Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i folkrätt
30 högskolepoäng
Kriminaliseringen av aggressionsbrottet
– Ett genombrott inom folkrätten?
En undersökning av Romstadgans jurisdiktion över
aggressionsbrottet
Författare: Faezeh Veghar
2
Innehållsförteckning
1 Introduktion ………..……….…………... s.4 1.1 Inledning och syfte ………..…….……….……... s.4 1.2 Bakgrund och frågeställningar ..…….………..………..…………. s. 5 1.3 Avgränsningar……….………s. 5 1.4 Metod …..………..………...…. s. 6 1.5 Disposition ………...……..……… s. 6 2 Aggressionsbrottets utveckling från ett odefinierbart brott till kriminalisering i Romstadgan – en sekellång historia ………..………..….……… s. 8 2.1 Fröet till individens ansvar för folkrättsbrott ……….…….….………..…….. s. 8 2.2 Romförhandlingarna ………..………..………..… s. 11 2.3 Kampalakonferensen ……….……….… s. 12 3 Aggressionsbrottets materiella tillämpningsområde ………..………. s. 14 3.1 Aggressionsbrottet enligt artikel 8 bis ……….………..………. s. 14 3.2 Aggressionshandlingen – en statshandling begången mot en annan stat………….……... s. 15 3.3 Den brottsliga individuella gärningen ………...………...……… s. 16 3.4 Gärningsmannakretsen ………..………..……. s. 16 3.5 Sammanfattning ………...………. s. 17 4 Jurisdiktionen över aggressionsbrottet ………...……. s. 18 4.1 ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottets …………..………..…………..…..… s. 18 4.2 ICC:s jurisdiktionen över folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser…….. s. 18 4.3 Aggressionsbrottets jurisdiktion ………..…………..…….. s. 19
4.3.1 Aggressionsbrottet enligt Romstadgan artikel 5 ……..…………..……..…….s.19 4.3.2 Aggressionsbrottets antagande………..……….. s. 20 4.3.3 Innebörden av artikel 121 st. 5 ……….………….. s. 21 4.3.4 Jurisdiktion enligt artikel 15 ter ……….………s. 22 4.3.5 Jurisdiktion enligt artikel 15 bis ………...…. s. 22 4.3.6 Den positiva tolkningen ………... s. 24 4.3.7 Den negativa tolkningen .………..……s. 27
4.4. Vilken tolkning gäller ……….………...…….……… s. 30 4.5 Reflektioner gällande aggressionsbrottets jurisdiktion ...………..……….. s. 33 5 Aktiveringen av aggressionsbrottet ………….………..……….. s. 35 5.1 Aktiveringskonferensen i New York ….………..…...………... s. 35 5.2 Förhandlingarna under New York konferensen ….……..………..…… s. 35 5.3 Post aktivering av aggressionsbrottet……….…...………. s. 39 5.4 Bedömning av jurisdiktionen enligt traktaträtten ….……….…… s. 40 5.5 ICC:s bedömning av sin juridsiktion över aggressionsbrottet och rättspolitik ..……..…. s. 44 5.6 Avslutande diskussion ………...…………..……. s. 46 6 Sveriges kriminalisering av aggressionsbrottet ……….……...………s. 48 6.1 Sveriges medlemskap i Romstadgan ……….…… s. 48 6.2 Kriminaliseringen av aggressionsbrottet enligt SOU 2018:98 ……….…………..… s. 48 6.3 Svensk jurisdiktion över aggressionsbrottet enligt SOU 2018:87 ………….……...….... s. 49 6.4 Bör Sverige instifta en bredare jruisdiktion än Romstadgan över aggressionsbrottet?... s. 51
3
6.4.4 En utökad svensk jurisdiktion över aggressionsbrottet är inte önskvärt …. s. 55
4
1. Introduktion
1.1 Inledning och syfte
Romstadgans tillkomst markerade ett nytt kapitel inom folkrätten då det för första gången hade installerats en permanent domstol för att lagföra individer för de värsta brotten inom folkrätten (artikel 1 Romstadgan). Diskussioner om individuellt ansvar för de värsta brotten inom folkrätten hade förts sedan slutet av första världskriget men det internationella samfundet hade inte kunnat enas om vilka dessa brott var samt villkoren för en sådan domstol.1
Vid förhandlingarna inför Romstadgan enades det internationella samfundet om att folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och aggressionsbrott var de värsta brotten inom folkrätten och att dessa brott skulle lagföras vid Internationella brottsmålsdomstolen (ICC) (artikel 5 Romstadgan). De första tre brotten definierades och domstolens jurisdiktion över dessa brott fastställdes i samband med Romstadgans tillkomst år 1998. Stadgeparterna kunde dock inte enas om definitionen av aggressionsbrottet då brottets politiska karaktär gjorde kriminaliseringen till en känslig fråga.2 Istället gjordes en markering i artikel 5.2 om att när aggressionsbrottets exakta definition har fastställts så ska ICC utöva jurisdiktion även över detta brott.
Vid översynskonferensen av Romstadgan år 2010 definierades aggressionsbrottet och dess jurisdiktion fastställdes. Det var ett stort framsteg då förhandlingarna kring detta brott hade pågått i nästan ett sekel samt för att aggressionsbrottet utgör den allvarligaste och farligaste formen av olaglig våldsanvändning.3 Framtagandet av aggressionsbrott krävde många kompromisser och en av dessa var att ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet avviker från jurisdiktionen som gäller för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (art. 15bis och 15ter Romstadgan).
Kriminaliseringen av aggressionsbrottet ser prima facie ut som en oerhörd framgång. Min mening är att aggressionsbrottet inte är en framgång om de ansvariga för begångna aggressionsbrott, trots kriminaliseringen, inte kan lagföras för det. Den här uppsatsen ska därför utreda och analysera aggressionsbrottets jurisdiktionsregler som är oklara och till viss del motstridiga. Under vilka omständigheter kan internationella brottmålsdomstolen lagföra aggressionsbrottet?
1 SOU 2018:33 s. 34. 2 SOU 2018:33 s. 46.
5 1.2 Bakgrund och frågeställningar
ICC har jurisdiktion över folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser när en stadgeparts medborgare har begått något av ovanstående brott eller när det har begåtts på en stadgeparts territorium (artikel 12.2 Romstadgan). Detta är således en vid jurisdiktion som Romstadgan har tillskrivit ICC då domstolen kan få jurisdiktion över icke-stadgeparts medborgare samt för brott begångna på icke-stadgeparts territorium (artikel 12 Romstadgan). Det internationella samfundet antog en snävare jurisdiktion för aggressionsbrottet under Kampala konferensen år 2010. Den snäva jurisdiktionen innebär att icke-stadgeparter inte kan lagföras för aggressionsbrottet men även att stadgeparter potentiellt står utanför aggressionsbrottets jurisdiktion. Jurisdiktionen enligt artiklarna 15bis och 15ter Romstadgan vållar inte oklarheter vid första anblicken. En närmare granskning väcker dock många frågor gällande jurisdiktionens reella omfattning då oklarhet råder gällande när en stadgepart anses ha ratificerat aggressionsbrottet. Detta medför oförutsebarhet gällande vilka staters medborgare som binds av aggressionsbrottet.
Aggressionsbrottet aktiverades år 2017 under New York konferensen och individer kan nu lagföras för detta brott. Det är dock oroande att individer kan lagföras för ett brott när oklarhet råder gällande brottets exakta jurisdiktion. Denna uppsats undersöker därför omfattningen av ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet. Behovet att klargöra ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet är än mer angeläget då Sverige överväger att ratificera aggressionsbrottet. Om Sverige ratificerar aggressionsbrottet kan även svensk domstol lagföra aggressionsbrottet. Vid lagstiftningen av den svenska jurisdiktion måste det vara tydligt vilken jurisdiktion ICC har. Därför avser den här uppsatsen utreda följande frågeställningar:
❖ Vilken jurisdiktion har ICC över aggressionsbrottet enligt Romstadgan? ❖ Vilken jurisdiktion bör Sverige lagstifta med hänsyn till ICC:s jurisdiktion?
