Juridiska institutionen
Vårterminen 2017
Examensarbete i straffrätt
30 högskolepoäng
En analys av rättsläget gällande
underlåtenhet att avslöja brott inför
Högsta domstolens dom i mål
B 1519-16
An analysis regarding omission to reveal crime before the
Supreme Court of Sweden’s judgment in case B 1519-16
Författare: Agnes Valdemarsson
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 5
1 Inledning ... 7
1.1 Bakgrund och syfte ... 7
1.2 Metod och material ... 8
1.3 Disposition ... 8 1.4 Avgränsningar ... 9 2 Ludvikamålet ... 10 2.1 Bakgrund ... 10 2.2 Tingsrättens bedömning ... 10 2.3 Hovrättens bedömning ... 10
2.4 Yrkanden i Högsta domstolen ... 11
3 En översikt över brottet underlåtenhet att avslöja brott ... 12
3.1 Allmänt om brott genom underlåtenhet ... 12
3.2 Historisk bakgrund ... 13
3.3 Ändringarna 2016 ... 15
4 Varför är underlåtenhet att avslöja brott kriminaliserat? ... 17
4.1 Civilkurage ... 17
4.2 Förhindrande av brott ... 17
4.3 Reservbestämmelse i medverkansläran ... 18
4.4 Gränsen mellan psykiskt främjande och underlåtenhet att avslöja brott ... 19
4.5 Analys av syftet bakom bestämmelsen ... 20
5 Hur ska rekvisitet ”å färde” tolkas? ... 22
5.1 Inledning ... 22
5.2 Skillnaden mellan fullbordade och avslutade brott ... 23
5.2.1 Allmänt ... 23
5.2.2 Bedömningen i Ludvikamålet ... 23
5.3 Var går den bortre gränsen för rekvisitet ”å färde”? ... 24
5.3.1 Fullbordanspunkten som bortre gräns för rekvisitet ”å färde” ... 24
5.3.2 Avslutat brott som bortre gräns för rekvisitet ”å färde” ... 26
5.4 Reflektioner kring rekvisitet ”å färde” ... 27
5.5 Lagändringen 2016 ... 29
6.1 Allmänt ... 30
6.2 Hur har artikeln beaktats vid tillkomsten av BrB 23:6? ... 31
6.3 Praxis från Europadomstolen om rätten att inte belasta sig själv ... 31
6.4 Jämförelse med smitning ... 34
6.4.1 Allmänt ... 34
6.4.2 Rättsfall med utfallet att smitningsbestämmelsen inte står i strid med EKMR ... 34
6.4.3 Rättsfall med utfallet att smitningsbestämmelsen strider mot EKMR ... 35
6.4.4 Fall från Högsta domstolen i Finland ... 36
6.5 Jämförelse med rätten att vägra yttra sig under vittnesmål ... 37
6.5.1 Allmänt ... 37
6.5.2 Praxis om RB 36:6 ... 38
6.5.3 Är bestämmelsen analogiskt tillämplig? ... 38
6.6 Sammanfattning av praxis ... 39
6.7 Tillämpning av EKMR artikel 6 på Ludvikamålet ... 40
6.7.1 Allmänt ... 40
6.7.2 Medför denna tolkning ett reellt skydd mot självinkriminering? ... 41
6.7.3 Ett starkare skydd mot självinkriminering? ... 42
7 Rekvisitet ”utan fara för honom själv” ... 43
7.1 Inledning ... 43
7.2 Praxis om rekvisitet ”utan fara för honom själv” ... 44
7.3 Relationen mellan undantagsregeln och syftet bakom BrB 23:6 ... 45
7.4 Uppsåtstäckning av undantagsregeln ... 46
7.5 Ska syftet bakom BrB 23:6 eller undantagsregeln ha företräde? ... 48
8 Avslutande ord ... 51
8.1 Sammanfattande slutsatser ... 51
8.2 En liten framåtblick ... 52
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700)
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
HD Högsta domstolen
Kodefallet RH 1997:1
NJA Nytt juridiskt arkiv
NJA II Nytt juridiskt arkiv avdelning två
Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RÅ Riksåklagaren
SL Strafflagen
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk juristtidning
1 Inledning
1.1 Bakgrund och syfte
I augusti 2015 hände något som fick en kvinna att, för att använda tingsrättens ord, ”hals över huvud” hoppa ut från ett fönster i en lägenhet i Ludvika. Hon tog sig in till en granne och berättade att hon blivit våldtagen av flera män, varpå grannen ringde polisen. Detta blev upprinnelsen till en rättsprocess som skulle komma att pågå ända till skrivande stund (maj 2017). Detta inte p.g.a. den person som sedermera skulle komma att dömas för grov våldtäkt, utan p.g.a. fem andra, som inte kunde bevisas ha deltagit i övergreppet. De åtalades istället för underlåtenhet att avslöja samma grova våldtäkt i enlighet med brottsbalken (BrB) 23:6, en gammal men sällan använd bestämmelse. Efter att ha dömts i både tingsrätten och hovrätten överklagade fyra av männen till Högsta domstolen (HD) och beviljades prövningstillstånd. Den här uppsatsen tar sin utgångspunkt i överklagandet och de argument som lagts fram där. Målet kommer fortsättningsvis att kallas Ludvikamålet.1 Huvudförhandling hölls i målet den 2-3 maj 2017. Det är oklart om domen kommer hinna meddelas under författandet av denna uppsats, och uppsatsen kommer därför läggas upp som ”inför” HD:s dom, med utgångspunkten att domen meddelas efter inlämning.
Syftet med detta arbete är att utreda rättsläget gällande några av de frågor som aktualiseras i Ludvikamålet och som torde vara del i varför målet beviljats prövningstillstånd. Uppsatsens syfte kan sammanfattas i följande frågeställningar:
1. Hur ska rekvisitet ”å färde” i BrB 23:6 tolkas? 2. Hur förhåller sig BrB 23:6 till EKMR2 artikel 6?
3. Hur förhåller sig rekvisitet ”utan fara för honom själv” i BrB 23:6 till bestämmelsens bakomliggande syften?
Riksåklagaren (RÅ) har i ett yttrande uppmärksammat fråga 2 och 3 och anfört att det vore av värde för rättstillämpningen att få vägledande uttalanden från HD gällande de två frågorna. Densamme tycks inte finna frågan om rekvisitet ”å färde” lika
1 Fallets benämning i HD är HD B 1519-16.
problematisk,3 men frågan är straffrättsligt intressant och då vissa oklarheter råder finns ändå goda skäl att behandla frågan i denna uppsats. Följaktligen utgör dessa tre frågor grunden för uppsatsen och de ska utredas för att ge en så allsidig bild som möjligt av rättsläget inför HD:s dom.
1.2 Metod och material
Uppsatsen är skriven ur ett rättsdogmatiskt perspektiv med lagtext, förarbeten, praxis och doktrin som grund. Bestämmelsen är inte speciellt omskriven, så stor vikt kommer att tillmätas de rättsfall som behandlar paragrafen. BrB 23:6 har inte varit föremål för prövning i HD sedan 1932,4 men det finns en del fall, särskilt från senare tid, i underrätterna. Dessa fall är naturligtvis inte prejudicerande, men kommer användas som exempel på hur bestämmelsen kan tolkas och tillämpas. När det gäller bestämmelsens relation till EKMR artikel 6 finns inga rättsfall varken från svensk domstol eller från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) som direkt rör underlåtenhet att avslöja brott. Här har jämförelser fått göras med andra rättsområden för att få en bild av på vilket sätt artikel 6 kan påverka tillämpningen av BrB 23:6.
BrB 23:6 ändrades under 2016, vilket innebär att paragrafen idag har en annan lydelse än vad som gällde vid tidpunkten för Ludvikamålet. Det är följaktligen den äldre lydelsen som ska tillämpas i fallet och som HD har att utgå ifrån. Således är den äldre lydelsen också utgångspunkten i detta arbete, och det kommer framgå när resonemang och diskussioner rör bestämmelsens nya lydelse.
Uppsatsen innehåller också vissa rättspolitiska inslag då den nuvarande lagstiftningen utvärderas och vissa de lege ferenda-resonemang görs. Arbetet består till stor del av analyser och diskussioner som vävs in i samtliga avsnitt. All analys kommer alltså inte rubriceras som just detta, men det kommer tydligt framgå vad som är fakta och vad som är författarens slutsatser.
