situationer med nyfödda barn med allvarliga skador eller defekter.
Mot bakgrund av detta är syftet i förevarande rättsvetenskapliga studie därför att närmare utreda och systematisera den rättsliga regleringen på området samt analysera denna i förhållande till barnets bästa. Problem med den nuvarande regleringen
1 Sjöwall (2013) Who’s your daddy? Rapport, Karolinska Institutet.
diskuteras och möjligheter att stärka barns rätt i vården presenteras. Detta är något som sedan länge efterfrågats av Statens medicin-etiska råd, SMER.2
Avsikten med denna studie är därmed, till skillnad från forskningen i medicinsk etik, att analysera det juridiska regelverket och inte etiska argument och ställnings- taganden. Förhoppningen är att denna studie med sin deskriptiva och analyserande utgångspunkt, vilken skiljer sig från den tidigare mer normativt inriktade undersökningen, ska kunna vara värdefull för dem som fattar svåra beslut inom vården avseende svårt sjuka nyfödda barn.
De tre huvudsakliga rättsfrågorna som kommer att utredas och analyseras är: vilken rätt till vård ett nyfött barn har, hur omfattande föräldrars bestämmanderätt är inom vården vad gäller nyfödda barn samt vilket ansvar vårdpersonal har vad gäller nyfödda barn när det kommer till att besluta om vård.
2 Se Socialdepartementet, 2008-01-08 Dnr 1/08.
2. Metod och teori
2.1 Rättspositivistisk utgångspunkt och legalitetsprincipens centrala roll
Varje frågeställning kräver särskilda metod- och materialavvägningar. Detta för att bibringa en ordning till det skrivna samt sätta resultatet i en kontext för läsaren. Då denna uppsats är en rättsvetenskaplig studie vars syfte är att utreda, analysera och problematisera den rättsliga regleringen, baseras denna studie på den rättsdogmatiska metoden. Denna metod innebär att svar om rättsreglernas innehåll söks genom användningen av olika rättskällor.3
Ämnesområdet för studien är offentlig rätt vilket ställer särskilda krav på rättsutredningen i och med legalitetsprincipen.4 I denna princip stadgas att den offentliga makten utövas under lagarna vilket innebär att alla beslut som fattas av myndigheter kräver lagstöd. Vad som blir viktigt är därför att se till rättskällor vilka ges uttryckligt lagstöd.5 Med anledning av det ovan anförda kommer studien att ta sin utgångpunkt i den rättspositivistiska teorin om rättens natur.6 En sådan utgångspunkt och ett sådant perspektiv i analysen innebär i korthet ett ställningstagande att gällande rätt enbart kan utläsas ur accepterade rättskällor; vilket också ligger i linje med legalitetsprincipen.
Ytterligare en central princip inom det offentligrättsliga området, och även det barnrättsliga fältet, är proportionalitetsprincipen. Denna princip, som i korthet innebär att ett myndighetsbeslut måste vara rimligt i förhållande till sitt ändamål,7 är också central för denna rättsvetenskapliga undersökning eftersom analysen kommer att beröra intresseavvägningar mellan olika rättigheter.
3 Se Hydén & Hydén (2011) Rättsregler: en introduktion till juridiken s. 15 samt Bernitz et al (2010) Finna rätt s. 29.
4 Legalitetsprincipen, vilken innebär att offentliga beslut måste fattas med lagstöd, uttrycks i 1 kap. 1 § 3 st. RF.
5 Se Warnling Nerep, Wiweka (2012) Vad är rätt? s. 17 f samt 63 ff.
6 Det finns flera olika rättsteorier vilka hamnat under samlingsnamnet rättspositivism, dock har jag utgått ifrån den teori som utarbetats av H.L.A. Hart.
7 Se Bohlin Alf, & Warnling-Nerep Wiweka (2007) Förvaltningsrättens grunder s. 20 f
samt Warnling Nerep, Wiweka (2012) En introduktion till förvaltningsrätten s. 9.
2.2 Den rättsdogmatiska metoden
Den rättsdogmatiska metoden är, som nämnts i avsnitt 2.1, en metod för jurister att utreda vad gällande rätt är och i förevarande uppsats har denna metod tillämpats ur ett rättspositivistiskt perspektiv. Ur ett rättspositivistiskt perspektiv är den rätts- dogmatiska metoden strikt analytisk. Man måste således skilja analysen från normativa påståenden för att resultatet ska vara objektivt. Vad som blir eftersträvansvärt är då en neutral framställan om vad som utgör gällande rätt vilken baserats på objektiva och accepterade rättskällor.8
Utifrån ett sådant synsätt är det viktigt att skilja argument som är strikt moraliska från de som är legala för att rättsutredningen inte ska färgas av abstrakta föreställningar om normativ rätt.9 Visserligen kan det vara så att normen, vilken uttrycks i en lag eller annan författning, har sitt ursprung i en moralisk föreställning. Detta kan dock inte förutsättas.10 När det gäller uttalanden i förarbeten angående en lags syfte, vilka kan innehålla vissa moraliskt inriktade uttalanden, måste det betonas att förarbeten inte är rättsligt bindnade ur ett rättspositivistiskt perspektiv. Uttalanden tjänar enbart som stöd för lagtolkningen.
Slutligen är kärnan i rättspositivismens metodologiska utgångspunkt att man särskiljer mellan primära och sekundära regler. Primära regler är sådana vilka ger uttryck för olika handlingsnormer, det vill säga uppmanar till att göra eller avstå från en handling. Sekundära regler är procedurregler vilka styr de primära reglerna.11 Sekundära regler kan delas upp i: ”rules of recognition”, vilka är igenkänningsregler och således bestämmer vad som utgör primära regler, ”rules of change”, vilka styr hur primära regler skapas, förändras och tas bort samt ”rules of adjudication” med vars hjälp man avgör om någon brutit mot en primär regel.12
8 Hart (1994) The concept of law s. 239 ff.
9 Det kan dock vara så att en regel gör det möjligt att beakta moraliska överväganden. Separationstesen ger istället uttryck för att ogrundade etiska argument, såsom naturrättsliga, inte ska beaktas, se även not 10.