1.3 Avgränsningar
6
Uppsatsen kommer att kort redogöra för jurisdiktionen då säkerhetsrådet hänskjuter ett misstänkt aggressionsbrott till ICC (artikel 13 b). Denna jurisdiktion utreds dock inte närmare då Säkerhetsrådets möjlighet att hänskjuta misstänkta brott är densamma för alla fyra brott inom Romstadgan. Detta är således en etablerad och tydlig jurisdiktionsregel som är en politisk knäckfråga och inte en juridisk sådan.
Aggressionsbrottets materiella substans kommer att kort redogöras för i kapitel tre i syfte att ge läsaren förståelse över brottet vars jurisdiktion denna uppsats utreder. Aggressionsbrottets kriminalisering är visserligen diffus och kan med fördel analyseras. Denna uppsats utreder dock inte det materiella brottet. Motivet bakom denna avgränsning är att aggressionsbrottets materiella innebörd kommer att förtydligas av ICC i samband med aggressionsbrott som avgörs av ICC. Huruvida aggressionsbrottet kommer att kunna förtydligas av ICC beror emellertid på om jurisdiktionsreglerna tillåter ICC att pröva misstänkta fall av aggressionsbrottet, vilket denna uppsats ska utreda.
1.4 Metod
Denna uppsats utreder ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet genom att tillämpa den rättsdogmatiska metoden. Uppsatsen rättsliga stöd följer främst från folkrättens rättskällelära i enlighet med artikel 38 Internationella Domstolens stadga (ICJ). För de svenska källorna tillämpas en svensk rättskällelära.
1.5 Disposition
7
8
2 Aggressionsbrottet utveckling från ett odefinierbart brott till kriminalisering
i Romstadgan - en sekellång historia
2.1 Fröet till individens ansvar för folkrättsbrott
En historisk tillbakablick visar att det som idag utgör aggressionsbrottet, det vill säga en stats beväpnade angrepp på en annan stat, inte var otillåtet i början av 1900-talet.4 En gren inom folkrätten menade att angreppskrig låg utanför folkrätten medan en annan gren menade att angreppskrig föll inom folkrätten men att enbart ett fåtal undantagsfall av angrepp var otillåtna.5 Denna uppfattning började förändras efter första världskrigets slut då konsekvenserna av storskaliga krig blev tydliga. Detta reflekteras tydligt i den brittiska premiärministern uttalande år 1918:
Somebody … has been responsible for this war that has taken the lives of millions of the best young men in Europe. Is not one to be made responsible for that? All I can say is that if that is the case there is one justice for the poor and wretched criminal, and another for kings and emperors.6
I samband med fredsförhandlingarna efter första världskriget väcktes politiska strömningar om att det borde inrättas en permanent internationell brottmålsdomstol med uppgift att lagföra de brott som hade begåtts under första världskriget.7 En sådan domstol kom dock inte till stånd efter första världskriget. Istället bestämdes vid Versaillesfreden att Tyskland skulle åtala de ansvariga. De fåtal rättegångar som hölls fick dock ingen rättspolitisk betydelse.8
Nationernas Förbund, förfadern till dagens FN, skapades efter första världskriget och bidrog till att begränsa staters rätt att använda våld.9 Ytterligare steg mot att begränsa staters våldsanvändning var Kellogg-Briand pakten som slöts år 1928. Pakten markerade begynnelsen av en övergång inom internationell rätt från ius ad bellum (rätten vid krig) till ius contra bellum (rätten mot krig) då pakten innebar att de undertecknande staterna utlovade att avstå från angrepp med anledning av nationell politik. Denna pakt undertecknades av många stater, däribland Tyskland, och trädde i kraft redan året efter.
4 SOU 2018:33 s. 58. 5 SOU 2018:33 s. 58.
6 Kreß, 2018, On the activation of ICC Jurisdiction over the Crime of aggression s. 7. 7 Kreß, 2018, On the activation of ICC Jurisdiction over the Crime of aggression s. 7. 8 SOU 2018:33 s. 34.
9
Under mellankrigstiden diskuterades kriminalisering av krigföring inom akademin, bland annat föreslogs en kriminalisering av aggressionsbrottets i ”Plan d’un code répressif mondial” (Förslag på en global lagstiftningskod) år 1935 av den juridiska experten Vespasian Pella.10 Den politiska viljan att kriminalisera angreppskrig försvann dock under mellankrigstiden och därför realiserades inte kriminaliseringen. Politiker tog istället ställning emot kriminalisering av aggressionsbrottet. Detta avspeglades bland annat av den brittiska utrikesministern Austen Chamberlain uttalande att en kriminalisering av aggressionsbrottet skulle bli en fälla för de oskyldiga och en vägvisare för de skyldiga.11
Efter andra världskriget återuppstod den politiska viljan att begränsa och reglera staters bruk av våld. Segrarmakterna beslöt att de som hade bedrivit kriget från Tyskland och Japans sida skulle lagföras för sina brott och upprättade därför tribunaler i Nürnberg och Tokyo. Frankrike, Storbritannien, Sovjetunionen och USA utarbetade Londonstadgan i syfte att reglera tribunalen där de misstänkte åtalades för aggressionsbrottet12, krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten.13 Det rättsliga stödet för rättsprocesserna var Kellogg-Briand pakten trots att pakten saknade straffbestämmelser.14
Det debatterades huruvida åtal av individer för åsidosättande av en pakt utan straffsanktioner var en juridisk innovation och att tribunalerna därför saknade rättsligt stöd. De som försvarade rättegångarna i Nürnberg och Tokyo menade att detta må vara en juridisk innovation men att det var en nödvändig sådan i syfte att bestraffa de skyldiga för brott som berör hela det internationella samfundet. Prejudikatet argumenterades vara nödvändigt då det avser att förhindra och bestraffa framtida angreppshandlingar.15 Således hölls domstolsprocesser i Nürnberg och Tokyo på grund av den politiska viljan hos segrarmakterna trots att det de facto saknades konkret rättsligt stöd.
Aggressionsbrottet definierades enligt följande i Londonstadgan:
Planering, förberedelse, igångsättande eller utförande av ett anfallskrig eller av ett krig i strid med internationella fördrag, överenskommelser eller försäkringar, eller deltagande i en gemensam plan eller sammansvärjning för åstadkommande av något av det ovannämnda.16
10 Kreß, 2018, On the activation of the ICC jurisdiction over the crime of aggressions, s. 8. 11 Kreß, 2017, The Crime of Aggression: A commentary, s. 1359–1385.
12 Den dåtida benämningen av aggressionsbrottet var brott mot freden. 13 Londonstadgan artikel 6.
10
Då dessa tribunaler ålade individer ansvar för brott inom folkrätten blev en följd av tribunalerna att det individuella ansvaret vid folkrättsbrott lyftes fram och fick fokus.17 Aggressionsbrottets prejdudikat från Nürnbergtribunalen blev ”to initiate a war of aggression … is not only an international crime; it is the supreme international crime…”.18
Efter andra världskriget kunde det internationella samfundet fortfarande inte enas om inrättandet av en permanent internationell brottmålsdomstol samt om definitionen av aggressionsbrottet, trots Nürnberg- och Tokyotribunalerna.19 Även den politiska viljan hade ändrats, särskilt under det kalla kriget, då de permanenta medlemmarna av FN:s säkerhetsråd var ovilliga att inrätta en överstatlig brottmålsdomstol, särskilt inte som ett fristående organ under generalförsamlingen.20
År 1974 antog FN:s generalförsamling en definition av aggressionsbrottet genom Resolution 3314 XXIX. Essensen av en aggressionshandling framgår av dess artikel 1:
Aggression föreligger vid användandet av vapenmakt av en stat mot en annan stats suveränitet, territoriella integritet eller politiska oberoende eller på annat sätt som står i strid med FN-stadgan och som närmare definieras i resolutionen.21 Resolutionen innehåller därefter en icke-uttömmande lista på handlingar som kan utgöra exempel på aggressioner.22 Resolutionen var avsedd att användas som ledning av Säkerhetsrådet när det avgör huruvida ett aggressionsbrott har begåtts i enlighet med FN-stadgan artikel 39.23 Antagandet av denna resolution återuppväckte diskussionerna om individuellt ansvar för aggressionsbrott men det internationella samfundet kunde fortfarande inte enas om den exakta utformningen för detta brott samt dess jurisdiktion.