1.3 Disposition
Uppsatsen är indelad i åtta avsnitt. Utgångspunkten är de tre ovan nämnda frågorna, och dessa kommer att diskuteras i tur och ordning. Först presenteras dock det rättsfall som ligger till grund för uppsatsen, och därefter kommer redogöras för bakgrunden till den centrala bestämmelsen, BrB 23:6. Detta genom en generell genomgång av brott genom underlåtenhet, för att se var i systematiken underlåtenhet att avslöja brott passar in. Därefter görs en genomgång av historiken bakom BrB 23:6, samt de ändringar som gjordes av paragrafen 2016. Sedan kommer ett avsnitt om syftet bakom bestämmelsen, som är av vikt för diskussionen gällande frågeställning 3. När bakgrunden till BrB 23:6 redogjorts för är det dags att angripa de tre frågeställningarna i avsnitt 5, 6 och 7. Därefter knyts det hela ihop med några avslutande kommentarer.
1.4 Avgränsningar
2 Ludvikamålet
2.1 Bakgrund
Målet gällde ett gäng på åtta unga män som umgåtts tillsammans i en lägenhet. De flesta drack alkohol och rökte vattenpipa. Senare på kvällen kom en kvinna, som egentligen hade för avsikt att besöka en annan person i trappuppgången, och anslöt sig till de festande männen. Kvinnan tvingades sedermera till samlag, innan hon lyckades fly ut genom ett fönster. Enligt målsägandens uppgifter våldtogs hon av flera av männen i samverkan, men hon kunde bara identifiera en av dem. Lägenheten var lyhörd. Tre av männen åtalades för att tillsammans och i samförstånd ha utfört en grov våldtäkt enligt BrB 6:1 st. 1 och 4, och de fem andra för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt enligt samma lagrum och BrB 23:6. Samtliga tilltalade förnekade brott.
2.2 Tingsrättens bedömning
Enligt tingsrätten rådde det ingen tvekan om att kvinnan utsatts för våldtäkt, och inte heller om att fler än en person förövat våldtäkten. Våldtäkten skulle delvis p.g.a. detta bedömas som grov. När det gällde att avgöra vilka av männen som varit med och förövat våldtäkten gick det dock endast att säkerställa en av de tilltalades medverkan. Tingsrätten anförde att åtminstone fem av de andra tilltalade sett vad som skett i köket där våldtäkten förövades. De tilltalade måste ha uppfattat att det var fråga om ett övergrepp. Därför konstaterade tingsrätten att det var ställt utom rimligt tvivel att de tilltalade förstått att en grov våldtäkt pågick men underlåtit att anmäla eller avslöja detta. De hade kunnat avslöja våldtäkten utan fara för sig själva. Således dömdes de fem männen för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt.5
2.3 Hovrättens bedömning
Hovrätten dömde precis som tingsrätten en av männen för att ha utfört den grova våldtäkten. I hovrätten invände de tilltalade som dömts för underlåtenhet att avslöja
grov våldtäkt att fullgörandet av den skyldighet som de har enligt BrB 23:6 strider mot förbudet att inte behöva belasta sig själv, som är en del av rätten till en rättvis rättegång enligt EKMR artikel 6. Hovrätten konstaterade att det meddelats friande domar mot de tilltalade vad gällde grov våldtäkt. Därför kunde det inte anses stå i strid med rätten att inte belasta sig själv att föra talan om underlåtenhet att avslöja brott gentemot de som frikänts från åtalet om grov våldtäkt. Hovrätten påpekade också att BrB 23:6 är avsedd att användas som en reservbestämmelse i fall då en misstänkt inte kan överbevisas om mer än att på förhand ha känt till brottet. I enlighet med detta dömde även hovrätten de fem männen för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt.6
2.4 Yrkanden i Högsta domstolen
Fyra av de fem män som dömdes för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt i hovrätten har överklagat domen till HD. Samtliga klagande har som grund för sitt överklagande åberopat EKMR artikel 6 och menar, precis som i överklagandet till hovrätten, att det står i strid med rätten att inte belasta sig själv att behöva anmäla ett brott för vilket man själv potentiellt kan komma att bli misstänkt. Vidare har anförts att det råder oklarhet kring hur rekvisitet ”å färde” ska tolkas samt att det är oförenligt med den vanliga tolkningen av rekvisitet ”utan fara för honom själv” att behöva anmäla brott som man själv kan komma att misstänkas för. Också ett antal andra invändningar har lagts fram, vilka dock inte är av relevans för den fortsatta framställningen. Av dessa kan nämnas att det bör utredas hur språkförbistringar och kulturella skillnader ska påverka bedömningen av BrB 23:6, hur brottets straffvärde ska bedömas och vilken påföljd som är lämplig.7
3 En översikt över brottet underlåtenhet att avslöja
brott
3.1 Allmänt om brott genom underlåtenhet
Att kriminalisera underlåtenhet är mer ingripande än att kriminalisera handling. Kriminalisering av en handling innebär att alla handlingssätt är tillåtna utom det specifika som är föremål för kriminaliseringen. Att kriminalisera en underlåtenhet innebär å sin sida ett påbud att handla – att alla handlingssätt utom ett specifikt är förbjudna – vilket är betydligt mer begränsande. Trots detta kan brott begås genom underlåtenhet i många fall. I vissa fall är underlåtenhet uttryckligen kriminaliserad, t.ex. vid fyndförseelse (BrB 10:8). Dessa brott kallas omissivdelikt, och överträdelsen av dem benämns äkta underlåtenhetsbrott. Vidare kan många ”vanliga” brott, d.v.s. brott som normalt förutsätter ett aktivt handlande, begås genom underlåtenhet. I de här fallen handlar det i regel om att en gärningsman inte förhindrar ett pågående förlopp, t.ex. räddar en drunknande person eller ger mat åt ett svältande barn. Gärningsmannen kan på så sätt begå t.ex. mord (BrB 3:1) genom att förhålla sig passiv. Denna typ av brott kallas kommissivdelikt, och överträdelsen av dem benämns
oäkta underlåtenhetsbrott. En förutsättning för ansvar är således att ordalydelsen i
brottsbeskrivningen tillåter att brottet kan begås genom underlåtenhet. Vissa brott anses generellt inte kunna begås genom underlåtenhet (s.k. egenhändiga brott), utan förutsätter ett aktivt handlande.8 Ansvar för oäkta underlåtenhetsbrott förutsätter vidare att personen som underlåter att ingripa har en särskild skyldighet att göra så, genom vad som kallas garantställning. Att vara i garantställning innebär ett ansvar för att antingen skydda ett objekt från faror (s.k. skyddsgarantställning), eller skydda omvärlden från faror härrörande från ett visst objekt (s.k. övervaknings-garantställning). Garantställning föreligger endast i vissa typer av förhållanden mellan människor. Som exempel kan nämnas att föräldrar är både skyddsgaranter och övervakningsgaranter i förhållande till sina barn.9
Det ovanstående är ett vanligt sätt att dela upp underlåtenhetsbrotten. Om man tillåts sväva ut lite när det gäller definitionerna kan ifrågasättas om inte alla brott kan
begås genom underlåtenhet, garantställning eller inte. En aktiv handling kan ju också beskrivas som en underlåtenhet att avsluta handlingen, samtidigt som passivitet (så länge den är självvald) alltid utgör en aktiv handling att inte handla. Distinktionen mellan handling och passivitet är således inte knivskarp, och därmed inte heller gränsen mellan de olika typerna av underlåtenhetsbrott.
Hur passar då underlåtenhet att avslöja brott in i systematiken av underlåtenhetsbrott? Underlåtenheten är uttryckligen kriminaliserad, vilket leder till att bestämmelsen är ett omissivdelikt, och brottet utgör ett äkta underlåtenhetsbrott. Alla handlingsalternativ utom att avslöja det pågående brottet är förbjudna. Det krävs följaktligen ingen garantställning för att kunna fällas till ansvar för underlåtenhet att avslöja brott.
Även underlåtenhet att förhindra brott inom en sammanslutning är ett äkta underlåtenhetsbrott. Inte heller här aktualiseras garantläran. Brottet kan dock inte förövas av vem som helst, utan kräver att den som underlåter att hindra brottet har ett bestämmande inflytande i sammanslutningen.