10 Den så kallade separationstesen diskuteras i Hart (1994) s. 181f. samt s. 251ff.
11 Hart (1994) s. 81 f.
12 Hart (1994) s. 94 ff.
I analysen av denna studies frågeställningar kommer främst primära regler användas för att analysera rättsläget. Dock kommer de igenkänningsregler som finns att användas för att komma fram till vad som är rättskällor och genom dessa påvisa vad som är gällande rätt. Viktigt att påpeka är att rättskällorna kan vara av väldigt skilda typer och även ha olika rangordning varför kännedom om varför de utgör rättskällor är viktigt.13 I avsnitt 2.4 nedan beskrivs närmare vilken typ av rättskällor som använts i denna studie.
2.3 Neutralitetens nödvändighet i juridisk forskning
Då man ska särskilja moral från lag blir neutralitet något eftersträvansvärt i rättsutredningen; låt vara att en helt neutral rättsutredning inte går att göra. Detta gäller speciellt på ett område som det vilket är i fokus i förevarande uppsats där analys av proportionalitet och barnets bästa ingår i rättsanalysen.
Vad gäller då neutralitet vid valet av frågeställning och metod? Man skulle kunna hävda att partiskhet uppstår redan vid utformningen av studien. Det måste därför framhållas att alla studier kräver en viss frågeställning och ett visst perspektiv. Dock behöver inte detta påverka neutraliteten i studien så länge man som författare är medveten om hur studien är utformad.14 Detta innebär att man som författare klargör vilka perspektiv som ligger till grund för studien och de komponenter i metoden som skulle kunna generera bias.
Jag hävdar inte att fullständig neutralitet kommer att uppnås, detta är förmodligen en omöjlighet. Detta betyder dock inte att neutralitet inte ska eftersträvas. Inte heller hävdar jag att språket i uppsatsen skulle vara helt neutralt. Ord kommer alltid att vara värdeladdade men detta bör inte tumma på studiens neutralitet så länge man ger plats för motstående åsikter.15 Vidare bör lagtext tolkas som vilken skrift som helst, även i rättsvetenskapliga studier. Det centrala för att förstå en norm är således att se den i sin språkliga kontext.16
13 A.a., s. 69 f.
14 Dahlman (2006) Neutralitet i juridisk forskning, s. 62 ff.
15 A.a.
16 Næss, Arne (1992) Empirisk semantik s. 3 f.
För att uppnå högsta möjliga grad av neutralitet har jag valt att analysera problemet ur olika perspektiv; barnets, föräldrarnas och vårdens. Syftet är att hitta gemensamma grunder och däri objektiva fakta.17 Jag har även delat upp studien i rättsutredning och analys för att skilja mellan beskrivning och värdering. Dessa bör hållas isär om neutralitetsidealet ska uppehållas eftersom att en sammanblandning av de två påverkar studiens vetenskaplighet.18
2.4 Material och rättskällor
I enlighet med den rättsdogmatiska metoden används, som sagt i avsnitt 2.1, rättskällor för att utreda och analysera rättsfrågor. De traditionella rättskällorna brukar anges vara lag, förarbeten, praxis och doktrin. Inom varje rättsområde finns det dock anledning att fundera på vilka rättskällor som är av störst relevans. Denna studie ligger inom det offentligrättsliga fältet, närmare bestämt det medicinskrättsliga området. Inom det medicinskrättsliga området finns det flertalet författningar vilka utgör rättskällor i form av primära regler; dels hälso- och sjukvårdslagstiftning dels civil- och straffrättsliga bestämmelser. Även flera internationella konventioner påverkar området såsom Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) samt Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) när det gäller rättsfrågor som berör barn.19 Den senare gäller dock inte som lag i Sverige men är ändock folkrättsligt bindande. Rent praktiskt innebär detta att svensk lag ska vara förenlig med bestämmelserna i Barnkonventionen och att den därför blir en viktig rättskälla i form av en ”rule of adjudication”.
I förevarande uppsats används även föreskrifter från Socialstyrelsen samt Socialstyrelsens allmänna råd och handböcker. Föreskrifter är bindande då rätten att upprätta föreskrifter har tilldelats myndigheten i lag. Allmänna råd och handböcker är dock enbart vägledande.20 Vidare kommer även förarbeten till författningar inom
17 Dahlman (2006). s. 68.
18 A.a. s. 69 f.
19 Rynning (2004) Åldersgräns för mänskliga rättigheter? – om rätten till hälso- och sjukvård vid livets början s. 149 f.
20 Se Warling Nerep, Wiweka (2011) Statsrättens grunder s. 204 ff.
området, domstols- och myndighetspraxis samt juridisk doktrin att utgöra rättskällor genom Harts ”rule of recognition”. Detta då dessa tre kategorier av rättskällor är så pass erkända inom svensk rätt att de kommit att utgöra en del av den juridiska metoden.21 Den praxis som använts i förevarande uppsats utgörs av rättsfall från såväl förvaltningsdomstolarna som de allmänna domstolarna. I förvaltningsdomstolarna behandlas mål som rör offentligsrättsliga regleringar medan praxis från de allämnna domstolarna rör civilrättsliga och straffrättsliga aspekter. Även mål från Europadomstolen, vilken dömer i mål som rör tillämpningen av Europakonventionen, kommer att användas i denna studie. Denna uppdelning har ingen praktisk betydelse för studiens resultat utan indikerar enbart vilken typ av rättsfråga som domstolen löst.
Då det finns väldigt få mål från domstol vilka rör uppsatsens frågeställningar har även myndighetspraxis från Justitieombudsmannen (JO) samt Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd (HSAN) använts.
Den juridiska doktrin som finns på området är tämligen skral varför jag även sökt mig utanför de traditionella rättskällorna för att belysa rättsfrågorna. Inom den medicinska etiken har dessa frågor debatterats flitigt och där finns det mer omfattande doktrin.22
2. 5 Den medicinska etiken som rättskälla
Trots att medicinsk etik inte ges någon normpåverkande funktion enligt den traditionella rättskälleläran måste det framhållas att medicinsk etiska diskussioner och argument kan ha stor påverkan på rättstillämpningen inom hälso- och sjukvården. I 2 § 2 st. hälso- och sjukvårdslagen (1982:763, HSL) stadgas att vården skall ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet.