Det internationella samfundet fortsatte dock att arbeta för att skapa en permanent internationell brottmålsdomstol och FN:s generalförsamling gav således FN:s folkrättskommission (International Law Commission, ILC) i uppdrag att utreda individers
17 Wrange, 2011, s. 7.
18 Kreß, 2018, On the activation of ICC Jurisdiction over the Crime of aggression, s. 9. 19 Kreß, 2018, On the activation of ICC Jurisdiction over the Crime of aggression, s. 10. 20 Kreß, 2018, On the activation of ICC Jurisdiction over the Crime of aggression, s. 10.
21 Art. 1 på originalspråket “Aggression is the use of armed for by a State against the sovereignty, territorial
integrity or political independence of another State, or in any other manner inconsistent with the Charter of the United Nations, as set out in this Definition. “
22 Resolution 3314 XXIX artikel 3.
23 Artikel 39 ger Säkerhetsrådet befogenhet att avgöra om ett aggressionsbrott har begåtts samt vilka åtgärder det
11
ansvar vid folkrättsbrott år 1990 och ILC:s förslag har därefter tjänat som utgångspunkt för skapandet av Romstadgan och ICC. 24
2.2 Romförhandlingarna
En diplomatisk konferens ägde rum i Rom år 1998 med syftet att kriminalisera de värsta brotten inom folkrätten. Konferensen avsåg att kodifiera befintlig sedvanerätt i en stadga vilket blev Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen som kriminaliserade folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Enighet uppnåddes även om införandet av en permanent domstol (ICC) för att lagföra individer som misstänks för ovan nämnda brott.25
Det var emellertid svårt att nå enighet gällande aggressionsbrottet. De svåraste frågorna att enas om var säkerhetsrådets roll samt aggressionsbrottets definition.26
Enligt artikel 39 FN-stadgan ska Säkerhetsrådets avgöra huruvida en aggressionshandling har begåtts. Med stöd av denna artikel menade vissa stater att Säkerhetsrådet måste fastställa att en aggressionshandling har ägt rum för att det ska anses utgöra ett aggressionsbrott.. Meningsmotståndarna menade att detta skulle ge säkerhetsrådet, som är ett politiskt organ, för stort inflytande.27
Vid framtagandet av definitionen föreslogs aggressionsbrottets definition enligt Londonstadgan men flertalet stater menade att denna definition var för snäv.28 Ett annat förslag var att följa Resolution 3314 XXIX definition av aggressionsbrottet men det argumenterades vara alltför vitt för att kunna ålägga individer ansvar. Argumentet var att resolutionen hade upprättats för att tjäna som ledning för Säkerhetsrådet när dessa bedömde huruvida en stat har begått aggressionsbrottet och inte för att ålägga individuellt straffansvar. För att ålägga individer ansvar måste det finnas en högre tröskel.29 Således nådde förhandlingarna kring aggressionsbrottets ett dödläge.
12
Domstolen skall utöva jurisdiktion över aggressionsbrottet så snart en bestämmelse har antagits i enlighet med artiklarna 121 och 123 som definierar detta brott och fastställer villkoren för Domstolens utövande av sin jurisdiktion över det. En sådan bestämmelse skall vara förenlig med de tillämpliga bestämmelserna i Förenta nationernas stadga.
Genom denna bestämmelse kategoriseras aggressionsbrottet som ett av de värsta folkrättsbrotten som det internationella samfundet söker beivra, även om brottet inte kriminaliserades vid Romstadgans tillkomst.
Hänvisningen till artiklarna 121 och 123 innebär att vid nästa översynskonferens kan aggressionsbrottets definition och jurisdiktion antas i enlighet med ändringsproceduren i dessa artiklar. Härför följde ett flerårigt arbete för att nå enighet gällande aggressionsbrottet efter Romkonferensen.30 Tack var detta arbete hade flera svårförhandlade aspekter av aggressionsbrottet klargjorts inför översynskonferensen i Kampala. Men de svåraste frågorna, säkerhetsrådet roll samt aggressionsbrottets definition, återstod. Därtill fanns det även olika uppfattningar om när ICC skulle kunna utöva jurisdiktion över aggressionsbrottet. Innan Kampala konferensen röstade stadgeparterna om huruvida ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet skulle villkoras av samtycke från staten som har begått aggressionsbrottet eller staten som har blivit utsatt för aggressionsbrottet. Valet resulterade i en jämn fördelning med röster för respektive sida. Således blev även ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet en fråga som behövde avgöras under Kampala konferensen.
2.3 Kampalakonferensen
Den första översynskonferensen av Romstadgan ägde rum i Kampala år 2010 där flertalet ändringar av Romstadgan antogs. Den här uppsatsen kommer att fokusera på ändringarna som avser aggressionsbrottet och bortser därför från andra ändringar av Romstadgan.
Säkerhetsrådets roll vid aggressionsbrottet var en lika svårförhandlad fråga under Kampala konferensen som under Romkonferensen. Stadgepartsförsamlingen lyckades dock lösa frågan genom att besluta att ICC kan få jurisdiktion över aggressionsbrott genom två olika tillvägagångssätt. Antingen genom att Säkerhetsrådet har möjlighet att hänskjuta misstänkta aggressionsbrott till ICC (artikel 15 ter Romstadgan) eller att en stadgepart kan göra detta såväl
13
som att ICC:s åklagare på eget initiativ kan utreda om ett aggressionsbrott har ägt rum och väcka åtal (proprio motu) (artikel 15 bis Romstadgan).
ICC:s jurisdiktion då en stadgepart hänskjuter ett misstänkt aggressionsbrott eller vid proprio motu (artikel 15 bis) kantades av oenighet då stadgeparterna hade olika uppfattningar om villkoren för denna jurisdiktion. Som det har redovisats i avsnitt 2.2 menade ungefär hälften av stadgeparterna att staten som har begått aggressionsbrottet behöver samtycka för att ICC ska utöva jurisdiktion och den andra hälften av stadgeparterna menade att jurisdiktionen ska villkoras av den angripna stadgeparten samtycke för att brottet ska lagföras vid ICC. Under Kampala konferensen kom stadgeparterna överens om en kompromiss mellan dessa två motstående meningar vilket utgjorde artikel 15 bis och benämns som Kampala-kompromissen.31 Kompromissen enar de båda synsätten såtillvida att presumtionen är att ICC kan ha jurisdiktion över alla stadgeparter gällande aggressionsbrottet när brottet har aktiverats. Detta är till förmån för stadgeparterna som önskade att ICC får jurisdiktion om den angripna stadgeparten har samtyckt till jurisdiktion. Emellertid ger artikel 15 bis en möjlighet för stadgeparterna att utträda ur ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet, vilket tillmötesgår de stadgeparterna som önskade att den staten som begår aggressionsbrottet ska samtycka till jurisdiktion för att ICC ska kunna utöva sin jurisdiktion.32
Under Kampala konferensen nåddes även konsensus om definitionen av aggressionsbrottet. I nästa kapitel redogörs aggressionsbrottets definition.
31
Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, s. 770.
32 Trahan, 2018, From Kampala to New York – The Final Negotiations to Active the Jurisdiction of the
14
3 Aggressionsbrottets materiella tillämpningsområde
3.1 Aggressionsbrottet enligt artikel 8 bisKampalakonferensen kriminaliserade aggressionsbrottet och som följd av det infördes tre nya artiklar i Romstadgan som reglerar aggressionsbrottet (artikel 8 bis, 15 bis och 15 ter). Till följd av de utdragna och komplicerade förhandlingarna under konferensen samt brottets politiska karaktär utgörs aggressionsbrottet till hög grad av kompromisser. Därför är det materiella tillämpningsområde diffust och behöver utredas. Detta avsnitt kommer därför att kort redogöra för definitionen av aggressionsbrottet.
Aggressionsbrottets definieras i artikel 8 bis och enligt denna artikel faller planering, förberedelse, inledande eller utförande av en aggressionshandling som till sin karaktär, svårhetsgrad och omfattning uppenbart strider mot FN-stadgan. Aggressionsbrottet anses också vara ett ledarskapsbrott varför ansvar för brottet enbart kan utkrävas av en begränsad gärningsmannakrets som anses ha ett bestämmande inflytande över en nations politiska ledning och militär.33
För att aggressionsbrottet ska anses ha begåtts är det två olika moment som ska ha begåtts. Den första delen utgör aggressionshandlingen som begås av staten och den andra delen utgör den individuella handlingen. Därutöver är det en begränsad gärningsmannakrets som kan åtalas för detta brott. Dessa tre rekvisit behandlas närmare nedan.