3.2 Historisk bakgrund
För att vara en sällan använd bestämmelse har kriminaliseringen av underlåtenhet att avslöja brott en lång historia. Redan i 1864 års strafflag (SL), som tas som utgångspunkt i denna uppsats, föreskrevs i 3:8 följande:
8 § Har annan, än de personer, som i 7 § nämnde äro, vetat brott, deraf någons lif, helsa, frihet eller egendom i synnerlig fara sattes, å färde vara, och underlåtit att det i tid, så att faran afvärjas kunde, upptäcka, när det utan angifvelse till åtal ske kunnat; varde han ock straffad såsom i 7 § sägs.
I 7 §, som det hänvisas till, stadgades om ansvar för föräldrar och förmyndare att hindra den som står under deras vård att begå brott, motsvarande det ansvar som idag återfinns i BrB 23:6 3 st. Ansvaret enligt SL 3:7 och 3:8 var placerade i lagens kapitel om medverkan, och sågs som negativ delaktighet i annans brott.10 Uttrycket borde förstås som främjande genom passivitet, till skillnad från medverkan, som sker aktivt.
Bestämmelsen har sedan dess behandlats i ett flertal utredningar. I Strafflagskommissionens betänkande ”Förslag till strafflag. Allmänna delen” föreslogs att underlåtenhet att avslöja brott inte längre skulle ses som negativ delaktighet i brott, utan som ett självständigt brott, grundat på en kränkning av en särskild plikt att förhindra brott.11
Samma tankar låg bakom Straffrättskommitténs förslag i SOU 1944:69, där det föreslogs att bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja brott skulle flyttas från den allmänna delen och ersättas med en bestämmelse i kapitlet om brott mot allmän ordning. Straffrättskommittén påpekade att paragrafen mycket sällan kom till användning, och att idén om ett vidsträckt ansvar för underlåtenhet att avslöja brott knappast var förankrad i det allmänna rättsmedvetandet. Kommittén anförde dock att bestämmelsen kunde vara av betydelse som reservbestämmelse i fall, ”där någon som misstänkes för brott eller delaktighet däri icke kan överbevisas om mera än att på förhand ha känt till brottet”.12 Trots Straffrättskommitténs önskan om att flytta brottet från den allmänna delen blev bestämmelsen kvar i SL:s tredje kapitel även efter ändringarna i brottsbalken 1948. Departementschefen ansåg nämligen att brottet fortsatt borde ses som en form av medverkan och vara kvar i straffrättens allmänna del.13 Bestämmelsen hamnade i SL 3:6 och fick den utformning som den i stort sett haft sedan dess ända till 2016, med undantag för några redaktionella ändringar 1962, samt ändringen att ”straffbelagd gärning” bytts till ”brott”.14 Bestämmelsen flyttades sedermera till 23:6, och hade vid tiden för Ludvikamålet följande lydelse:
1 st. Underlåter någon att i tid anmäla eller eljest avslöja brott som är å
färde, när det kan ske utan fara för honom själv eller någon av hans närmaste, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är stadgat för den som allenast i mindre mån medverkat till sådant brott; dock må ej i något fall dömas till svårare straff än fängelse i två år. I de fall då det är särskilt föreskrivet skall för underlåtenhet att avslöja brott ansvar enligt vad nu sagts ådömas jämväl den som ej insett men bort inse att brottet var å färde.
2 st. Om föräldrar eller andra uppfostrare eller förmyndare, i annat fall än
första stycket avser, underlåta att från brott hindra den som står under deras vård eller lydnad, när det kan ske utan fara för dem själva eller deras
närmaste och utan anmälan till myndighet, dömes för underlåtenhet att hindra brottet enligt vad i första stycket är stadgat.
3 st. Ej må för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott dömas, med
mindre den gärning som var å färde så fortskridit att straff kan följa därå.
Det som ska avslöjas ska vara ett brott, vilket innebär att både de objektiva och subjektiva rekvisiten i en gärning måste vara uppfyllda. Det krävs dock inte att gärningsmannen är straffbar.15 Det är det tilltänkta huvudbrottet som ska avslöjas, och att underlåta att avslöja medverkan därtill är inte straffbart.16 Den naturliga åtgärden för att undgå straffansvar är att anmäla brottet till polisen. Också andra åtgärder anses tillräckliga, t.ex. att meddela ett ovetande brottsoffer om det pågående brottet,17 därav användandet av båda termerna anmäla och avslöja.
3.3 Ändringarna 2016
Den grova våldtäkten i Ludvikamålet begicks under 2015, d.v.s. innan BrB 23:6 ändrades under 2016. Därför är det bestämmelsens äldre lydelse som tillämpas i målet, och som är den som främst kommer behandlas i den här uppsatsen. Det är dock värt att nämna, inte minst för att avslutningsvis kunna göra en framåtblickande analys, att BrB 23:6, från att ha varit i stort sett orörd sedan 1948 fick ett rejält ansiktslyft 2016 och numera har följande lydelse:
1 st. Den som underlåter att i tid anmäla eller annars avslöja ett förestående
eller pågående brott ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är föreskrivet för den som medverkat endast i mindre mån till sådant brott. Högre straff än fängelse i två år får dock inte dömas ut. I de fall det är särskilt föreskrivet ska för underlåtenhet att avslöja brott även den dömas som inte haft uppsåt till men borde ha insett att brottet var förestående eller pågick.
2 st. Den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och
underlåter att förhindra ett brott inom ramen för sammanslutningen ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att förhindra brottet enligt första stycket.
15 Se Berggren m.fl., Brottsbalken (20 april 2017, Zeteo), kommentaren till 23:6. 16 Welamson, festskrift tillägnad Hans Thornstedt, s 743.
3 st. För underlåtenhet att förhindra brott döms också en förälder eller
annan uppfostrare eller förmyndare som underlåter att hindra den som står under hans eller hennes vård eller lydnad från att begå brott.
4 st. Ansvar för underlåtenhet att avslöja eller förhindra brott förutsätter att
1. gärningen har fortskridit så långt att den är straffbar, och
2. brottet kan avslöjas eller förhindras utan fara för den handlande eller för någon annan och, i fall som avses i tredje stycket, att brottet kan förhindras utan anmälan till myndighet.
Ändringarna gjordes i samband med uppdraget att analysera det straffrättsliga regelverket för att se om bekämpningen av organiserad brottslighet kan effektiviseras. En del av uppdraget var att se över ansvaret för underlåtenhet att avslöja brott, och undersöka om ansvaret kan skärpas för personer inom den organiserade brottsligheten.18 Resultatet blev att en ny typ av underlåtenhet kriminaliserades – underlåtenhet att förhindra brott i en sammanslutning. Ansvaret gäller den som har ett bestämmande inflytande i sammanslutningen, vilket inkluderar både den som har inflytande i sammanslutningen genom sin formella ställning, och den som faktiskt utövar ledningen av hela eller delar av verksamheten. En bedömning ska göras i det enskilda fallet.19 Trots att den nya kriminaliseringen kom till som en del av arbetet mot organiserad brottslighet, utformades bestämmelsen inte med ett krav på att sammanslutningen ska kunna hänföras till den organiserade brottsligheten. Ansvaret för underlåtenhet att förhindra brott i en sammanslutning gäller således även i sammanslutningar vars verksamhet i övrigt är fullt legitim.20
Utöver det nytillkomna brottet har rekvisiten i bestämmelsen flyttats om, det tidigare andra stycket har flyttats till tredje och språket har moderniserats. Det påpekas dock att ändringarna endast är redaktionella, varför det mesta av det som skrivs i den här uppsatsen kommer ha fortsatt relevans även vid tillämpningen av den uppdaterade bestämmelsen. Utöver de redaktionella ändringarna har förtydligats att föräldrars och förmyndares ansvar för att förhindra brott av den som står under deras vårdnad gäller alla brott. Vidare har undantaget att avslöjande inte behöver göras när det inte kan ske utan fara för den handlande utvidgats. Undantaget gäller numera
18 SOU 2014:63 s. 155. 19 Prop. 2015/16:113 s. 96 f.
också om fara föreligger för andra personer än den handlande och dennes närstående.21
4 Varför är underlåtenhet att avslöja brott
kriminaliserat?