Denna grundprincip, vilken brukar kallas för människovärdesprincipen har tänkts skapa förutsättningar för att se till medicinsk etik såsom vägledning vid utövandet inom vården genom en igenkänningsregel.23 Ett lagstöd för tillämpning av den medicinska etiken kan även utläsas ur 6 kap. 1 § patientsäkerhetslagen (2010:659, PSL): hälso- och sjukvårdspersonalen ska utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. En patient ska ges sakkunnig och omsorgsfull
21 Hart (1994) s. 69 ff.
22 Se avsnitt 2.5.
23 Se även Wendel (2011) Medicinsk etik som rättskälla s. 468 ff. för problematiserande av användningen av medicinsk etik vid tillämpning av medicinsk rätt.
hälso- och sjukvård som uppfyller dessa krav. Detta kan ses som en ”rule of adjudication” då ett handlande i strid mot regeln innebär att man bryter mot lag.
Ovanstående lagrum bör därför ses som sekundära regler, se avsnitt 2.2, och innebär att medicinsk vetenskap, då vård utövas, ska likställas med lag. Den medicinska etiken omfattas således av både ”rule of recognition” samt ”rule of adjudication”
varför den måste tas med i analysen. Här får man dock prioritera, bara för att man ska beakta en rättskälla behöver den inte ges lika mycket inflytande som en annan rättskälla. Den medicinska etiken kommer därför att vara sekundär till författningar och andra traditionella rättskällor.24
Det finns vidare ett problem med etisk forskning och etiska resonemang ur ett rätts- säkerhetsperspektiv; för att ett etiskt resonemang ska vara gångbart krävs att man kan acceptera en gemensam utgångspunkt.25 Man kan således uppnå olika resultat i samma etiska dilemma beroende på de grundpremisser man är villig att acceptera.
Dessa grundpremisser skulle kunna skilja sig åt mellan individer på basis av exempelvis religion, politisk åskådning sam deras bakgrund. Det faktum att samma etiska slutsats kanske inte nås av alla inom vården är problematiskt ur ett rättssäkerhetsperspektiv.
2.6 Avgränsning
Ämnet för förevarande studie ligger inom ramen för offentlig rätt och mer specifikt medicinsk rätt. Rättsfrågan rörande föräldrars bestämmanderätt angränsar även till familjerättens område men någon närmare civilrättslig studie görs inte utan studiens fokus ligger på de offentligrättsliga begränsningarna av denna bestämmanderätt.
I studien avgränsar jag mig till att främst belysa ett nyfött barns (1 – 28 dagar gammalt26) rätt till vård. Detta exkluderar ofödda barn varför ingen ställning kommer tas till frågan om livets början samt eventuella rättigheter som kan uppstå under
24 Hart (1994) s. 152 ff.
25 Kant (1785) Groundwork of the Metaphysics of Morals s. 63.
26 Den medicinska definitionen, se exempelvis http://www.who.int/topics/infant_newborn/en/, nedladdad den 18/6 2014.
fosterstadiet och då finnas innan nedkomsten. Detta faller helt enkelt utanför studiens syfte.
Vad gäller äldre barn så befinner de sig inte i centrum för min analys.
Framtidsprognosen är oftast säkrare och när det gäller äldre barn har föräldrarnas bestämmanderätt succesivt minskat i takt med att barnen givits större inflytande att själva bestämma i frågor som rör dem. Dock är själva tanken på ökad självständighet samt i och med detta ökad självbestämmanderätt intressant för studiens utredning varför även detta kommer att problematiseras.
Slutligen kommer inte den palliativa vården, det vill säga vård i livets slutskede efter beslut om upphörande av vård, att problematiseras i sig. Fokus i förevarande uppsats ligger snarast på rättsfrågorna kopplade till barnets livsöde, inte hur vård i livets slutskede bedrivs.
2.7 Disposition
För att uppfylla studiens syfte27 kommer jag att studera den spretiga reglering som finns inom det medicinrättsliga ämnesområdet och analysera denna med barnets bästa i beaktande. Med utgångspunkterna i avsnitt 2.3 ovan gällande neutralitet kommer undersökningen i förevarande uppsats att skilja mellan rättsutredning och analys.
Detta innebär att en objektiv rättsutredning genomförs vilken i ett senare kapitel kommer att analyseras. Denna disposition är nödvändig för att erhålla neutralitet i studien. Genom att särskilja den deskriptiva delen från den analytiska delen sammanblandas inte objektiva och subjektiva fakta.
I uppsatsens inledande avsnitt behandlas studiens syfte och frågeställning. Därefter beskrivs i avsnitt 2 studiens metod och teoretiska utgångspunkter. I detta avsnitt kommenteras och problematiseras vidare studiens delikata natur samt dess avgränsning och disposition. I avsnitt 3 kommer sedan den rättsliga regleringen att kartläggas och systematiseras ur sju olika synvinklar: barnets historiska ställning, patientens rättigheter, barnets rättigheter, föräldrarnas bestämmanderätt, vård- personalens uppdrag, nödrätt inom vården samt medicinsk etik. I avsnitt 4 görs en
27 Se avsnitt 1.1.
analys av rättsläget och behovet av ny lagstiftning diskuteras. Slutligen förs i avsnitt 5 en diskusison kring rättsutredningen och uppsatsens analys. I detta avsnitt presenteras även ett lagförslag samt förslag till fortsatt forskning.
3. Barns rätt, föräldrars bestämmanderätt samt vårdpersonalens ansvar
3.1 Nyföddas rätt till vård
I avsnitt 3.1.1 till 3.1.3 kommer rättsfrågan om vilken rätt till vård ett nyfött barn har att diskuteras genom tre centrala delfrågor. I avsnitt 3.1.1 kommer barnets ställning i samhället att belysas såsom delfråga genom att se till den historiska utvecklingen av barnets rättigheter. I avsnitt 3.1.2 kommer barnets rätt såsom patient i allmänhet att belysas genom att studera delfrågan om patientens rätt i vården. Slutligen kommer delfrågan om barnets rättigheter i vården att belysas i avsnitt 3.1.3.