3.2 Aggressionshandlingen – en statshandling begången av en stat mot en annan stat Aggressionshandlingen består av en stats beväpnade våld mot en annan stats suveränitet, territoriella integritet, politiska oberoende eller på något annat sätt som strider mot FN-stadgan. Aggressionshandlingen utgår från resolution 3314 (XXIX) och således utgör de handlingar som radas upp i resolutionen exempel på handlingar som kan utgöra aggressionshandlingar enligt artikel 8 bis. En sådan aggressionshandling kan utgöra en order om invasion men även en order om slå ut en stats intranät.34
Aggressionshandlingen måste dock vara ”svår nog” för att aktualisera aggressionsbrottet då artikel 8 bis tar sikte på aggressionsbrott som till sin karaktär, svårhetsgrad och omfattning uppenbart strider mot FN-stadgan. Formuleringen är restriktiv och innebär en mycket hög tröskel som undantar de flesta fall av aggressionshandlingar då de flesta väpnade angrepp som
15
sker inte uppenbart strider mot FN-stadgan, såsom vid humanitär intervention eller självförsvar.35 Det motiveras av att Romstadgans kriminalisering av aggressionsbrottet tar sikte på de allvarligaste aggressionshandlingarna.36 Konsekvensen av den höga tröskeln blir att den praktiska betydelsen av kriminaliseringen förväntas bli begränsad.37 Av denna anledning är det mindre önskvärt med den höga tröskeln för aggressionsbrottet men detta var en nödvändig kompromiss för att uppnå konsensusantagandet av aggressionsbrottet.
Bedömningen av huruvida en aggressionshandling uppenbarligen strider mot FN-stadgan ska ta hänsyn till aggressionshandlingens karaktär, svårhetsgrad och omfattning, särskilt med hänsyn till aggressionshandlingens följder.38 Vid bedömningen av huruvida en aggressionshandling är tillräckligt grav kan ett hjälpmedel vara om Säkerhetsrådet har fastställt att en angreppshandling har ägt rum enligt artikel 39 FN-stadgan. Risken med Säkerhetsrådets bedömning är dock att det reflekterar politiska förbindelser framför en reell bedömning av angreppshandlingen. Särskilt då enbart två av de permanenta medlemmarna i Säkerhetsrådet är stadgeparter till Romstadgan och ingen av de permanenta medlemmarna har ratificerat kriminaliseringen av aggressionsbrottet.39 Det internationella samfundets syn på huruvida en aggressionshandling har begåtts tillmäts också betydelse då det ”uppenbart” ska strida mot FN-stadgan. Om det råder stor enighet om att det har varit en aggressionshandling kan det tolkas som att det är uppenbart att handlingen i fråga är tillräckligt grav för att påkalla ICC:s uppmärksamhet och därmed aktualiserar aggressionsbrottet.40
35 Aggressionsbrott som inte strider mot FN-stadgan på ett uppenbart vis är numerärt flertaliga och mer intressanta
att utreda men faller utanför Romstadgans kriminalisering till följd av den höga tröskeln av definitionen av brottet. Den höga tröskeln för aggressionsbrottet var dock en nödvändig kompromiss för att kunna anta aggressionsbrottet.
36 SOU 2018:33 s. 72. Det ska uppmärksammas att kravet på en viss grad av svårhet utgör ett avsteg från
sedvanerätten. Detta medför en diskrepans för när en stat får anses ha begått ett aggressionsbrott (regleras i FN-stadgan) jämfört med när en individ kan åtalas för ett aggressionsbrott (regleras i RomFN-stadgan). Konsekvensen är att en stat kan åläggas ansvar för aggressionsbrott i betydligt fler fall än vad en individ kan åtalas för aggressionsbrottet.
37 Kreß, 2018, On the activation of ICC Jurisdiction over the Crime of aggression, s. 21. 38 SOU 2018:87 s. 131.
39 Frankrike och Storbritannien har emellertid utlovat att inte låta politiska förbindelser förhindra beivrandet av
angreppshandlingar och särskilt Frankrike har utlovat att se till att angreppshandlingar inte faller i skymundan, se Trahan, 2018, From Kampala to New York – The Final Negotiations to Active the Jurisdiction of the International Criminal Court over the Crime of Aggressions, s. 223.
16 3.3 Den brottsliga individuella gärningen
När en aggressionshandling av en stat har planerats, förberetts, inletts eller fullbordats kan straffrättsligt ansvar utkrävas av individen eller individerna som har planerat, förberett, inlett eller fullbordat en aggressionshandling om aggressionshandlingen har utgjort en uppenbar överträdelse av FN-stadgan. Aggressionshandling begången av en stat är således en förutsättning för att en individ ska bli straffrättsligt ansvarig.41
Uppsåt krävs för att brottet ska ha begåtts (artikel 30 Romstadgan). Det krävs att gärningsmannen ska ha avsikt att begå handlingen samt avsikt eller insikt om handlingens följder. Gärningsmannen ska också ha förstått de faktiska omständigheterna som har inneburit att handlingen som gärningsmannen har begått har utgjort en uppenbar överträdelse av FN-stadgan. Detta innebär att gärningsmannen ska ha förstått att handlingen uppenbart strider mot FN-stadgan med hänsyn till handlingens karaktär, svårhetsgrad och omfattning.42
3.4 Gärningsmannakretsen
Aggressionsbrottet är ett ledarskapsbrott, det framgår av artikel 8 bis som lyder ”a person in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a state”. Denna kriminalisering tar således sikte på personer som har ett bestämmande inflytande över en stats politiska eller militära handlande.43 Tolkningen av det bestämmande inflytandet är att bestämmelsen avser den faktiska möjligheten att kontrollera eller styra en stats handlande. Härvid är formell position och yrkespost viktigt men det avgörande är gärningsmannens faktiska inflytande över statens agerande gentemot andra stater.44 Ett lands högsta politiska och militära ledning kan falla in i den gärningsmannakretsen. Även högre ämbetsmän kan falla in i gärningsmannakretsen beroende på hur beslutsfattandet och förberedelsearbetet har förfarit i det enskilda fallet.45
41 SOU 2018:33 s. 72. Observera dock att ett aggressionsbrott föreligger även vid en planerad aggressionshandling
som på grund av handlingens karaktär, svårhetsgrad och omfattning uppenbarligen skulle strida mot FN-stadgan. Statshandlingen måste således inte ha faktiskt tagit plats.
42 Enligt artikel 32 Romstadgan framgår det dock att om gärningsmannen var under faktisk villfarelse så kan det
utgöra en ansvarsfrihetsgrund. De generella ansvarsfrihetsgrunderna finns i artikel 31 som menar att gärningsmannen kan undgå ansvar om denne är otillräknelig på grund av psykisk sjukdom eller skada, berusning, nödvärn eller nöd under tvång.
17 3.5 Sammanfattning
Aggressionsbrottets höga tröskel och begränsade gärningsmannakrets innebär att enbart uppenbara fall av aggressionsbrott faller in under Romstadgans kriminalisering. Aggressionsbrottet förväntas således få ett mycket begränsat materiellt tillämpningsområde och enbart ett fåtal handlingar kommer att falla in under denna kriminalisering.
18
4. ICC:s jurisdiktionen över aggressionsbrottet
4.1 Inledning
Under Kampalakonferensen antogs aggressionsbrottet som ett fjärde brott i Romstadgan med tillhörande jurisdiktion (artiklarna 15 bis och 15 ter). Jurisdiktionen för aggressionsbrottet avviker från folkmord, brott mänskligheten och krigsförbrytelsers jurisdiktion markant då jurisdiktionen för det senast tillkomna brottet är mer begränsat. I detta kapitel ska aggressionsbrottets jurisdiktion förklaras och förtydligas.
För bakgrundsförståelsen kommer detta avsnitt inledningsvis att redogöra jurisdiktionen för de tre första brotten och därefter redogöra jurisdiktionen för aggressionsbrottet. Jurisdiktionen för aggressionsbrottet har lett till två tolkningar som därefter kommer att redogöras för och diskuteras. Kapitlet kommer att avslutas med en diskussion om den förhärskande tolkningen och vilken jurisdiktion domstolen har över icke-stadgeparter, stadgeparter samt ratificerade stadgeparter.