4.1 Civilkurage
Vid en första genomläsning av paragrafen är det lätt att få intrycket att det rör sig om lagstiftat civilkurage, en önskan från lagstiftarens sida att tvinga människor till ingripande vid grov brottslighet. Sådana skyldigheter finns i många europeiska länder, däribland våra nordiska grannländer. Även om det är ovanligt att någon fälls i enlighet med dylika samaritlagar är man i länderna av uppfattningen att det är en självklarhet att denna typ av lagstiftning finns som ett viktigt moraliskt inslag.22 Bestämmelsen i BrB 23:6 är dock inte avsedd att vara Sveriges bidrag till upprätthållandet av moralen. Tvärtom görs tydligt att det inte finns någon generell skyldighet att hjälpa nödställda i Sverige.23 Här kan återkopplas till den s.k. garantläran,24 som innebär att det endast finns en skyldighet att exempelvis hjälpa en drunknande person för den som står i ett sådant förhållande till personen att den kan klassas som garant. Även om all lagstiftning på sätt och vis är uttryck för moral måste det således finnas något annat syfte bakom BrB 23:6 än enbart att den ska tvinga folk att handla dygdigt.
4.2 Förhindrande av brott
I Straffansvarsutredningen diskuteras syftet bakom kriminaliseringen av underlåtenhet att avslöja brott. Det anges att syftet bakom bestämmelsen är att avvärja förestående eller pågående brott, och inte att beivra brott som redan är begångna.25 Det faktum att redan begångna brott inte behöver anmälas talar tydligt för att ett syfte bakom
21 Prop. 2015/16:113 s. 96 f.
22 Abrahamsson, Är civilkurage något att lagstifta om?, s. 1.
23 Se prop. 2015/16:113 s. 51 och von Martens, Barmhärtig samarit eller hjärtlös brottsling?, s. 256. 24 Se avsnitt 3.1.
bestämmelsen är att hindra brott från att komma till stånd. Bestämmelsen riktar således in sig på att avslöja gärningar snarare än gärningsmän. Även i SOU 2011:16 anges att ett dominerande syfte med lagrummet är att hindra brott från att komma till utförande.26
Att ett syfte bakom bestämmelsen är att hindra brott uttrycks också i att ett avslöjande måste ske i tid. Tidigare tolkades rekvisitet som ett krav på att den underlåtna gärningen skulle ha förhindrat brottet, och alltså varit en betingelse för det.27 I RH 1997:1 (det s.k. Kodefallet) anförde dock hovrätten att straffansvar bör utdömas så länge det inte framstår som uteslutet att ett avslöjande skulle föranleda att brottet avvärjs, d.v.s. även de fall där det är tveksamt om avslöjandet kan få någon verkan. Detta synsätt får numera anses vedertaget.28
4.3 Reservbestämmelse i medverkansläran
I 1864 års strafflag placerades bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja brott under rubriken ”om delaktighet i brott”. I SOU 1944:69 uppges att bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja brott (samt en annan bestämmelse om brott mot rikets säkerhet) kan vara av betydelse ”såsom reservbestämmelser i fall, där någon som misstänkes för brott eller delaktighet icke kan överbevisas om mera än att på förhand ha känt till brottet”.29 Denna formulering kommer sedan att återkomma de flesta gånger bestämmelsen utreds, och är av stor betydelse för i synnerhet avsnitt 7 i den kommande framställningen.
Bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja brott har alltid placerats i anslutning till reglerna om medverkan, även om detta genom åren ifrågasatts några gånger.30 Idag återfinns regeln om underlåtenhet att avslöja brott direkt efter bestämmelserna om medverkan, vilket stärker intrycket av att den är ett komplement till dessa bestämmelser. Visserligen utgör alla bestämmelser i 23 kapitlet BrB s.k. osjälvständiga brott, vilket kan vara en annan förklaring till bestämmelsens placering.
26 SOU 2011 s. 34.
27 Se Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 364.
28 Se SOU 2014:63 s. 174 och Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 420. 29 SOU 1944:69 s. 217.
I samband med den nya kriminaliseringen av underlåtenhet att förhindra brott i en sammanslutning görs det särskilt tydligt att bestämmelsen egentligen har sin största betydelse som ”slasktratt” när det kommer till medverkan. I utredningen skrivs:
”Inte sällan torde kunna förutsättas att en person som har ett bestämmande inflytande har medverkat till brottet på ett eller annat sätt […] Detta kan emellertid vara svårt att styrka på det sätt som fordras i en brottmålsprocess. Ett underlåtenhetsansvar skulle i sådana fall kunna fungera som ett i vissa fall värdefullt komplement.”31
Det torde alltså inte kunna föreligga några tvivel om att ett syfte bakom den nya kriminaliseringen är att komma åt brottslingar som egentligen varit delaktiga i ett brott, men där bevisningen inte räcker för att styrka detta i en rättegång. Att BrB 23:6 i otaliga rättskällor beskrivits som en reservbestämmelse i medverkansläran talar för att detta syfte legat bakom även det ”klassiska” brottet underlåtenhet att avslöja brott.
4.4 Gränsen mellan psykiskt främjande och underlåtenhet att avslöja
brott
Medverkansläran bygger på att någon, med råd eller dåd, främjar en gärning. Om någon har förmått annan att utföra en gärning döms för anstiftan, i annat fall för medhjälp.32 Hur mycket eller lite som krävs för att en gärning ska anses främjad är i viss mån oklart. Det räcker dock med att den medverkande styrkt gärningsmannen i dennes uppsåt för att ett främjande ska föreligga, och den nedre gränsen för främjande anses generellt vara låg.33 Det har exempelvis ansetts som främjande att hålla gärningsmannens rock vid en misshandel och att motvilligt hålla vakt vid ett inbrott.34 En fråga som uppstår är var gränsen går mellan ett psykiskt främjande och underlåtenhet att avslöja ett brott, om nu underlåtenhetsbrottet är att anse som ett komplement till medverkansreglerna.
För ett främjande krävs som ovan nämnts att gärningsmannen på något sätt uppmuntras av medhjälparen, och gärningsmannen kan följaktligen inte styrkas i sitt
31 SOU 2014:63 s. 179.
32 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 441.
33 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 438, se också Wennberg, Tillsammans och i samförstånd – ett
nytt begrepp för gärningsmannaskap, s. 618 f.
uppsåt om den inte är medveten om att ”medhjälparen” hejar på. Man kan t.ex. tänka sig att A misshandlar B i en skogsdunge. C, som går förbi, ser misshandeln och kommer med uppmuntrande tillrop (eftersom hen gärna ser att B blir misshandlad). A är dock döv och hör inte ett ord av C:s jubel. I detta fall är det tydligt att C inte kan dömas för medhjälp, men möjligtvis för underlåtenhet att avslöja brott. Det är dock svårt att se att underlåtenhetsbrottet skulle utgöra ett komplement till medverkansbestämmelserna i detta fall. Det rör sig visserligen om en person som har uppsåt att främja ett brott, men att hen döms för underlåtenhet att avslöja brott istället för medverkan handlar inte om att det inte gått att bevisa att personen medverkat. Det blir snarare ett fall av försök till medverkan, vilket inte är kriminaliserat. Det förefaller inte vara dessa fall som åsyftas när det i förarbetena anges att underlåtenhetsbrottet ska vara en reservbestämmelse i medverkansläran. Man kan emellertid tänka sig andra fall där gränsen mellan medverkan och underlåtenhet att avslöja brott blir svårare att dra, t.ex. när den som underlåtit att avslöja brott varit i samma rum som gärningsmannen. Det kan i ett flertal domar ifrågasättas varför en åskådares passivitet inte kan tolkas som psykisk uppmuntran. I Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål B 1881-16 den 12 oktober 2016 dömdes ett flertal personer för att ha underlåtit att avslöja en grov misshandel som pågått under ett helt dygn. Personerna befann sig i den lägenhet där misshandeln pågick, ibland i samma rum, men gjorde inget för att få misshandeln att upphöra. Det framstår inte som alltför långsökt att påstå att personerna psykiskt främjat gärningsmännen genom sin passivitet. Tingsrätten skriver i domskälen angående en av de tilltalade endast att det inte är ”tillräckligt säkerställt att han agerat på ett sätt som ska leda till ansvar för medhjälp”. Det tycks vara i fall som dessa som BrB 23:6 är avsedd att verka som reservbestämmelse eller ”slasktratt”.
4.5 Analys av syftet bakom bestämmelsen
som inte kan överbevisas om mer än att ha känt till att brottet ska förövas (för att hindra medhjälpare från att ”komma undan”).