3.1.1 Från egendom till person
Barnets bästa är inget tidlöst begrepp utan det har skiftat under tidens gång på samma sätt som barnets rättsliga ställning i samhället har förändrats.28 Innan 1200-talet och landskapslagarna hade en fader rätt att sätta ut ett barn att dö. Men allt eftersom kyrkan fick större inflytande förändrades synen på barnet och det fick en starkare rättslig ställning. Dock sågs ”dåliga” barn som en synd vilka behövde kuvas genom aga för sitt eget bästa.29
Under 1700-talet kom upplysningen och barn sågs istället som formbara varför barndomen blev något värdefullt i sig. Det var under barndommen som man skulle fostra barnet till en individ och samhällsmedborgare. Vetenskap blev också viktigt och idéerna från kristendomen hamnade i skymundan för tankar kring hur man på bästa sätt skulle uppfostra barnen.30
Även industrialismen under den här tiden, vilken förde med sig urbaniseringen och upplösningen av den traditionella familjeordningen, påverkade barnets ställning. I och med lösare sociala band inom familjen ökade antalet ensamstående mödrar vilket innebar en ökad fattigdom och ett hårdare tryck på fattighusen.31 Vidare försattes många barn i arbete för att möta den växande industrins efterfrågan på arbetskraft vilket innebar ett hårdare arbetsklimat.
28 Singer (2012) Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle s. 18.
29 A.a. s. 19.
30 A.a. s. 20.
31 A.a.
Dessa förhållanden var några av orsakerna till 1902 års barnavårdslagstiftning samt 1917 års lagar om barn i äktenskap och barn utom äktenskap. 1902 års lagar tog sikte på att införliva institutioner vilka skulle ta hand om barnen när föräldrarna inte kunde.
Vidare reglerades föräldrarnas rätt att uppfostra sina barn, bland annat genom aga men även dess skyldighet att hålla uppsikt över barnet.32
1917 års lagar innebar att föräldrarnas förpliktelse skärptes, även för utom- äktenskapliga barn, och föräldrarna fick en skyldighet att fostra barnet. Vidare togs anonymitetsrätten för ogifta kvinnor bort eftersom att detta sågs som ett intrång i barnets rätt. Dessutom infördes faderskapstest och en särskild barnavårdsman.33 Lagarna innebar även att äldre termer, vilka åsyftat ägande över barnen, såsom
”föräldramakt” och ”föräldramyndighet”, frångicks. Barnets rätt började nu upp- märksammas på så sätt att man såg barn som individer och barnets uppfostran som nyckeln till dess utveckling. Barn skulle bli goda samhällsmedborgare och vägen dit var ett projekt vilket skulle bedrivas med respekt för barnets egenart genom lydnad och sunda vanor baserat på vetenskap.34
1924 reformerades barnavårdslagstiftningen i och med införandet av barnavårdslagen.
Syftet var att förbättra organiseringen av barnavården och förbättra situationen ytterligare för de barn som hade det svårt.35 Utvecklingen av barnavården fortsatte och lagen (1960:97) om samhällets vård av barn och ungdom infördes. I denna började tankar om barnets rättigheter framträda.36
Förbättringen av barnets rättsliga ställning fortsatte i och med införandet av Föräldrabalken (1949:381, FB) år 1950. FB, vilken var en förening av de spridda lagar vilka reglerade barnets ställning, bidrog till att jämställa utomäktenskapliga barn med inomäktenskapliga barn. Detta då det, i den, finns regleringar för att fastställa
32 A.a. s. 19.
33 A.a. s. 21.
34 A.a. s. 16.
35 Prop. 1924:150 s. 40 & 59.
36 Prop. 1959/60:10, s. 418.
faderskap, reglera gemensam vårdnad, myndighet och adoption.37 Vidare stärktes barnets ställning genom reformen av FB 1976. Denna reform innebar att skilda föräldrar fick delad vårdnad efter skilsmässor, termen ”vårdnadshavare” infördes mm.38
Ett förändrat samhälle och en betydande andel skilsmässor under 1960-talet gjorde att barnen återigen hamnade i centrum vilket resulterade i 1977-års utredning om barnets rätt i vilken stadgades att barnet har rätt till goda uppväxtbetingelser vilka ska främja en harmonisk uppväxt. Vidare slogs det fast att barnets behov av: omvårdnad och skydd, att ta emot och ge kärlek, ett stabilt och varaktigt förhållande till sina föräldrar, en god utvecklingsmiljö, att få känna sig behövd, att kunna påverka sin situation, att få visas respekt för sin egenart, sina åsikter, sin integritet samt att få frigöra sig från sina föräldrar och samhörighet med båda föräldrarna, var väldigt viktigt. Dessutom stadgades det i utredningen att barnets bästa skulle bestämmas utifrån beteendevetenskaperna. Detta innebar att barnets bästa på så sätt skulle vara något vilket baseras på aktuell forskning. Utredningen ledde även fram till ett förbud mot aga.39
Utredningen mynnade även ut i ytterligare en reform av FB 1983 vilken främst tog sikte på att reglera vårdnad och hur avgöranden om vårdnad och umgänge mm. skulle regleras. 40 Vidare infördes samarbetsavtal, vilka innebar en skyldighet för kommunerna att erbjuda medling mellan oeniga föräldrar i frågor som rör barnen.
Tankarna om barnets bästa förstärktes även då man i lag uttryckte att barnet har ett
”behov av en nära och god kontakt med föräldrarna” något som skulle beaktas i vårdnadstvister.41
1996 skedde vidare en ändring i FB och nu utvidgades barnets ställning inom familjen då barnets vilja skulle beaktas i större utsträckning i frågor som rör barnets miljö
37 Se SOU 1946:49 samt prop. 1949:93.
38 Se Prop. 1975/76:153 samt prop. 1975/76:170.
39 SOU 1978:10.
40 Prop. 1981/82:168.
41 Prop. 1981/82:168 samt Prop. 1990/91:8.
såsom, adoption, vårdnad och umgänge.42 Denna trend fortsatte och 2006 infördes ändringar i 6 kap. 2a § FB vilka utökade kravet på beaktandet av barnets bästa. Det infördes även en reglering som innebar att barnet progressivt ikläds rättigheter.43
År 1982 infördes dagens barnavårdslagstiftning genom införandet av Socialtjänst- lagen, vilken byttes mot en ny socialtjänstlag 2002, samt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga, vilken byttes mot en ny lag om vård av unga 1990. I dessa lagar inkorporerades tankarna från Barnkonventionen och fokus lades på att de som ger vården alltid skulle beakta barnets bästa och att vården skulle ske i samklang med barnets vilja.44
Historiskt sett finns det således en trend där barnet getts fler rättigheter och större inflytande i frågor om dess vårdnad. Barnets bästa blir något som mer och mer hamnar i fokus i alla frågor som rör barnet. Detta innefattar även frågor om sjukvård och medicinska undersökningar. Föräldrarnas inflytande har samtidigt minskat i takt med en förståelse från lagstiftarens sida om att det som föräldrarna vill inte alltid är till gagn för barnet.