4.2 ICC:s jurisdiktionen över folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser Enligt artikel 5 Romstadgan har alla stadgeparter godtagit att ICC har jurisdiktion över folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och aggressionsbrottet. ICC:s jurisdiktion över dessa brott regleras i artikel 12 i Romstadgan. Artikeln visar att ICC har jurisdiktion över dessa tre brott om det har utförts av en stadgeparts medborgare eller på en stadgeparts territorium (artikel 12.2 Romstadgan). Det räcker sålunda om enbart angripande stat eller den attackerade staten är en stadgepart för att ICC ska få jurisdiktion och lagföra individerna som har utfört dessa brott. Följaktligen kan ICC få jurisdiktion genom två alternativa länkar vilket medför att ICC får vid jurisdiktionen då domstolen kan ha jurisdiktion över icke-stadgeparts medborgare eller för brott som har begåtts på en icke-stadgeparts territorium.
ICC kan även ha jurisdiktion när en icke-stadgeparts medborgare begår folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser mot en annan icke-stadgepart om en av parterna underkastar sig ICC:s jurisdiktion ad hoc (artikel 12 st. 3).
19
- genom att en stadgepart hänskjuter ett misstänkt brott till ICC (artikel 13a och 14) - genom att Säkerhetsrådet hänskjuter ett misstänkt brott till ICC (artikel 13b och15) - genom att ICC:s åklagare utreder ett misstänkt brott (proprio motu) (artikel 13c och 14) Stadgeparternas villighet att godta denna vida jurisdiktion kan delvis förklaras av att Romstadgans tillkomst markerade en kodifiering av sedvanerätten inom folkrätt. Därmed var det inget nytt som stadfästes i Romstadgan och stadgeparterna var väl förtrogna med substansen i kriminaliseringarna.46 Med denna bakgrundsförståelse av Romstadgans jurisdiktion över folkmord, brott mot mänskligheten ska resterande delen av detta kapitel ägnas åt att redogöra för och analysera Romstadgans snäva jurisdiktionen över aggressionsbrottet.
4.3 Aggressionsbrottets jurisdiktion
4.3.1 Aggressionsbrottet enligt Romstadgan artikel 5
Under Romkonferensen kunde stadgeparterna enbart komma överens om artikel 5.2 som uttrycker att ICC ska utöva jurisdiktion över aggressionsbrottet när definition och villkor för jurisdiktionen har antagits i enlighet med artiklarna 121 och 123.
Artikel 5.2 har uppfattats ge stadgeparterna handlingsutrymme möjlighet att frångå jurisdiktionen i artikel 12. Under Kampalakonferensen antogs således separata jurisdiktionsregler för aggressionsbrottet: artiklarna 15 bis och 15 ter. Artiklarna reglerar domstolens jurisdiktion beroende på om det är en stadgepart som har hänskjutit ett misstänkt aggressionsbrott eller vid proprio motu (artikel 15 bis) eller om det är säkerhetsrådet som har gjort detta (artikel 15 ter).47
Nedan kommer jurisdiktionen att redogöras för enligt båda dessa artiklar men först ska det redogöras för hur aggressionsbrottet antogs då Romstadgans ändringsprocedur har betydelse för jurisdiktionen. Därefter redogörs jurisdiktionsartiklarna (artikel 15 bis och 15 ter) samt hur dessa ska tolkas.
46
Zimmerman, 2012, Amending the Amendment Provisions of the Rome Statute: The Kampala Compromise on the Crime of Aggression and the Law of Treaties, s. 219.
20 4.3.2 Aggressionsbrottets antagande
Aggressionsbrottets antagande ska ske enligt artiklarna 121 och 123 (artikel 5.2 Romstadgan). Ändring av Romstadgan får ske vid en översynskonferens som hålls sju år efter att Romstadgan har trätt i kraft. Sådana ändringar ska framtas i enlighet med artikel 121.3-7 (artikel 123). I enlighet med detta hölls en översynskonferens av Romstadgan sju år efter att stadgan hade trätt i kraft (121 st. 1) i Kampala år 2010.
Enligt artikel 121 st. 3 kan aggressionsbrottet antas med 2/3 majoritet om konsensus inte kan nås bland stadgeparterna.48 Stadgeparterna beslutade emellertid om att anta aggressionsbrottet med konsensus.49 Frågan som uppstod därefter var på vilket sätt aggressionsbrottet skulle träda i kraft. Artikel 121 har nämligen två ikraftträdandemekanismer och artikel 5.2 klargör inte vilken ikraftträdandemekanism som ska väljas.
Under konferensen diskuterades huruvida aggressionsbrottet behövde en ikraftträdandemekanism eller om enbart antagandet av kriminaliseringen var tillräckligt. Ett fåtal stadgeparter menade att artikel 5.2 enbart hade benämnt antagandet av aggressionsbrottet varför det är tillräckligt med att anta aggressionsbrottet i enlighet med artikel 121 st. 3 för att det skulle träda i kraft.50 ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet skulle då regleras av artikel 1251 och aggressionsbrottet skulle börja gälla med omedelbar rättsverkan.52
En teleologisk läsning av Romstadgan visar att även institutionella ändringar av Romstadgan har en ikraftträdandemekanism.53 Härav beslöt stadgeparterna att enbart antagande av aggressionsbrottet inte räcker för att kriminaliseringen ska få rättsverkan.54
Under konferensens gång bestämdes att aggressionsbrottet ska träda i kraft med antingen den generella ikraftträdandemekanismen (121 st. 4) eller ikraftträdandemekanismen för
48 Det ringa quorumet (enbart 2/3 av stadgeparterna) för att anta en ändring av Romstadgan kan ifrågasättas.
Intresserade läsare kan läsa artikeln “Amending the Amendment Provisions of the Rome Statute: The Kampala Compromise on the Crime of Aggression and the Law of Treaties” där Zimmerman problematiserar det ringa quorumet.
49 Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of
Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, s. 764. Det ska även tilläggas att alla beslut gällande Romstadgan har tagits med konsensus av stadgepartsförsamlingen.
50 Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of
Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, s. 766. T5555555555555555555555555555
51 Se avsnitt 4.2.
52 Zimmerman, 2012, Amending the Amendment Provisions of the Rome Statute: The Kampala Compromise on
the Crime of Aggression and the Law of Treaties, s. 212.
53 Se artikel 122 Romstadgan. En parallell kan även dras till antagandet av artikel 8(2)(b)(xx) som också antogs i
enlighet med artiklarna 121 och 123. Gällande denna artikel rådde det enighet om att det är via en formell ändringsprocess, vilket innebär att en ikraftträdande mekanism används. Således är det svårförenligt att en specificering gällande krigsbrott skulle antas i enlighet med den rigorösa proceduren i Romstadgan men att aggressionsbrottet som är ett nytt brott i Romstadgan skulle antas med en sådan enkel procedur.
21
ändringar av stadgans materiella tillämpningsområde (121 st. 5). Om den förstnämnda regeln används innebär det att aggressionsbrottet träder i kraft för alla stadgeparter när 7/8 av alla stadgeparter har deponerat ratifikationsinstrument till FN:s generalsekreterare. När kvorumet har uppnåtts och aggressionsbrottet gäller för alla stadgeparter kan en stadgepart som inte vill ratificera aggressionsbrottet frånträda Romstadgan i dess helhet (121 st. 6). Enligt den senare ikraftträdandemekanismen, som utgör lex specialis vid ändring av artiklarna 5, 6, 7 och 8 (Romstadgans kärnbrott), så träder aggressionsbrottet i kraft enbart för de stadgeparter som har ratificerat aggressionsbrottet.
Flertalet argumentationslinjer fanns för respektive ikraftträdandemekanismer.55 Det väsentliga är emellertid att Kampalakonferensen antog aggressionsbrottet samt att stadgeparterna slutligen enades om att aggressionsbrottet ska träda i kraft med artikel 121 st. 5.56 I nästa avsnitt ska det analyseras vad artikel 121 st. 5 har för bäring på aggressionsbrottets jurisdiktion.