Syftena bakom att kriminalisera ett beteende kan vara många och varierande. Vanligtvis sker kriminalisering av beteenden som har en negativ påverkan (eller skada) på ett erkänt intresse, och således kan anses klandervärda.35 Att medverka till ett brott är utan tvekan klandervärt. Att underlåta att avslöja ett brott likaså, då man genom underlåtenheten uppvisar en likgiltighet inför föremålet för brottet. Däremot kan ifrågasättas om det är klandervärt att underlåta att avslöja brott av anledningen att man inte kan överbevisas om mer än att på förhand ha känt till brottet. Det borde rimligtvis vara så att den som döms för underlåtenhet att avslöja brott klandras för att ha förhållit sig passiv vid förövandet av ett grovt brott och inget annat. Med formuleringen att BrB 23:6 är en reservbestämmelse i medverkansläran impliceras dock något annat i förarbetena, nämligen att klandret ligger i en medverkan, men att denna inte kan bevisas. Det är som att lagstiftaren anser att de som döms för underlåtenhet att avslöja brott i enlighet med bestämmelsens verkan som reservbestämmelse är klandervärda för att de egentligen har medverkat till brottet. Med sådan lagstiftningsteknik är lagstiftaren ute på tunn is. Det är svårt att komma på något annat exempel där en kriminalisering motiveras med att klandret ligger i någonting annat än det som regeln uttrycker. Kriminalisering av osjälvständiga brott motiveras inte med att det är svårt att bevisa att gärningsmannen gjort sig skyldig till ett självständigt brott, utan med att försök och medverkan m.m. i sig är klandervärt. I Ludvikamålet slår hovrätten fast att målsäganden våldtagits av flera män, och använder detta som en faktor för att rubricera brottet som grovt. Att de tilltalade sedan döms för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt förefaller vara enbart av anledningen att åklagaren inte lyckats frambringa bevisning nog för att få dem fällda för delaktighet i våldtäkten. Det hela lämnar en eftersmak av att domstolen menar att de tilltalade egentligen gjort sig skyldiga till grov våldtäkt eller medverkan till sådan.
5 Hur ska rekvisitet ”å färde” tolkas?
5.1 Inledning
Efter denna översiktliga genomgång av bakgrunden och syftet bakom BrB 23:6 är det nu dags att behandla några av de frågor som aktualiseras i Ludvikamålet. Den första frågan gäller rekvisitet ”å färde” i BrB 23:6. En förutsättning för straffansvar enligt BrB 23:6 är att det brott som inte avslöjas eller anmäls är ”å färde”. Två av de tilltalade i Ludvikamålet har i överklagandet till HD som grund uppgett att våldtäkten inte var ”å färde” när männen underlät att anmäla den, eftersom brottet fullbordats i det ögonblick gärningsmannen kunnat dömas för grov våldtäkt. Efter detta föreligger enligt överklagandet inte skyldighet att anmäla brottet, trots att själva gärningen inte nödvändigtvis varit avslutad.36
Vad innebär det då att ett brott är ”å färde”, och var våldtäkten ”å färde” när de tilltalade underlät att anmäla den i Ludvikamålet? Ett brott kan börja vara ”å färde” redan innan en gärningsman begått någon förberedande gärning över huvud taget. För ansvar enligt BrB 23:6 krävs dock att gärningen nått så långt att den är straffbar, d.v.s. åtminstone till stämpling (om det är kriminaliserat).37 I det aktuella fallet är det dock mer intressant att se på när ett brott slutar vara ”å färde”.
Till att börja med kan hänvisas till straffrättens legalitetsprincip, som innehåller ett krav på att lagtext ska vara begriplig och inte alltför otydlig.38 Vid lagtolkning gäller att det som lagens ordalydelse ger uttryck för ska gälla i första hand, och först om ordalydelsen innehåller oklarheter finns anledning att vända sig till förarbeten för tolkningshjälp.39 Uttrycket ”å färde” är inte vanligt förekommande i dagligt tal, och förefaller ålderdomligt. Enligt nationalencyklopedin betyder uttrycket ”hålla på att ske”,40 vilket talar för att även den som upptäcker ett brott medan det pågår ska vara skyldig att anmäla eller avslöja det. Bestämmelsens ordalydelse talar således för att brott är ”å färde” tills gärningen avslutas. ”Å färde” kan dock sägas ha en så pass oklar innebörd att det inte är självklart hur uttrycket ska tolkas endast
36 Bilaga 2 och 4 i PT B 1519/16. 37 Se SOU 1996:185 s. 315.
38 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 46 f.
39 Se Samuelsson m.fl., Tolkning och tillämpning, s. 126 f.
40 http://www.ne.se.ezproxy.its.uu.se/s%C3%B6k/?t=uppslagsverk&q=%C3%A5%20f%C3%A4rde
genom läsning av paragrafen. Det gör att vi får konsultera bestämmelsens förarbeten och syftena bakom bestämmelsen för att få ledning i vad som ska gälla. Det tycks finnas två sätt att se på frågan när ett brott slutar vara ”å färde”: antingen när brottet
fullbordas eller när det avslutas.
5.2 Skillnaden mellan fullbordade och avslutade brott
5.2.1 Allmänt
Den första frågan som uppstår är var gränsen går mellan ett fullbordat och ett avslutat brott, och vilken skillnad det gör att använda det ena eller andra som bortre gräns för rekvisitet ”å färde”.
Ett brott är fullbordat när ett förfarande fortskridit så långt att alla rekvisit i en brottsbestämmelse är uppfyllda och det inte längre rör sig om stämpling, förberedelse eller försök.41 T.ex. kan en misshandel fullbordas när en person tillfogar en annan kroppsskada. Att ett brott fullbordas innebär dock automatiskt inte att brottet också är avslutat. Skillnaden är särskilt tydlig vid s.k. perdurerande brott, d.v.s. brott som är pågående under en längre tid, t.ex. olaga frihetsberövande.42 Brottet fullbordas då någon berövar annan friheten, men avslutas inte förrän frihetsberövandet upphör. Det finns ingen lista på brott som klassificeras som perdurerande, och det förefaller i viss mån oklart vilka brott som ska anses vara detta. Benämningen är främst av betydelse när det gäller preskriptionstider.43 Även andra brott kan pågå en tid efter att brottet fullbordats, och det går i vissa fall att medverka till brott som är fullbordade.44 Om brottet slutar vara ”å färde” när det fullbordas eller avslutas kan således ha stor betydelse för skyldigheten att avslöja brottet enligt BrB 23:6.
5.2.2 Bedömningen i Ludvikamålet
Det faktum att de tilltalade i Ludvikamålet fällts för underlåtenhet att avslöja brott skvallrar om att både tingsrätten och hovrätten ansett våldtäkten vara ”å färde” ända tills den avslutas.
41 Wennberg, Försök till brott, s. 127. 42 Jareborg, Allmän kriminalrätt s. 407. 43 Se t.ex. NJA 1992 s. 126.
Tingsrätten gjorde i sina domskäl konstaterandet att våldtäkten ”var både fullbordad och avslutad” i samband med att en person ingrep och fick samlaget att upphöra. Formuleringen kan tolkas som att våldtäkten inte fullbordades förrän samlaget upphörde. Rimligtvis fullbordades våldtäkten tidigare än så, men det relevanta är ändå att tingsrätten menar att våldtäkten pågår ända fram till det att den avslutas i och med att målsäganden lyckas fly. Hovrätten kommenterade inte rekvisitet ”å färde” utan hänvisade till tingsrättens bedömning.