3.1.2 Patienters rättigheter i vården
Regeringsformen (1974:152, RF) ställer upp vissa rättigheter och skyldigheter: det allmänna (vilket innefattar hälso- och sjukvården), ska verka för social omsorg och trygghet samt goda förutsättningar för hälsa.45 Detta innebär att man som människa ska kunna känna sig trygg i att vården har en skyldighet att hjälpa patienten att uppnå bra hälsa. Det almänna ska även verka för att barnets rätt tas tillvara.46 Detta innebär att lagstiftaren anser att barnet är i en särskilt utsatt position i samhället och därför är i behov av särskilt skydd. Vidare stipuleras i RF rättigheter såsom skydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp.47 Dock är dessa rättigheter relativa och kan begränsas.48 I
42 Se prop. 1994/95:224.
43 SOU 2005:43.
44 Prop. 1996/97:124, s.167 samt SOU 2000:77, s.13.
45 1 kap. 2 § 5 st. RF.
46 A.a.
47 2 kap. 6 § RF.
48 2 kap. 20-21 §§ RF.
vårdsammanhang är dock en patient skyddad mot ingrepp mot kroppen såsom operationer, medicinering samt undersökningar mot vilka patienten motsätter sig.49 Det finns inte någon lagstiftning som tillåter tvångsvård för somatisk50 behandling varför sådan påtvingad vård alltid strider mot grundlag. Undantag föreligger vid nödsituationer.51 I väldigt kritiska situationer måste dock vårdpersonalen rådge med en kollega för att få en second opinion. Detta gäller i de fall där valet av behandling, eller valet att avstå från behandling, kommer att innebära stora risker för patienten och ha en stor betydelse för dennes framtida livskvalitet.52
Vad gäller en patients samtycke till vård så stadgas I Oviedokonventionen53 att en patient endast får behandlas om denne har gett sitt informerade samtycke till ingreppet och att detta samtycke alltid kan återkallas. Skulle inte patienten kunna ge sitt samtycke stadgas att ett ingrepp enbart får göras på en patient om ingreppet är till patientens fördel. Dock får, i de fall underåriga enligt lag är beslutsinkompetenta, en vårdnadshavare besluta i barnets ställe; dock med beaktande av barnets ålder och mognad.54
I 2 a § HSL stadgas att vården ska bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet samt att vård och behandlingar ska utformas och genomföras i samråd med patienten. Detta stadgande innebär i praktiken en human vård på patientens villkor. Dock innebär inte detta att patienten har rätt kräva en viss typ av vård eller vård som inte är nödvändig om det inte är medicinskt motiverat.55 Detta ställer även krav på att patienten måste ges information kring sitt sjukdomstillstånd och de behandlingar som är möjliga vilket garanteras i 2b § 1 st. HSL. Bestämmelserna i 2 a
§ och 2 b § HSL är uppenbart problematiska när det gäller barn, speciellt mycket små barn som vare sig kan samtycka eller bestämma för sig själva. Små barn måste många
49 Rynning (1994) Samtycke till medicinsk vård och behandling en rättsvetenskaplig studie s. 100.
50 Somatisk vård innebär vård riktad mot kroppen i motsats till psykiatrisk vård vilken snarare syftar till att vårda själen eller på grekiska, psyket.
51 Se ansvarsfrihet vid nöd, 24 kap. 4 § BrB.
52 Se 6 kap. 7 § 2 st. PSL.
53 Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin 1996.
54 Se art 3, 5 samt 6 a.a.
55 Se prop. 1981/82:97, s. 50, 58 f. samt 117 f.
gånger ses som absolut beslutsinkompetenta utifrån premissen att de inte har någon förmåga att tillgodogöra sig information och inte aktivt kan välja att avstå från eller erhålla vård. Informationen kring barnets tillstånd kommer således att lämnas till föräldrarna och de blir, i from av vårdnadshavare, ansvariga för att besluta om barnets vård.56
I vissa fall finns det en möjlighet att vårda ett barn genom så kallat hypotetiskt samtycke. Med ett sådant samtycke har man försökt sätta sig in i patientens ställe och antagit vad denne skulle ha velat om denne kunnat lämna ett samtycke.57 Dock uppställs det vid hypotetiskt samtycke väldigt höga krav. Det får inte finnas något som skulle tala emot att barnet skulle vilja erhålla vården.58
3.1.3 Barns rättigheter inom vården
Vad gäller barnets rättigheter inträder dessa vid barnets födelse. Oavsett om barnet föds för tidigt ikläder det sig rättigheter i och med födseln.59 Barnkonventionen tydliggör i detta avseende att ”barnet på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad innefattande lämpligt skydd, såväl före som efter födseln”.60 I Barnkonventionen stadgas grundläggande rättigheter vilka tillerkänns barn såsom rätten till liv och utveckling, att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet självt i förhållande till dess ålder och mognad, skydd för sitt privatliv, skydd mot våld och övergrepp samt rätt till hälsa samt hälso- och sjukvård. Vidare ska alltid barnets bästa beaktas i alla frågor som rör barnet, dock är det inte alltid självklart vad som är barnets bästa.61 Detssutom har begreppet barnets bästa skiftat genom historien. Som beskrivits i avsnitt 3.1.1 är begreppet idag tämligen omfattande vilket innebär att rättigheterna för barnet har utvidgats och att skyddet som barnet har i och med dessa är tämligen stort. Principen om barnets bästa är trots detta inte klart
56 Se FB 6 kap. 11 § samt Rynning (1994) s. 282 ff.
57 A.a. s. 385.
58 A.a. s. 390 ff.
59 Rynning (2010) Barns rätt i vården – Juridiska aspekter s. 129.
60 Se prolog, Barnkonventionen.
61 Se art. 3, 6, 12, 16, 19 och 24. Vidare har de avtalsslutande staterna åtagit sig att ”särskilt vidta lämpliga åtgärder för att minska spädbarns och barnadödligheten, samt säkerställa att alla barn tillhandahålls nödvändig hälso- och sjukvård, se Rynning (2010) s. 120.