4.3.3 Innebörden av artikel 121 st. 5
Ordagrant föreskriver artikel 121 st. 5 att ändringar träder i kraft för de länder som har ratificerat eller accepterat ändringarna. Om en stadgepart inte har ratificerat aggressionsbrottet kan det innebära att ICC inte har jurisdiktion över aggressionsbrott som begås av den statens medborgare eller på den statens territorium, enligt artikel 121 st. 5 andra meningen. Denna mening har dock en negativ tolkning och en positiv tolkning. Den negativa tolkningen av artikel 121 st. 5 andra meningen innebär att ICC inte har jurisdiktion när en icke-ratificerad stadgeparts medborgare utför ett aggressionsbrott eller om ett aggressionsbrott utförs på den statens territorium.57
Den positiva tolkningen innebär att stater som inte har ratificerat aggressionsbrottet hamnar på samma nivå som icke-stadgeparter enligt artikel 12.58 Således kan ICC få jurisdiktion i en
55 För närmare läsning om detta se Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of
Jurisdiction over the Crime of Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, där Astrid Reisinger Coracini redogör argumenten för respektive ikraftträdandemekanism. Även Zimmerman argumenterar över vilken ikraftträdandemekanism som är rätt i artikeln Amending the Amendment Provisons of the Rome Statute: The Kampala Compromise on the Crime of Aggression and the Law of Treaties.
56 Resolution RC/Res. 6. Operativ paragraf 1.
57 Denna tolkning av artikel 121 st. 5 ligger till grund för den negativa tolkningen av aggressionsbrottets
jurisdiktion enligt artikel 15 bis, se avsnitt 4.3.7.
58 Denna tolkning av artikel 121 st. 5 ligger till grund för den positiva tolkningen av aggressionsbrottets jurisdiktion
22
konflikt mellan en stadgepart som har ratificerat bestämmelsen och blivit angripen av en stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbestämmelserna eller då en ratificerad stadgepart har utfört aggressionsbrottet på en stadgepart som inte har ratificerat.59
Att aggressionsbrottet har trätt i kraft med artikel 121 st. 5 vållar således vissa oklarheter huruvida ICC kan utöva sin jurisdiktion över en stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet. Med detta i åtanke skall den antagna jurisdiktionen i 15 bis och 15 ter redogöras i nästa avsnitt
4.3.4 Jurisdiktion enligt artikel 15 ter – Säkerhetsrådets hänskjuter fall till ICC Artikel 15 ter reglerar ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet när säkerhetsrådet hänskjuter ett misstänkt aggressionsbrott till ICC. Av artikeln framgår att ICC har jurisdiktion över aggressionsbrott som har hänskjutits av säkerhetsrådet när de generella rekvisiten är uppfyllda:
- Aktivering av aggressionsbrottet ska ha skett, efter 1 januari 2017 (15 ter 3).
- Brottet ska ha begåtts ett år efter att 30 stadgeparter har ratificerat aggressionsbrottet (15 ter 2).
ICC har universell jurisdiktion över aggressionsbrottet när Säkerhetsrådet hänskjuter ett misstänkt aggressionsbrott. Detta innebär att ICC har jurisdiktion över stadgeparter såväl som icke-stadgeparter.60 Denna regel är i linje med ICC:s jurisdiktion då Säkerhetsrådet hänskjuter misstänkta folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eftersom ICC även då får universell jurisdiktion (se artikel 13 b Romstadgan). Denna jurisdiktionsregel är således etablerad och tydlig varför jag inte kommer att analysera denna bestämmelse.61
4.3.5 Jurisdiktion enligt artikel 15 bis – Stadgepart hänskjuter samt proprio motu ICC:s jurisdiktion då en stadgepart har hänskjutit ett misstänkt aggressionsbrott samt vid proprio motu regleras av artikel 15 bis. Enligt artikeln har ICC jurisdiktion över misstänkta aggressionsbrott då:
59 Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of
Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, s. 760.
60 SOU 2018:33 s. 94.
61 Se avsnittet 1.3 där det framgår att ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet då säkerhetsrådet hänskjuter ett
23
• Aktivering av aggressionsbrottet har skett efter 1 januari 2017 (15 bis 3).
• Brottet har begåtts ett år efter att 30 stadgeparter har ratificerat aggressionsbrottet (15 bis 2).
• Domstolen har jurisdiktion över ett aggressionsbrott i enlighet med artikel 12 såvida inte stadgeparten har hänskjutit en deklaration om att stadgeparten inte godtar ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet (15 bis 4)
• Domstolen har inte jurisdiktion över icke-stadgeparter när aggressionsbrott har begåtts av icke-stadgeparts medborgare eller på icke-stadgeparts territorium (15 bis 5)
• Då en åklagare bestämmer att det finns tillräckliga skäl att undersöka om ett aggressionsbrott har begåtts ska denne invänta om säkerhetsrådet har avgjort huruvida ett aggressionsbrott har begåtts. Om säkerhetsrådet har fastslagit att ett aggressionsbrott har begåtts kan åklagaren fortsätta med sin utredning. Om säkerhetsrådet inte har fastslagit att ett aggressionsbrott har begåtts ska åklagaren fortsätta med sin undersökning om förundersökningsdivisionen har tillåtit åklagaren att utreda huruvida ett aggressionsbrott har begåtts (15 bis 6,7).
• Ett externt organs avgörande gällande aggressionsbrott ska inte påverka domstolens bedömning (15 bis 9)
Den tydligaste skillnaden mellan jurisdiktionen då en stadgepart hänskjuter ett misstänkt aggressionsbrott eller proprio motu jämfört med folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser är att ICC:s jurisdiktion aldrig kan utövas gentemot icke-stadgeparter. Artikel 15 bis ger uttryck för en omvänd presumtion jämfört med artikel 121 st. 5 såtillvida att stadgeparter kan vara bundna av aggressionsbrottet såvida inte stadgeparten har deklarerat att denne inte godtar ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet. En stadgepart kan utträda ur ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet utan att ha ratificerat aggressionsbrottet.62
Denna jurisdiktion är tydligt reglerad i artikel 15 bis men efter antagandet av aggressionsbrottet i Kampala år 2010 så har jurisdiktionen orsakat mycket debatt gällande vilka stadgeparter som faktiskt binds av aggressionsbrottet. Det finns två huvudsakliga tolkningar över jurisdiktionen, den positiva tolkningen och den negativa tolkningen av ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet. Den positiva tolkningen innebär att aggressionsbrottet kan aktualiseras gentemot alla stadgeparters medborgare. För att inte bindas av brottet krävs det att stadgeparten
62 Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of
24
har tillkännagjort att staten inte godtar aggressionsbrottet. Den negativa tolkningen menar emellertid att det inte är möjligt att det nya brottet kan göras gällande gentemot alla stadgeparter med grund i ikraftträdandemekanismen för aggressionsbrottet (artikel 121 st. 5). Den negativa tolkningen innebär således att aggressionsbrottet enbart binder de stadgeparter som har ratificerat aggressionsbrottet. Presumtionen är negativ såtillvida att enbart en aktiv handling i form av ett ratificerande innebär att ICC får jurisdiktion över dessa parter när det kommer till aggressionsbrottet. Nedan redovisas argumenten för den positiva och den negativa tolkningen närmare.
4.3.6 Den positiva tolkningen
Den positiva tolkningens jurisdiktionsmodell innebär att ICC kan få jurisdiktion över alla stadgeparter med undantag för stadgeparter som har utträtt domstolens jurisdiktion i enlighet med artikel 15 bis 4.63 En stadgepart som har ratificerat aggressionsbrottet faller under ICC:s jurisdiktion då dessa begår aggressionsbrott men även då dessa är offer för aggressionsbrott.64 En stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet faller inte under ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet som utgångspunkt. ICC kan dock få jurisdiktion över stadgeparter som inte har ratificerat aggressionsbrottet i följande situationer;
• Om ett aggressionsbrott begås mot en stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet av en stadgepart som har ratificerat aggressionsbrottet.
• Om en stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet begår aggressionsbrott mot en ratificerad stadgepart.