5.3 Var går den bortre gränsen för rekvisitet ”å färde”?
5.3.1 Fullbordanspunkten som bortre gräns för rekvisitet ”å färde”
I sitt överklagande till HD har de tilltalade i Ludvikamålet uppgett att fullbordan utgör den bortre gränsen för rekvisitet ”å färde”.45 Denna uppfattning är inte utan grund. Enligt Straffansvarsutredningen är ett brott som kommit till fullbordan inte längre ”å färde”. Undantag gäller enligt utredningen för perdurerande brott som är ”å färde” så länge det brottsliga tillståndet upprätthålls. Vidare gäller att brottet inte anses fullbordat i de fall då gärningsmannen gjort vad som ankommer på honom eller henne, men effekten av brottet inte inträtt. Om skadan inte inträffat kan ett avslöjande fortfarande vara verkningsfullt (se NJA 1932 s. 180). Ett redan begånget brott behöver dock aldrig anmälas av den som i efterhand får veta att brottet begåtts. Det finns alltså ingen skyldighet att rapportera begångna brott till polisen (s.k. angiveri).46 Även Jareborg uppger fullbordan som bortre gräns för rekvisitet ”å färde”. Det tycks dock som att han utgår ifrån att alla brott som inte är perdurerande avslutas i samma ögonblick som de fullbordas, och beskriver perdurerande brott som ”[s]ådana brott som inte avslutas genom att fullbordas”.47
Vad som menas med att effekten av brottet inte har inträtt kan illustreras med hjälp av RH 1999:86. I fallet hade Göran N hjälpt Carina D, som levde i en våldsam relation med en kontrollerande make, att skaffa en pistol. Efter att Carina D skjutit sin make kom Göran N till lägenheten, vid en tidpunkt då det var oklart om maken fortfarande levde eller inte. Det stod klart att gärningsmannen (Carina D) gjort vad som ankommit på henne för att fullborda brottet, men fråga uppstod om effekten av
45 Bilaga 2 och 4 i PT B 1519/16. 46 SOU 1996:185 s. 315.
brottet hade inträffat än, vilket skulle förpliktiga Göran N att anmäla händelsen till polisen. Enligt hovrätten gick det inte att utesluta att maken dött innan Göran N kommit till lägenheten, och åtalet för underlåtenhet att avslöja brott ogillades därför. Av fallet kan dras slutsatsen att det är den straffrättsliga fullbordanspunkten som är relevant för ”å färde”-gränsen.
Ett annat argument för att fullbordanspunkten utgör bortre gräns för rekvisitet ”å färde” är den i förarbetena återkommande formuleringen att regeln är en reservbestämmelse i fall där någon inte kan överbevisas om mera än att på förhand ha känt till brottet.48 Denna formulering har i vissa fall tolkats som att skyldighet att avslöja brott endast föreligger för den som på förhand vet om att ett brott ska begås, och i förlängningen endast för brott som inte fullbordats. Tolkningen illustreras väl i Kodefallet. I fallet dömdes en person för underlåtenhet att avslöja grov misshandel. Den underlåtande (Martin B) kom till platsen redan efter att misshandeln inletts. I tingsrättens domskäl konstateras följande.
”Eftersom ifrågavarande lagrum är avsett för den som i förväg känner till att ett brott skall förövas, får det anses ligga på åklagaren att bevisa att det funnits stunder mellan misshandelstillfällena då Martin B insett att han genom att göra polisanmälan skulle ha kunnat förhindra upprepad grov misshandel”.
Hovrätten resonerar på ett liknande sätt och hänvisar precis som tingsrätten till att BrB 23:6 är avsedd att verka som en reservbestämmelse i fall där någon som misstänks för brott inte kan överbevisas om mer än att på förhand ha känt till brottet. Hovrätten konstaterar vidare att Martin B kommer till platsen för sent för att avslöja eller anmäla den första omgången av misshandel. Väl på plats blev Martin B emellertid vittne till ytterligare grov misshandel. Enligt hovrätten hade Martin B s.k. eventuellt uppsåt till att misshandeln skulle fortsätta. Han hade således uppsåtligen underlåtit att anmäla den grova misshandeln som var å färde. Alltså kunde Martin B fällas till ansvar eftersom misshandeln skedde i flera ”omgångar”. Om det hade varit ett enda utdraget misshandelstillfälle hade han inte kunnat dömas eftersom han inte på förhand känt till att den initiala misshandeln skulle äga rum. Både tingsrätten och hovrätten verkar här ta fasta på formuleringen från förarbetena att den underlåtande på förhand ska ha känt till brottet.
Domstolarnas resonemang i Kodefallet rör således inte direkt rekvisitet ”å färde”, men de kommer ändå fram till att det är för sent att avslöja ett brott som kommit till fullbordan, eftersom det väsentliga är att den underlåtande på förhand känt till brottet. Om det finns ett krav att gärningsmannen på förhand ska ha känt till brottet, går det följaktligen inte att döma någon som exempelvis kommer till brottsplatsen medan brottet förövas för underlåtenhet att avslöja brott. Indirekt innebär det att den bortre gränsen för rekvisitet ”å färde” är när brottet fullbordas.
Det hela kokar ner till hur formuleringen att gärningsmannen på förhand ska
ha känt till brottet ska tolkas. Den kan å ena sidan tolkas på ett smalare sätt (så som
hovrätten i Kodefallet tycks ha gjort), som att det endast är om underlåtaren på förhand ha känt till brottet som hen kan dömas för underlåtenhet att avslöja det. Denna tolkning ger stöd åt uppfattningen att fullbordade brott inte behöver anmälas. Med detta resonemang som grund torde männen i Ludvikamålet inte kunna dömas för underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt, så länge det inte kan bevisas att de på förhand visste att den skulle utföras. Å andra sidan kan formuleringen tolkas bredare, som att det att på förhand ha känt till brottet är det allra mest avlägsna förhållandet vid vilket straffansvar kan utdömas. Det innebär att även andra situationer, t.ex. att en person ser på medan ett brott utförs, också omfattas av bestämmelsen, och att ”på förhand ha känt till brottet” endast utgör den yttersta gränsen för straffansvar. Formuleringen från förarbetena torde således inte utgöra ett hinder för någon av tolkningarna av rekvisitet ”å färde”.
Som ovan nämnts har ett brott nått sin fullbordanspunkt när en gärningsman kan dömas för ett fullbordat brott, och det inte längre rör sig om stämpling, förberedelse eller försök. I Ludvikamålet kan gärningsmannen i enlighet med detta dömas för grov våldtäkt (d.v.s. fullbordat brott) vid det tillfälle rekvisiten i BrB 6:1 st. 1 och 4 är uppfyllda. Det innebär att brottet fullbordades i det ögonblick samlaget inleddes, och att de övriga tilltalade efter denna tidpunkt inte haft någon skyldighet att avslöja brottet om fullbordan utgör den bortre gränsen för rekvisitet ”å färde”.
5.3.2 Avslutat brott som bortre gräns för rekvisitet ”å färde”
anges att straffansvaret ska fortsätta gälla gärningar som är ”å färde”, d.v.s. ”gärningar där det brottsliga förehavandet inte har avslutats”.49
Till förmån för att brott är ”å färde” tills de avslutas kan också läggas en något kryptisk formulering från SOU 2011:16. I utredningen anges att kravet på att brottet ska vara ”å färde” inte får frångås, ”men att om det - som i Kodefallet - är fråga om ett utdraget och rörigt händelseförlopp kan det finnas ett betydande utrymme för en pressad bedömning att brottet alltjämt var ’å färde’ och att avslöjandeplikt därmed förelåg”.50 Citatet är inte helt lätt att förstå. Det förefaller som att huvudregeln är att en misshandel likt den i Kodefallet inte längre ska anses vara ”å färde” efter att första slaget är utdelat, men att det går att göra undantag i detta fall eftersom händelseförloppet var utdraget och rörigt. Att ett utdraget och rörigt händelseförlopp skulle flytta fram fullbordanspunkten och göra att ett brott är ”å färde” under en längre tid kan låta märkligt, men det går också att tolka som att utredningen gjort bedömningen att det i vissa fall är orimligt att låta fullbordanspunkten utgöra den bortre gränsen för rekvisitet ”å färde”.
Även i praxis finns stöd för synsättet att brott är ”å färde” ända tills de avslutas. I Uppsala tingsrätts dom i mål B 386-17 den 25 april 2017 anges att ansvar bortfaller om brottet är avslutat, detta nämns dock i förhållande till att avslöjandet ska göras i tid. Även i Falu tingsrätts dom i mål B 2144-16 den 10 februari 2017 definieras ”å färde” som att brottet inte ska ha avslutats.
5.4 Reflektioner kring rekvisitet ”å färde”
Vad gäller den bortre gränsen för rekvisitet ”å färde” finns stöd både för uppfattningen att den går när brottet fullbordas och när brottet avslutas. Värt att förtydliga är kanske att det inte är fråga om någon hätsk debatt där de två uppfattningarna har olika förespråkare, utan det är snarare otydlighet och slarv med begreppen som föranlett de oklarheter som föreligger idag.