uttalad inom den svenska hälso- och sjukvårdslagstiftningen men vårdpersonalen ska se till till barnets bästa ur både ett långsiktig och ett kortsiktigt perspektiv.62 Det allmänna har ju en grundlagsstadgad skyldighet att se till att barnets rätt tas tillvara.63
Vad gäller barnets rättigheter inom vården enligt svensk nationell lagstiftning finns det inga särskilda bestämmelser. Man får istället se till de principer vilka råder allmänt för patienter enligt HSL. Som ovan64 finns det därför krav på samtycke från barnet. Är barnet dock inte beslutskapabelt, det vill säga barnet saknar förmåga att tillgodogöra sig information om sitt tillstånd, eventuella behandlingar och utifrån det lämna samtycke, får föräldrarna istället besluta om vård ska ges eller ej.65 Det gäller även att se till varje fall in casu.66
För barn upp till ca tio år har föräldrarna enligt praxis tilldelats bestämmanderätten i frågor som rör vård åt deras barn, såväl gällande undersökning som behandling.67 Dock kan en förälders vägran att tillåta nödvändig medicinsk vård åt sitt barn innebära att socialnämnden kan initiera ett omhändertagande av barnet enligt lag om särskilda bestämmelser om vård av unga (1990:52, LVU). Grunden för omhändertagande i vårdsituationer är att det finns en risk att barnets hälsa och utveckling skadas genom det val föräldrarna gör åt sitt barn, exempelvis vägrar livsnödvändig behandling. 68 Detta scenario har varit uppe för diskussion i förvaltningsrätten då vårdnadshavarna till ett tvåårigt barn som drabbats av cancer,
62 Se Rynning (2010) s. 120 ff.
63 Se avsnitt 3.1.2.
64 A.a.
65 6 kap. 11§ FB vari skyldigheten för föräldrar stadgas. De är skyldiga att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter, se även Rynning (1994) s. 278 ff.
66 Rynning, (2010) s. 125 - 126.
67 RÅ 1996 ref. 65 vari ett blodprov hade tagits från ett treårigt barn utan samtycke från föräldrarna.
HFD ansåg att vården gjort fel då blodprovstagning endast fick ske när vårdnadshavare har lämnat samtycke. JO 2000/01 s. 472 vari Justitieombudsmannen uttalade att samtycke krävdes för att få utföra ett begåvningstest på ett femårigt barn. HSAN 706/04:A2 där ett barn på tio månader hade behandlats med vätskotillförsel trots att modern motsatt sig behandlingen. HSAN uttalade då att vårdnadshavare har rätt att, när barnet är väligt litet, både motsätta sig att vård ges samt kräva att vård ges mot barnets vilja, något som dock kräver att vården är medicinskt motiverad.
68 2 § LVU. Se även Rynning (1994) s. 294 f.
vägrade lämna samtycke för att behandla barnet genom operation. De ville istället behandla barnet med naturmedicin. Domstolen beviljade vård med stöd av LVU, vilket innebar att socialnämnden övertog vårdnadshavarnas bestämmanderätt i fråga om nödvändig vård. Operation genomfördes i enlighet med vårdpersonalenns rekommendationer. Tragiskt nog avled barnet under operationen.69
I frågor som rör barn över tio år hamnar man i en gråzon. HSAN har sagt att en läkare kan ge antibiotika till ett 13-årigt barn utan vårdnadshavarens tillstånd. I ett JO beslut har det framkommit att ett barn som är tolv år gammalt har rätt att självständigt samtycka till en behandling men möjligtvis inte vägra en sådan.70 Vad som blir viktig är arten av behandlingen, exempelvis torde inte ett ungt barn kunna vägra livsnödvändig vård. Det åvilar därför först och främst beakta barnets mognadsgrad, men även att bedöma denna mognadsgrad kopplad till valet av behandling såsom läkemedel, kirurgi etc. samt även se till vilket intrång i barnets rättigheter som behandlingen utgör.71 Barn, 12 år och äldre, ges således en möjlighet att samtycka till vård men inte att avböja den. Praxis talar alltså för att föräldrarnas bestämmanderätt fortfarande är ganska begränsande för barnet men även för att barnets rätt till livsnödvändig vård är så pass stark att inte ens barn själva kan avböja sådan vård.
Bestämmanderätten för äldre barn, äldre än 16 år, tillkommer enligt praxis dem själva eftersom de vid denna ålder regelmässigt måste anses ha uppnått en sådan mognad att de är beslutskapabla.72 Dock finns det ett krav på att vården ska informera föräldrarna när det gäller större ingrepp på barnet vilka rör liv och död men barnets rätt att vägra vård kvarstår.73
Sammanfattningsvis ger gällande lagstiftning och aktuell praxis inte någon direkt ledning i den övergripande frågan om det nyfödda barnets rätt till vård. Det finns en tydlig trend i praxis att barn erkänns mer självbestämmande i takt med stigande ålder.
Motsatsvis talar detta för att föräldrarna bör ha bestämmanderätten i vårdfrågor som
69 Länsrätten i Uppsala läns dom i mål nr Ö 105-91 den 19 mars 1991.
70 JO 1995/96 s. 89. Se även HSAN 955/88.
71 Svensson (2007) Barns rätt i hälso och sjukvård s. 146ff. Se även Rynning (2010) s. 137 f.
72 Se JO 1975/76 s. 244 och JO 1995/96 s. 89 samt HSAN 2747/00. Se även Svensson (2007) s. 142.
73 Se JO 1992/93 s. 439. Se även Svensson (2007) a.a.
rör det nyfödda barnet. Dock finns det praxis som talar för att samhället har ett ansvar att tillse att barn får livsnödvändig vård, vilket innebär att föräldrarnas önskan kan åsidosättas om barnets liv hotas.