Denna tolkning stödjer sig på artikel 15 bis 4, artikel 12 samt artikel 121 st. 5. Den positiva tolkningens jurisdiktionsmodell menar att artikel 121 st. 5 respekteras då en stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet inte binds av brottet som utgångspunkt. Men om en stadgepart inte har ratificerat aggressionsbrottet och inte heller utträtt ur domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet utför ett aggressionsbrott mot en stadgepart som har ratificerat aggressionsbrottet så kan den förstnämnda stadgeparten bindas ”passivt” i relation till den ratificerade stadgeparten. Således får ICC jurisdiktion över ett aggressionsbrott om antingen den angripande eller den angripna parten har ratificerat aggressionsbrottet.65
63 Se även tabell 1.1, s. 27 som ger en schematisk överblick över ICC:s jurisdiktion enligt den positiva tolkningen. 64 Såvida inte staten som har begått aggressionsbrottet har utträtt ICC:s jurisdiktion i enlighet med artikel 15 bis 4. 65 Detta följer samma struktur som Romstadgan artikel 12 där det räcker med att enbart en stadgepart ska vara
25
Dr. Reisinger Coracini, juridisk expert för den schweiziska delegationen under Kampala konferensen menar att artikel 15 bis 4 uttryckligen nämner artikel 12 för att de två nyckelprinciperna från denna artikel även ska gälla aggressionsbrottet. Den första nyckelprincipen som följer av artikel 12 är att det räcker med att enbart den angripande eller angripna staten har ratificerat aggressionsbrottet för att ICC ska få jurisdiktion över aggressionsbrottet. Detta innebär att ICC får jurisdiktion över aggressionsbrottet om enbart en av stadgeparterna har ratificerat aggressionsbrottet och den angripande stadgeparten inte har utträtt i enlighet med artikel 15 bis 4.66
Den andra principen är att artikel 12 befäster att ICC:s stadgeparter har godtagit ICC:s jurisdiktion över brotten som räknas upp i artikel 5 dessa (artikel 12.1). Därför behövs inte ytterligare medgivande av en stadgepart för att domstolen ska kunna utöva sin jurisdiktion vid aggressionsbrottet. Däremot har stadgeparterna möjlighet att utträda ur jurisdiktionen om så önskas.
Den här jurisdiktionsmodellen stöds även av Kampala kompromissen. Som det har nämnts i avsnitt 2.2 och 2.3 så hyste stadgeparterna olika uppfattningar om när ICC bör få jurisdiktion över aggressionsbrottet. Den här frågan kunde inte lösas inför Kampalakonferensen och avgjordes därmed under konferensen genom en kompromiss såtillvida att presumtionen är att stadgeparterna omfattas av ICC:s jurisdiktion över men att det är möjligt att utträda jurisdiktionen. Kampalakompromissen stödjer således den positiva tolkningen.67
Genom utträdesmöjligheten av ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet så kan en stadgepart skydda sina egna medborgare mot åtal vid ICC samtidigt som staten till viss del skyddas från aggressionsbrottet genom ett latent hot om åtal om en ratificerad stadgepart begår aggressionsbrottet gentemot den staten.68
Avslutningsvis ska det konstateras att med en presumtion om att alla stadgeparter kan falla under ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet ger den här tolkningen ICC en ansenlig jurisdiktion över aggressionsbrottet som är i enlighet med syftet med Romstadgan (se Romstadgans ingress paragraferna 4, 5, 6 och 9).
66 Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of
Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, s 775.
67 Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of
Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, s 773 samt Trahan, 2018, From Kampala to New York – The Final Negotiations to Active the Jurisdiction of the International Criminal Court over the Crime of Aggressions, s. 209.
68 Såvida inte det är en utträdd stadgepart som angriper en annan utträdd stadgepart – då faller det inte inom ICC:s
26
Tabell 1.1 – Överblick av ICC:s jurisdiktion enligt den positiva tolkningen
Tabellen nedan ger en schematisk överblick då ICC har jurisdiktion över aggressionsbrottet i enlighet med artikel 15 bis. För en lättare överblick har de aggressionsbrott som ICC har jurisdiktion över blivit understruket i tabellen.
69 Den positiva tolkningen menar att ICC har jurisdiktion över aggressionsbrottet då en stadgepart ä har ratificerat
aggressionsbrottet och är bundet av det med hänvisning till att artikel 12 (som reflekterar denna princip) uttryckligen hänvisas till av artikel 15 bis 4.
70 Den här uppsatsen utreder inte möjligheten för en icke-stadgepart att ad hoc underkasta sig ICC jurisdiktion
under artikel 12.3 Romstadgan. Därför reflekterar inte tabellen den möjligheten, särskilt då tabellens syfte är att underlätta förståelsen av artikeln 15 bis. Eventuella möjligheter med ad hoc jurisdiktion skulle komplicera läsarens förståelse.
Aggressionsbrott begått av:
Aggressions- brott begått mot:
Stadgepart som har ratificerat aggressionsbrottet
Stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet
Stadgepart som har utträtt
Icke-stadgepart
Stadgepart som har ratificerat aggressionsbrottet
ICC har jurisdiktion (artikel 15 bis 4)
ICC har jurisdiktion (artikel 15 bis 4 i kombination med artikel 12.2.a eller 12.2.b)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4) ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 5)
Stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet
ICC har jurisdiktion (artikel 15 bis 4 i kombination med artikel 12.2.a eller
12.2.b)69
ICC har inte jurisdiktion (ingen stadgepart faller under ICC:s jurisdiktion och åtminstone
en stadgepart måste vara bunden av aggressionsbrottet enligt principen som följer
av artikel 12)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4) ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 5) Stadgepart som har utträtt
ICC har jurisdiktion (artikel 15 bis 4 i kombination med artikel 12.2.a eller
12.2.b)
ICC har jurisdiktion (ett utträde av stadgepart undantar ICC:s jurisdiktion över aggressorn
artikel 15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4) ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 5 Icke-stadgepart
ICC har inte jurisdiktion (artikel
15 bis 5)70
ICC har inte jurisdiktion
27 4.3.7 Den negativa tolkningen
Enligt den negativa tolkningen är presumtionen att ingen stadgepart faller inom ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet såvida stadgeparten inte har ratificerat aggressionsbrottet. Ett aggressionsbrott kan enbart lagföras vid ICC om både den angripande och den angripna stadgeparten har ratificerat aggressionsbrottet.71 Denna tolkning stödjer sig på artikel 121 st. 5 andra meningen som föreskriver att stadgeparter inte kan bindas av ändringar i Romstadgan om stadgeparten inte har ratificerat ändringen. Det har argumenterats att nämnda lagrum skyddar stadgeparter från ändringar av Romstadgan. Därför argumenterar denna tolkning för att det är inkonsekvent att en ändring som har trätt i kraft med 121 st. 5 kan omfatta alla stadgeparter såvida en stadgepart inte har utträtt (15 bis 4). Enligt den negativa tolkningen ska inte stadgepart behöva utträda ur en jurisdiktion som denne inte har ratificerat.
Den negativa tolkningen menar att stadgeparterna till den ursprungliga konventionen åtnjuter en hög nivå av skydd mot ändringar eftersom de har ett intresse av att konventionen tillämpas på det ursprungliga tilltänkta sättet och att ändringar enbart får ske på ett sätt som är förutsett av konventionen.72
Den negativa tolkningen får ytterligare stöd av en teleologisk läsning av Romstadgan eftersom det visar på ett genomgående skydd för stadgeparter från att bindas av ändringar som dessa inte har ratificerat. För att en ändring av Romstadgan ska gälla alla stadgeparter krävs ett högt kvorum (7/8 av alla stadgeparter ska ha ratificerat enligt artikel 121 s. 4),73 ändringar gällande artiklarna 5-8 ska enbart gälla för de ratificerade stadgeparterna (121 st. 5), enbart ändringar av institutionell natur kan gälla för alla stadgeparter med ett lågt kvorum (2/3 delars kvorum enligt artikel 122) samt att nytillträdda stadgeparter har möjlighet att utträda artikel 8 gällande krigsförbrytelser (artikel 124). Professor Zimmerman, en stark förespråkare av den negativa tolkningen, argumenterar att Romstadgan genom dessa bestämmelser har säkerställt att stadgeparterna ska kunna förlita sig på att en ändring inte gäller denne såvida stadgeparten inte ratificerar.74
71 Zimmerman, 2012, Amending the Amendment Provisions of the Rome Statute: The Kampala Compromise on
the Crime of Aggression and the Law of Treaties, s 217. Se även tabell 1.2. på s. 30 som ger en schematisk överblick över ICC:s jurisdiktion enligt den negativa tolkningen.
