Programmet för juris kandidatexamen Uppsats i tillämpade studier, 20 poäng Höstterminen 2003.
Utvisning på grund av brott
Domstolens tillämpning av en särskild rättsverkan
Författare: Daniel Jakobsson
Handledare: univ. lektor Gösta Westerlund
1 1
Innehåll
Sammanfattning 3
1 Inledning 5
1.1 Bakgrund och introduktion till ämnet 5 1.2 Framställningens syfte och avgränsningar 6 1.2.1 Aktuella bestämmelser 7
1.3 Framställningens disposition 7 1.4 Metod och material 8
2 Beslut om särskild rättsverkan inom ramen för brottmålsprocessen 9 2.1 Allmänt om processordningen 9
2.2 Om gränsdragningen mellan påföljd och annan rättsverkan 9
2.3 Grundläggande krav på brottets svårighetsgrad. För vilka brott kan utvisning ske? 11 2.3.1 Påföljder i kombination med utvisningsbeslutet 12
2.4 Hänsyn till utvisningsbeslutet vid påföljdsbestämningen 13 2.4.1 Hur utvisningsbeslutet kan beaktas 13
2.4.2 När anses utvisningsbeslutet beaktansvärt? 14 2.4.3 Straffnedsättningens storlek i praxis 15
2.5 Domstolens behandling av utvisningsfrågan – processrättsliga begränsningar 17 2.5.1 Frågans behandling i tingsrätten 17
2.5.2 Begränsningar för ändring i högre rätt 18
3 Utvisningsskäl – om återfallsrisken och brottets allvarlighet 20 3.1 Risk för fortsatt brottslighet 20
3.1.1 Begreppet fortsatt brottslighet 20
3.1.2 Frågan om tillräcklig grund för ett antagande om fortsatt brottslighet 21 3.1.2.1 Tidigare domar och andra lagföringar 21
3.1.2.2 Ej tidigare dokumenterad brottslighet 22 3.1.2.2.1 praxis 23
3.1.2.3 Rättssäkerhetsaspekter 26 3.2 Brottets allvarlighet 27
3.2.1 Särskilt allvarliga brott – med betoning på straffvärdet 27 3.2.1.1 Andra skäl än straffvärdet? 28
4 Begränsningar för utvisning enligt 4 kap. 10 § UtlL 32 4.1 Allmänna begränsningar 32
4.1.1 Särskilda hänsyn till barn och familj 33 4.2 Särskilda begränsningar 37
4.2.1 Kravet på synnerliga skäl för utvisning vid långvarig vistelse 37 4.2.1.1 Synnerliga skäl i praxis 39
4.2.1.1.1 Mord, dråp och försök till mord eller dråp 39 4.2.1.1.2 Annan brottslighet 41
4.2.1.1.3 Andra omständigheter än brottsligheten? 41 4.2.1.1.4 Förändring i praxis rörande synnerliga skäl? 43 4.2.1.1.5 Summering 44
4.2.2 Flyktingars särskilda skydd mot utvisning 44 4.2.2.1 Bakgrund 44
2 2 4.2.2.2 Domstolens bedömning av flyktingskapet; vem skall anses vara flykting? 45
4.2.2.2.1 Underlag för bedömningen 45 4.2.2.2.2 Underlag saknas 46
4.2.2.3 ”Förverkande av asylrätten” 47 4.2.3 Utvisning av barn och unga 48
5 Hinder mot verkställighet av utvisningsbeslut 51 5.1 Bakgrund 51
5.2 Verkställighetshinder av olika slag 52
5.2.1 Risk för dödsstraff, kroppsstraff eller tortyr 52 5.2.2 Risk för förföljelse 54
5.2.3 Hinder av humanitär art 55 5.2.4 Praktiska hinder 57
5.3 Problem vid domstolens bedömning av verkställighetshinder 57 5.3.1 Sammanfattning 62
6 Förbudet att återvända till Sverige och dess praktiska betydelse 63 6.1 Grunder för bestämmandet av återreseförbudets längd 63
6.1.1 Narkotikabrottslighet – var går gränsen för utvisning på livstid? 64 6.1.2 Utvisning på livstid i andra fall 65
6.1.3 Mer om skäl att sätta ned återreseförbudet 66
6.1.3.1 Ej beaktansvärd återfallsrisk eller samhällsfarlighet 66 6.1.3.2 Särskild anknytning 67
6.2 Vissa praktiska spörsmål beträffande tidsbegränsade utvisningsbeslut 68