3.2 Föräldrars bestämmanderätt över deras nyfödda barn
I förevarande avsnitt behandlas den andra övergripande rättsfrågan om hur omfattande föräldrarnas bestämmanderätt inom vården är vad gäller nyfödda barn.
Utgångspunkten är att föräldrarna har bestämmanderätten i alla angelägenheter som rör deras barn, personliga som ekonomiska, 6 kap. 11 § samt 9 kap 1 § FB. Man skiljer här på vårdnad vilket tar sikte på det tidigare och förmynderi vilket tar sikte på det senare. Då frågor om sjukvård faller under föräldrarnas vårdnadsansvar är det detta som är centralt för min rättsutredning.
Vad gäller eventuell trosuppfattning kommer i denna uppsats ingen hänsyn att tas till eventuella religiösa synpunkter som föräldrarna kan hysa. Detta då någons rätt till liv inte kan begränsas för att någon ska kunna utöva sin religion. Skulle det nyfödda barnet inneha en rätt till liv kan inte föräldrarnas tro ändra på det och om det nyfödda barnet inte har rättigheter finns det inget behov av att analysera frågan.
Religionsfriheten är visserligen absolut 74 men Sverige är bundna att följa bestämmelserna i EKMR75, varför religionsfriheten inte bör kunna tolkas som så att den kan påverka någons rätt till liv76.
Vårdnadskyldigheten innebär att barnet har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Detta innebär en skyldighet för föräldrarna att se till att barnet ska erhålla den vård det behöver. Vidare ska barnet behandlas med aktning för sin person och egenart.77 Vårdnadshavare har också en skyldighet att ge barnet vad som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt tillgodose att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning.78 I enlighet med dessa bestämmelser måste det helt klart ingå i vårdnadshavarens ansvar att ge sitt nyfödda
74 2 kap. 20 § RF é contario.
75 2 kap. 19 § RF.
76 Art. 2.1 EKMR.
77 6 kap. 1 § FB.
78 6 kap. 2 § FB.
barn den vård som behövs.
Bestämmanderätten över barnet kvarstår till dess barnet fyllt 18 år. Dock ska barnet i takt med stigande ålder ges inflytande i frågor som rör sig självt.79 Barn ska också fritt få uttrycka sina åsikter, vilka ska beaktas i takt med barnets stigande ålder. Detta följer av artikel 12 Barnkonventionen. Dock innebär bestämmelsen inte något direkt bestämmande utan enbart en rättighet för barnet att få sina åsikter beaktade.
Föräldrarna har fortfarande bestämmanderätten och kan, åtminstone när det gäller yngre barn, själva avgöra vad de finner lämpligast med beaktande av barnets bästa.
Det faktum att föräldrarna har rätten att sätta sig över det yngre barnets vilja bekräftas även av förarbetena till 6 kap. FB, vari anges att en förälder inte ska vara förhindrad att besluta i motsats till barnets vilja om barnets bästa kräver det.80 Dock stipulerar detta att föräldrarna ska kunna visa att beslutet är för barnets bästa varför ett beaktande av barnets bästa krävs för att kunna kringgå dess vilja.
Sammanfattningsvis ges föräldrarna en bestämmanderätt över sina barn enligt svensk gällande lagstiftning. Dock ska barnet ges ett allt större inflytande i sina personliga angelägenheter i takt med dess ålder och mognad enligt både FB samt Barnkonventionen. Detta tyder på att föräldrarnas bestämmande över det nyfödda barnet är väldigt starkt betonat. Mot förälderns totala bestämmande över det lilla barnet talar att barnet, i egenskap av människa, har en inneboende rätt till liv och hälsa samt det faktum att barnets bästa alltid ska vara vägledande. Detta innebär att en förälder aldrig bör kunna motsätta sig livsnödvändig vård för sitt barn eller vård som inte är i barnets bästa intresse. Någon helt tydliggörande praxis i frågan om dessa gränser finns dock inte.
3.3 Vårdpersonalens skyldighet
I avsnitt 3.3.1 till 3.3.3 kommer den övergripande rättsfrågan om vilket vårdpersonalens ansvar är vad gäller nyfödda barn när det kommer till att besluta om vård att diskuteras genom tre centrala delfrågor. I avsnitt 3.3.1 kommer vårdpersonalens uppdrag att belysas och i avsnitt 3.3.2 kommer nödrätten inom
79 6 kap. 11 § FB.
80 Prop. 1981/82:168 s. 24.
vården att belysas. Slutligen kommer den medicinetiska frågeställningen att diskuteras såsom delfråga i avsnitt 3.3.3.
3.3.1 Vårdpersonalens uppdrag, speciellt gällande nyfödda
Vården ska bedrivas i samförstånd med patienten och på dennes villkor.81 Därutöver ska vården alltid beakta en rad andra perspektiv och principer. För det första måste vården alltid beakta barnperspektivet.82 En mycket central princip är den tidigare nämnda människovärdesprincipen, vilken innebär att alla människor ska anses ha samma värde. Behovs- och solidaritetsprincipen samt kostnadsprincipen ska också beaktas, vilka innebär att vårdens resurser ska fördelas efter behov samt att en behandling ska beaktas mot bakgrund av dess kostnad och effekt.83
Människovärdesprincipen innebär närmare bestämt ett lagstadgat fokus på de etiska aspekterna av vården. Tanken är att en patient i egenskap av människa har ett värde som aldrig kan fråntas denne. Med bestämmelsen vill man att vården ska tillförsäkra alla människor deras grundläggande rättigheter. Det ska således inte ske någon diskriminering vad gäller prioritet eller kvalitet på basis av ålder, utveckling eller social klass.84 Vad gäller behov- och solidaritetsprincipen handlar den om att väga tanken om att göra gott med tanken om rättvisa och jämlikhet. Principen tar sikte på hur man bör prioritera inom vården, således fokuserar den på att de patienter som behöver vården mest är de som också bör få den. Den tar sikte på att se till de svagaste, exempelvis barn, vilka har svårt att ta tillvara på sina rättigheter. Vad man velat åstadkomma är att fördela vården till de mest behövande.85
Med beaktande av dessa principer är vårdens uppdrag förknippat med vissa begränsningar. I praxis ställs det dock höga krav på vårdpersonalen. Vid behandling av barn måste vårdpersonalen inhämta föräldrarnas samtycke vid behandling.