72 Zimmerman, 2012, Amending the Amendment Provisions of the Rome Statute: The Kampala Compromise on
the Crime of Aggression and the Law of Treaties, s 211. Se även VCLT artikel 40.
73 Vid förhandlingen av artikel 121 st. 4 hade det föreslagits lägre trösklar för att en ändring ska gälla alla men
dessa förslag avslogs, Zimmerman, 2012, Amending the Amendment Provisions of the Rome Statute: The Kampala Compromise on the Crime of Aggression and the Law of Treaties, s 222.
74
28
Genom artikel 15 bis har stadgeparterna gått runt detta skydd genom antagandet av en omvänd presumtion (jämfört med artikel 121 st. 5) som innebär att alla stadgeparter kan falla under ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet förutom de som har utträtt. Zimmerman menar att denna artikel har tillkommit på ett stadgevidrigt sätt genom en blandning av artikel 121 st. 3, 4 och 5 för att uppnå en erga omnes partes effekt, det vill säga att jurisdiktionen omfattar alla stadgeparter. Stadgevidrigheten består av att ändringsproceduren i artiklarna 121 och 123 inte har följts, menar Zimmerman.75 Aggressionsbrottet påstås ha trätt i kraft enligt artikel 121 st. 5 men efter ratificering av 30 stadgeparter kan jurisdiktionen gälla alla stadgeparter vilket kan jämföras med artikel 121 st. 4 som kräver att 7/8 av alla stadgeparter ska ratificera en ändring för att jurisdiktionen ska gälla alla stadgeparter).76 Detta har skett trots att de ursprungliga stadgeparterna har ett traktatstadgat skydd av att ändringsproceduren behåller sin integritet och att ändringar tillkommer på det ursprungligt tilltänka sättet i enlighet med stadgan och är förutsebara.77 Detta gäller särskilt för de 27 länder som inte deltog i Kampala konferensen men som rimligtvis har utgått från att ändringsproceduren i Romstadgan följs.78
De ursprungliga stadgeparternas skydd får ytterligare stöd av Wienkonventionen (VCLT) som meddelar att icke ratificerande stadgeparter inte ska åläggas skyldigheter som följer av en ändring som dessa inte har ratificerat (artikel 34). Även artikel 40 VCLT menar att situationen inte ska förändras för stadgeparter som inte har ratificerat ändringen i ett traktat, dessa stadgeparter ska ha samma situation som innan ändringen. Därför menar den negativa tolkningen att stadgeparter som inte har ratificerat inte ska behöva utträda ur ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet.79 I detta sammanhang ska det även sägas att då Frankrike och Colombia utträdde artikel 8 (krigsförbrytelser) i enlighet med artikel 124 möttes utträdet med ogillande av olika aktörer internationellt.80 Därför finns det en risk att stadgeparter som inte önskar omfattas av aggressionsbrottets jurisdiktion bemöts av kritik trots att dessa har rätt att inte bindas av en ändring som staten inte har ratificerat. Denna risk ska dock inte överbetonas då ett utträde enligt artikel 15 bis 4 sker till registratorn och tillvägagångssättet har kritiserats för att
på att om de inte ratificerade brottet skulle de inte bindas. Se Zimmerman, 2012, Amending the Amendment Provisions of the Rome statute s. 222.
75 Zimmerman, 2012, Amending the Amendment Provisions of the Rome statute s. 221.
76 Zimmerman menar således att Kampala ändringarna har de facto ändrat ändringsproceduren till att bli en ”erga
omnes partes” effekt, det vill säga att den inkluderar alla stadgeparter på ett icke-förutsett sätt enligt Romstadgan.
29
inte vara transparent och leda till otydlighet gällande vilka stater som omfattas av aggressionsbrottet samt vilka stater som har utträtt.81
Avslutningsvis ska det förtydligas att den negativa tolkningen innebär en mycket smal jurisdiktion över aggressionsbrottet vilket även framgår av tabellen nedan.
Tabell 1.2 – Överblick av ICC:s jurisdiktion enligt den negativa tolkningen
81 Reisinger Coracini, 2010, The International Criminal Court's Exercise of Jurisdiction over the Crime of
Aggression - At Last.. in Reach.. over Some, s. 779.
82 Den negativa tolkningen av jurisdiktionen förutsätter att båda stadgeparter har ratificerat aggressionsbrottet för
att ICC ska ha jurisdiktion över brottet, vilket enbart aktualiseras i denna situation.
83 Den här uppsatsen utreder inte möjligheten för en icke-stadgepart att ad hoc underkasta sig ICC jurisdiktion
under artikel 12.3 Romstadgan. Därför undantar tabellen den möjligheten, för att inte komplicera tabellen som avser underlätta förståelsen av artikel 15 bis.
Aggressionsbrott begått av:
Aggressions- brott begått mot:
Stadgepart som har ratificerat aggressionsbrottet
Stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet
Stadgepart som har utträtt
Icke-stadgepart
Stadgepart som har ratificerat aggressionsbrottet
ICC har jurisdiktion (artikel 15 bis 4)82
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 5)
Stadgepart som inte har ratificerat aggressionsbrottet
ICC har inte jurisdiktion (artikel
15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 5)
Stadgepart som har utträtt
ICC har inte jurisdiktion (artikel
15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 4)
ICC har inte jurisdiktion (artikel 15 bis 5
Icke-stadgepart
ICC har inte jurisdiktion (artikel
15 bis 5)83
ICC har inte jurisdiktion
ICC har inte jurisdiktion
30 4.4 Vilken tolkning gäller?
Som det nu har påvisats ger den positiva tolkningen ICC en mer omfattande jurisdiktion över aggressionsbrottet. Detta innebär att ICC får potential att faktiskt kunna lagföra aggressionsbrottet. Den negativa tolkningen ger en betydligt mer begränsad jurisdiktion över aggressionsbrottet och enbart ett fåtal stater faller inom ICC:s jurisdiktion enligt den negativa tolkningen. Vilken tolkning som avgör ICC:s jurisdiktion är därför en mycket betydande fråga för lagföringen av aggressionsbrottet. I detta avsnitt ska det utredas vilken tolkning som har störst rättsligt stöd för att utröna ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet.
Den negativa tolkningens huvudsakliga stöd följer av artikel 121 st. 5 andra meningen som stadgar att stadgeparter som inte har ratificerat en ändring som har trätt i kraft med nämnda artikel inte ska bindas av nya ändringar. Detta är emellertid ett onyanserat synsätt då artikel 121 st. 5 även är ikraftträdandemekanismen för artikel 15 ter som reglerar aggressionsbrottets jurisdiktion då säkerhetsrådet hänskjuter ett fall till ICC. Som det har framgått av avsnitt 4.3.4 kan säkerhetsrådet hänskjuta misstänkta aggressionsbrott som har begåtts av såväl ratificerade stadgeparter, icke ratificerade stadgepater som icke-stadgeparter. ICC har således universell jurisdiktion då säkerhetsrådet hänskjuter trots att även artikel 15 ter har trätt i kraft med artikel 121 st. 5. Om artikel 121 st. 5 kategoriskt utesluter att en ändring inte kan gälla för en stadgepart som inte har ratificerat så måste det även gälla artikel 15 ter. Detta är emellertid inte fallet då artikel 15 ter ger jurisdiktion över stadgeparter såväl som icke-stadgeparter. Härav drar jag slutsatsen att artikel 121 st. 5 inte kategoriskt exkluderar stadgeparter som inte ratificerar en ändring ur ICC:s jurisdiktion.84
Om artikel 121 st. 5 ska förstås i enlighet med den negativa tolkningen måste det tillämpas konsekvent. Detta skulle innebära att alla stadgeparter som inte har ratificerat aggressionsbrottet inte kan lagföras för det värsta brottet inom den internationella rätten, varken då stadgepart eller säkerhetsrådet hänskjuter eller vid proprio motu (artikel 15 bis och 15 ter). Detta är inte en rimlig följd och kan inte ha varit den avsedda jurisdiktionen över aggressionsbrottet.
Dr. Reisinger Coracini har dessutom anfört att artikel 121 st. 5 må ange att stadgeparter som inte har ratificerat inte faller inom ICC:s jurisdiktion men artikeln reglerar inte relationen
84 Visserligen kan det argumenteras för att ICC fåruniversell jurisdiktion då Säkerhetsrådet hänskjuter till följd av