De tilltalade i Ludvikamålet har anfört att brottet slutar vara ”å färde” när det fullbordas. För denna uppfattning finns stöd i både förarbeten och praxis. Som fastslagits ovan i avsnitt 4.2 är ett syfte bakom bestämmelsen att avvärja brott. I
förhållande till det syftet förefaller den aktuella invändningen relevant, eftersom ett avslöjande i Ludvikamålet inte skulle innebära att kvinnan slapp utsättas för brottet våldtäkt. Vid fullbordan är så att säga skadan redan skedd och ett avslöjande gör inte längre att brottet inte kommer att begås. Bestämmelsen är som nämnts inte en civilkuragebestämmelse, och syftar inte till att få folk att göra det ”moraliskt rätta” (vilket med all rimlighet borde vara att anmäla eller försöka stoppa våldtäkten). Samtidigt som brottet ska vara ”å färde” gäller som ovan nämnts att gärningen måste ha fortskridit så långt att den är straffbar för att skyldighet att avslöja brottet ska föreligga. Med fullbordanspunkten som bortre gräns öppnar bestämmelsen alltså ett ganska litet fönster för ansvar, där en handling måste ha nått så långt att den är straffbar, men inte så långt att brottet är fullbordat. Detta resonemang leder till att de tilltalade i Ludvikamålet inte i något skede har varit skyldiga att anmäla eller avslöja våldtäkten. Gärningen måste ju ha fortskridit till åtminstone stämpling för att sådant ansvar ska inträda. I fallet begick gärningsmannen knappast någon stämplings-, förberedelse- eller försöksgärning innan den grova våldtäkten fullbordades.
Ett argument emot ett nitiskt upprätthållande av brottets avslutning som bortre gräns för rekvisitet ”å färde” är att det kan leda till lite märkliga konsekvenser. Man kan tänka sig en situation där en person blir vittne till en grov misshandel bestående av ett enda knivhugg. Tekniskt sett fullbordas brottet några millisekunder innan det avslutas, under vilka vittnet således skulle ha en skyldighet att anmäla brottet. Det framstår dock som uppenbart orimligt att kräva detta av vittnet eftersom det rör sig om en så kort tidsperiod där skyldigheten att anmäla skulle finnas. Detta torde dock inte bli ett problem i praktiken, eftersom skyldigheten att anmäla faller bort i och med att ett avslöjande inte hade kunnat göras i tid.
Sammanfattningsvis vållar rekvisitet ”å färde” mer huvudbry än vad som hade varit nödvändigt om förarbetena hade varit tydligare från början. Det som ställer till problem är att det på vissa ställen skrivits att brott som kommit till fullbordan inte längre är ”å färde”. Vad som förmodligen endast är avsett som ett sätt att göra tydligt att redan begångna brott inte behöver anmälas har, tillsammans med formuleringen att gärningsmannen på förhand måste ha känt till brottet, tolkats på ett sätt som gör bestämmelsen uddlös i många fall. Om fullbordade brott inte längre ska anses vara ”å färde” skulle ingen kunna dömas för underlåtenhet att avslöja en pågående grov misshandel, eller som i Ludvikamålet, en våldtäkt. För att omfatta dessa brott krävs att brottet anses vara ”å färde” ända tills det avslutas. Det förefaller märkligt att gärningar som inte föregås av någon förberedelse och som inte är ”klassiskt” perdurerande skulle falla utanför BrB 23:6. Således talar det mesta för att våldtäkten var ”å färde” medan den pågick och att de tilltalade knappast kommer ha framgång med denna invändning i HD.
5.5 Lagändringen 2016
I SOU 2014:63 erinras om att perdurerande brott är ”å färde” så länge det brottsliga tillståndet upprätthålls. Av detta dras slutsatsen att ”[k]ravet på att gärningen ska vara å färde måste alltså anses uppfyllt såväl om gärningen är förestående som om den är pågående”.51 Det är svårt att veta om detta endast gäller i förhållande till perdurerande brott eller om det är en generell slutsats. Att formuleringen antogs i bestämmelsens nya lydelse 2016 talar dock starkt för det senare.
Efter lagändringen 2016 gäller således att brottet ska vara ”förestående eller pågående” istället för ”å färde”. Det förefaller som att lagstiftaren inte haft någon intention att ändra lagens innebörd (i och med att ändringen benämns som redaktionell),52 men mycket talar för att ändringen gör det betydligt lättare att lösa tolkningsproblem som det aktuella. Det torde inte föreligga några tvivel om att våldtäkten var ”pågående” när männen underlät att anmäla den. Att ändringen benämns som redaktionell talar också för att rekvisitet även innan ändringen var ägnat att innefatta pågående men inte avslutade gärningar, och att den dragna slutsatsen i avsnittet strax ovan är korrekt.
6 Förhållandet till EKMR artikel 6
6.1 Allmänt
Nästa invändning av de tilltalade i Ludvikamålet som ska diskuteras är att det av EKMR artikel 6 följer en rätt att inte behöva belasta sig själv och bidra till sin egen lagföring. I enlighet med detta strider det enligt de tilltalades uppfattning mot konventionen att föra talan om ansvar för underlåtenhet att avslöja brott i fall som det aktuella, eftersom de inte har en skyldighet att bidra till utredningen.53
EKMR tillkom efter andra världskriget och innehåller att antal allmänt hållna artiklar som ska skydda mänskliga värden.54 Konventionen ratificerades år 1953 och blev svensk lag år 1995. Det innebär att svenska lagar inte får strida mot konventionen.55 EKMR artikel 6 handlar om rätten till en rättvis rättegång. I begreppet ”rättvis rättegång” har ansetts ingå en rätt att inte behöva bidra till sin egen lagföring genom att tvingas göra erkännanden eller lämna belastande material (rätten att inte belasta sig själv/skyddet mot självinkriminering). En tilltalad har ingen skyldighet att underlätta åklagarens arbete på något sätt.56 Artikeln är tillämplig så fort någon är anklagad för brott (”charged”).
52 Se prop. 2015/16:113 s. 96. 53 Bilaga 1-4 i PT B 1519/16.
I regeringsformen (RF) 2:19 stadgas att ingen svensk lag eller föreskrift får meddelas i strid med EKMR. Enligt de tilltalade i Ludvikamålet hade de belastat sig själva om de hade efterkommit skyldigheten i BrB 23:6, vilket enligt dem gör en tillämpning av bestämmelsen oförenlig med konventionen. Frågan uppstår således om de tilltalade med EKMR artikel 6 som grund kan frikännas från underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt.
6.2 Hur har artikeln beaktats vid tillkomsten av BrB 23:6?
I de tidiga förarbetena till BrB 23:6 nämns EKMR av förklarliga skäl över huvud taget inte (eftersom konventionen inte tillkom förrän på 1950-talet och fick en stark ställning ännu senare). I SOU 2014:63 togs konventionen emellertid upp, efter att ”någon remissinstans” angett att förslaget om kriminalisering av underlåtenhet att förhindra brott i en sammanslutning eventuellt kunde strida mot artikel 6.57 Utredningen går igenom relevant praxis och tar sedan upp EKMR artikel 6 som ett argument i frågan om BrB 23:6 bör utvidgas när det gäller att avslöjande inte behöver ske om det inte kan göras utan fara för den handlande eller dennes närmaste. Utredningen påpekar att enskilda inte vid straffansvar kan åläggas att medverka till att avslöja brott som de själva är inblandade i. Att kräva att enskilda ska bidra till utredningen eller bevisningen i ett mål innebär en kränkning av EKMR artikel 6. Utredningen kommer således till slutsatsen att undantagsregeln bör finnas kvar.58
6.3 Praxis från Europadomstolen om rätten att inte belasta sig själv
Det finns inget fall från Europadomstolen som behandlar förhållandet mellan EKMR artikel 6 och underlåtenhet att avslöja brott. Rätten att inte belasta sig själv har dock tagits upp i flera fall där personer ansett att de tvingats bidra till sin egen lagföring i andra situationer. Ett fåtal av dessa ska refereras nedan för att illustrera tillämpningen av artikel 6 på olika situationer och för att ge ledning gällande hur vissa centrala rekvisit ska tolkas.