Exempelvis har detta påverkat ansvarsbedömningen gällande misshandel i NJA 1997
81 2 a § 2 st. HSL.
82 Prop. 2005/06:99 s. 39. Se även prop. 2009/10:232 där regeringen vill att barnperspektivet ska genomsyra olika versamheter, det vill säga att barnets behov särskilt ska tillgodoses.
83 Se 2 § HSL.
84 Prop. 1996/97:60 s. 20 f.
85 A.a.
s. 636 då föräldrarnas samtycke inneburit att den som utfört en omskärelse inte ansetts ansvarig för misshandel. Vidare har en läkare i RÅ 1996 ref. 65 ansetts skyldig att förevissa sig om att förälders samtycke förelegat innan ingrepp utfördes på en minderårig. I fallet rörde det sig om ett fastställande av faderskap genom blodprov.
Dessutom har HD i NJA 2007 s. 584 konstaterat att en läkarundersökning av ett barn, på uppdrag av polismyndighet utan tydligt lagstöd, ansetts strida mot art. 8 EKMR.
Detta har inneburit att staten blivit skadeståndsskyldig gentemot föräldrarna. Det finns dock lagstöd för att en särskild företrädare för barn kan förordnas att i vårdnads- havarens ställe samtycka till förhör och läkarundersökning under en förundersökning.
Detta ställer dock krav på att det finns ett förhållande mellan barnet och vårdnadshavaren som gör detta nödvändigt. Exempelvis att vårdnadshavaren utfört en brottslig handling gentemot barnet såsom misshandel.86 Även praxis från Europa- domstolen pekar i samma riktning: En läkarundersökning av ett barn vilket utförts i strid med föräldrarnas önskan innebar att vårdpersonalen brutit mot artikel 8 EKMR, se M.A.K. och R.K. mot förenade kungariket, dom den 23 mars 2010. Dock kan vårdpersonalens handlande vara godtagbart om det är för barnets bästa även om det kan anses ha varit ogrundat i efterhand.87
När det gäller vård av nyfödda barn har Socialstyrelsen i handboken – Om att ge eller inte ge livsuppehållande behandling - Handbok för vårdgivare, verksamhetschefer och personal – betonat att döende barn, för vars sjukdom ingen botande behandling finns, ska erbjudas livsuppehållande vård. I samma handbok anges vidare att denna behandling ska vägas mot eventuell skada som kan uppkomma såsom smärta, obehag, komplikationer och sänkt livskvalitet. Här anges också att det är upp till vårdpersonalen att avgöra om livsuppehållande vård ska ges eller inte men att en dialog måste föras med föräldrarna. Det konstateras dock att hänsyn till föräldrarnas önskemål om vården för deras barn bara ska tas så länge det är förenligt med sakkunnig och omsorgsfull vård, som uppfyller kraven på vetenskap och beprövad erfarenhet.88 När det gäller fall där barnets tillstånd, det vill säga den medicinska diagnosen och barnets prognos, är väldigt osäker anges i handboken att föräldrarnas
86 Se lag (1999:997) om särskild företrädare för barn.
87 Se R.K. och A.K. mot Förenade Kungariket, dom den 30 september 2008.
88 Se Socialstyrelsen (2011) Om att ge eller inte ge livsuppehållande behandling - Handbok för vårdgivare, verksamhetschefer och personal, Artikelnummer 2011-6-39. S. 44 f.
önskemål om livsuppehållande vård kan hörsammas, förutsatt att vården inte är uppenbart oförenlig med god vård.89 Socialstyrelsens uttalanden i denna handbok är dock inte rättsligt bindande och, anser jag går emot äldre praxis på området.90 Det kan konstateras att svensk lagstiftning inte ställer upp några riktlinjer för att reglera när en behandling ska kunna avbrytas, det vill säga vid vilken tidpunkt det är lämpligt att avbryta. Rynning framhåller dock att ett krav är att vården ska vara ”meningslös”
eller ”inte gagna patienten” för att vårdpersonalen ska kunna avbryta vården för en beslutsinkompetent patient. Det är således tveksamt om en förälder kan välja att neka livsuppehållande behandling bara för det föreligger en risk att barnet kan få sin framtida livskvalitet försämrad.91 Vid avbrott av livsuppehållande vård får man därför se till den specifika situationen. Kommer patienten med största sannolikhet inte att återfå medvetandet kan vården sägas vara meningslös och det finns därför inte något skäl att fortsätta den. Det ankommer således på vårdpersonalenn att rådgöra med familjen om hur man ska fortskrida.92
Vad gäller vårdpersonalens möjlighet att bidra till att ett liv avlutas i förtid går både lag och etiska riktlinjer emot en sådan möjlighet. Vårdpersonalen kan trots detta erbjuda patienten nödvändig vård, såsom smärtstillande, även om det innebär att livet förkortas. Dock får inte ”livsförkortandet” vara syftet med givandet av behandlingen och vårdpersonalen måste göra en avvägning mellan den nytta som behandlingen skulle ge och den risk med vilken behandlingen är förknippad.93 Eutanasi, aktiv dödshjälp, har varit uppe i domstol vid olika tillfällen men har alltid ansetts strida mot lag. I ett fall (NJA 1979 s. 802) rörde det sig om en man som var nästan helt förlamad på grund av en sjukdom och han behövde hjälp för att matas. För att slippa sitt lidande bad mannen om hjälp för att kunna ta sitt liv. Han gavs då en spruta innehållande tillräckligt med barbitursyra och insulin för att han skulle avlida. För detta dömdes
89 A.a.
90 Se stycket ovan.
91 Se Rynning (2009:03).
92 Se a.a.
93 Rynning (2009:03) Rätt frågor om vård i livets slut men oroväckande svar Dagens Medicin nr 13/09 2009-03-05. Se även Svenska läkaresällskapets delegation för medicinsk etik, 1991, vari sägs att det primära eller huvudsakliga syftet med en behandling aldrig får vara att avliva en patient, oakktat att det skulle ske av barhärtighetsskäl eller på patientens begäran.