I fallet Saunders mot Förenade kungariket hade Saunders enligt inhemsk lag varit skyldig att besvara utredares frågor i en offentlig utredning om manipulation av en aktiekurs, annars hade han kunnat dömas till böter eller fängelse. Saunders åtalades sedermera för brott, och vid rättegången användes de uppgifter som han varit tvungen att lämna under utredningen. Europadomstolen anförde att rätten att inte belasta sig själv förutsätter att åklagare i en rättegång inte för talan med hjälp av bevisning som framtagits genom tvång eller mot den åtalades vilja.59 Domstolen påpekade att även uttalanden som inte är av självinkriminerande natur kan användas som bevis i en rättegång, och att det relevanta därför är att se hur uttalanden som lämnats under tvång används. I fallet användes den åtalades tidigare lämnade uppgifter i stor utsträckning och domstolen kom fram till att förfarandet stred mot EKMR artikel 6, då Saunders tvingats bidra till sin egen lagföring.60 Domstolen nämnde också att det faktum att uppgifterna lämnats innan Saunders blivit anklagad för brott inte hindrar att användningen av dem i ett senare skede kan utgöra brott mot artikel 6.61
Serves mot Frankrike gällde en militär som vägrade att avlägga ed inför ett vittnesmål, då detta skulle leda till att han kunde komma att tvingas lämna för sig själv belastande uppgifter. För detta ålades han böter. Domstolen kom i fallet fram till att syftet bakom påtryckningar såsom böter för att få folk att avlägga vittnesed är att säkerställa att de lämnar riktiga uppgifter, inte att tvinga vittnena att lämna sina utsagor. Således hade böterna inte varit ett sätt att få Serves att belasta sig själv, eftersom de hade utfärdats innan en sådan risk ens uppstått.62 I fallet diskuterades vidare hur begreppet ”anklagad” ska tolkas. Det gjordes klart att begreppet ska tolkas vitt och autonomt och att det innefattar fall där den berördas situation ”väsentligen påverkats av förfarandet”.63 Det krävs alltså inte att en person är åtalad för att rättigheterna enligt artikel 6 ska träda in, dock att hen är anklagad.
Fallet O’Halloran och Francis mot Förenade kungariket avgjordes med stor kammare och anses vara det ledande rättsfallet avseende rätten att inte belasta sig själv. I fallet hade de båda sökandena O’Halloran och Francis förelagts att uppge vem som kört deras respektive bilar när dessa hade framförts i för hög hastighet. O’Halloran uppgav att det var han själv som kört bilen, och de uppgifterna användes
59 Saunders mot Förenade kungariket p. 68. 60 Saunders mot Förenade kungariket p. 71-72. 61 Saunders mot Förenade kungariket p. 74. 62 Serves mot Frankrike p. 47.
sedan som bevis för att döma honom för fortkörning. Francis vägrade å sin sida att uppge vem som kört och dömdes då till böter för sin underlåtenhet att lämna uppgifterna. O’Halloran menade att det stred mot artikel 6 att i rättegången använda de uppgifter han lämnat under tvång, medan Francis motsatte sig att över huvud taget behöva lämna sådan information.
Sökandena uppgav till Europadomstolen att rätten att inte belasta sig själv är en absolut rättighet och att alla tvångsmedel för att få en person att göra uttalanden eller erkännanden som ligger denne till last strider mot kärnan i artikel 6. Domstolen var dock av en annan åsikt. Den fann att rätten att inte belasta sig själv inte är en absolut rättighet och kom fram till tre kriterier för att avgöra om sökandenas rätt att inte belasta sig själva blivit kränkt. Kriterierna är: (1) arten och graden av tvång som använts för att få fram uppgifterna, (2) huruvida det funnits skyddsmekanismer eller garantier till förmån för den misstänkte i inhemsk lagstiftning och (3) hur de med tvång åtkomna uppgifterna använts.64
I fallet var tvånget att lämna uppgifter av direkt natur, i och med att det föranledde straffansvar att inte lämna uppgifterna. Vidare konstaterades att de uppgifter som O’Halloran lämnat (att det var han som körde bilen) användes för att fälla honom för fortkörning. Domstolen anförde dock att uppgifterna om förarens identitet bara är en del av brottet fortkörning, och att straffansvar baserat enbart på uppgifter om en förares identitet aldrig kan komma ifråga. Således fanns tillräckliga skyddsmekanismer i det brittiska rättssystemet och uppgifterna hade inte använts på ett otillbörligt sätt.65 Gällande Francis anförde domstolen att inga uppgifter kunde användas i en rättegång om fortkörning, eftersom Francis vägrat lämna sådana uppgifter. Hans vägran att lämna uppgifter användes aldrig emot honom som bevis i en rättegång, det var istället vägran som sådan som var olaglig.66 Domstolens slutsats blev således att EKMR artikel 6 inte kränkts i vare sig O’Hallorans eller Francis fall.
Sammanfattningsvis kan av detta begränsade urval av domar dras slutsatserna att den aktuella rättigheten enligt artikel 6 inte är absolut, och att det krävs att en person är anklagad för att rättigheten ska aktualiseras. En person är anklagad när hens situation ”väsentligen påverkats av förfarandet”. När uppgifter åtkommits med tvång, träder vissa regler in för att se till att uppgifterna inte används på ett otillbörligt sätt.
6.4 Jämförelse med smitning
6.4.1 Allmänt
Det finns inga svenska rättsfall före Ludvikamålet som behandlar förhållandet mellan underlåtenhet att avslöja brott och EKMR artikel 6. På ett annat rättsområde har EKMR artikel 6 dock aktualiserats i underrätterna ett antal gånger. Enligt 5 § lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott (trafikbrottslagen) är den som med eller utan skuld är del av en trafikolycka skyldig att stanna kvar på platsen och medverka till de åtgärder som olyckan föranleder samt lämna uppgifter om namn och hemvist. Brottet kallas obehörigt avvikande från trafikolycksplats eller allmänt för smitning. Personer som åtalats för dylika smitningar har invänt att bestämmelsen strider mot EKMR artikel 6 och rätten att inte belasta sig själv, och frågan har prövats i ett flertal fall i underrätterna. Utfallet har varierat, och domstolarna har resonerat på olika sätt när de angripit frågan. För enkelhetens skull kommer rättsfallen med olika utfall behandlas under var sin rubrik nedan. Samtliga har meddelats efter fallen från Europadomstolen ovan.
6.4.2 Rättsfall med utfallet att smitningsbestämmelsen inte står i strid med EKMR
I Hovrätten för västra Sveriges dom i mål B 1960-15 den 28 september 2015 påpekades att rätten att inte belasta sig själv inte är en absolut rättighet och att det krävs en anklagelse om brott för att rättigheten ska aktualiseras. Smitningsbestämmelsen gäller både den som har skuld i en trafikolycka och i de fall där olyckan är en ren olycka. Eftersom den tilltalade vid tidpunkten för olyckan inte var misstänkt för någon brottslighet ansåg hovrätten det inte strida mot EKMR artikel 6 att döma honom för obehörigt avvikande från trafikplats. Samma resonemang låg bakom Svea hovrätts dom i mål B 2265-15 den 10 november 2015. I fallet hade den åtalade avvikit från en olycksplats men det fanns inget som talade för att han kunde misstänkas för brott i samband med olyckan. Därför, menade hovrätten, utgjorde det inte en kränkning av rätten till en rättvis rättegång att döma personen för obehörigt avvikande från trafikolycksplats.
dock inte absolut utan kan vägas mot motstående intressen. I fallet vägdes den åtalades rätt till skydd mot självinkriminering mot den skadelidandes intresse, och domstolen kom fram till att det inte skulle strida mot rätten till en rättvis rättegång att döma för obehörigt avvikande från trafikolycksplats. Den skadelidandes skador på bilen (som inte var ringa) bedömdes alltså i det fallet väga tyngre än den tilltalades rätt att inte belasta sig själv.
I RH 2016:39 anförde hovrätten att ingen anklagelse eller formell misstanke om brott kan anses föreligga vid tidpunkten för smitningen, och att man redan på den grunden kan hävda att bestämmelsen om smitning inte står i strid med EKMR artikel 6. Hovrätten anförde dock vidare att ett efterkommande av skyldigheten i 5 § trafikbrottslagen många gånger kan leda till att misstankar om brott riktas mot den som stannar och lämnar sina kontaktuppgifter. Därför kan det diskuteras om skyddet mot självinkriminering bör gälla oavsett om någon myndighetsåtgärd vidtagits eller inte. Hovrätten gjorde dock bedömningen att intresset av att avvärja fara för liv och hälsa motiverar att ha en bestämmelse som i viss mån inskränker skyddet mot självinkriminering. Således stod det enligt hovrätten inte i strid med rätten till en rättvis rättegång att döma den tilltalade för obehörigt avvikande från trafikolycksplats.
6.4.3 Rättsfall med utfallet att smitningsbestämmelsen strider mot EKMR