7 Begränsningar för utvisning av EES-medborgare 70
7.1 Utvisning – en fråga om tillåtna eller otillåtna ingrepp i den fria rörligheten 70 7.1.1 EG-domstolens dom i mål C-348/96 Calfa 72
7.2 Den svenska rättens förenlighet med EG-rätten 73 8 Avslutande diskussion 75
9 Källförteckning 79
3 3
Sammanfattning
Enligt en grundläggande princip i utlänningslagstiftningen har endast svenska medborgare en ovillkorlig rätt att vistas i Sverige. Om en utlänning döms till ansvar för brott, kan domstolen i vissa fall vid sidan av brottspåföljden samtidigt besluta om att han skall utvisas ur landet och förbjudas att återvända hit på viss tid eller för all framtid.
För att ge en bild av den tilltalades skydd mot att utvisas syftar denna framställning till att klarlägga och analysera förhållanden och omständigheter som begränsar tillämpligheten av utvisningsinstitutet. Analysen är tänkt att ge brottmålsprocessens parter ett underlag för att utveckla sin talan i utvisningsfrågan och bedöma sina chanser vid en prövning i högre rätt.
Framställningen ger också en bild av hur förutsebar och enhetlig rättstillämpningen är.
Uppsatsen behandlar framför allt domstolarnas tillämpning av bestämmelserna om utvisning på grund av brott i Utlänningslagen (1989:529) samt bestämmelserna i brottsbalken (29 kap. 5
§ och 30 kap. 4 §) om att utvisningen kan beaktas som en mildrande omständighet vid påföljdsbestämningen. Vissa begränsningar och hinder för utvisning på grund av brott följer även av den EG-rättsliga primär- och sekundärrätten, samt den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (”Europa- konventionen”). Vidare uppmärksammas vilka konsekvenser Sveriges delaktighet i det s.k.
Schengensamarbetet har för tillämpningen av utvisningsinstitutet i vissa sammanhang. Min analys av rättstillämpningen har omfattat samtliga fall fr.o.m. år 1980 där HD har beviljat prövningstillstånd i utvisningsfrågan samt ett stort antal avgöranden från hovrätterna från 1990 och framåt.
Redan förutsättningarna för utvisning på grund av brott bygger på en allmän grundtanke om proportionalitet mellan brottet och dess rättsverkningar för den enskilde. Som skäl för utvis- ning kan domstolen antingen beakta att det föreligger risk för att utlänningen kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet i Sverige, eller att brottet i det särskilda fallet – med hänsyn till den skada, fara eller kränkning det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen – är så allvarligt att utlänningen inte bör få stanna kvar i landet.
I fråga om skäl för utvisning har domstolen i första hand att bedöma den tilltalades allmänna brottsbenägenhet. HD har i sin praxis citerat förarbetena, enligt vilka ett antagande om fortsatt brottslighet (4 kap. 7 § 2 st. 1 UtlL) i normalfallet kräver att det av registerutdrag eller på annat sätt framgår att utlänningen vid minst ett tidigare tillfälle har lagförts för brott. Det sägs dock i förarbetena att det i undantagsfall kan förekomma att omständigheterna redan vid den första brottsligheten som en utlänning lagförs för är sådana att det är befogat att utgå från återfallsrisk. Ett exempel är att brottet utförts kort tid efter ankomsten till Sverige. Om de s.k.
undantagsfallen enligt förarbetena verkligen är undantagsfall i praxis kan emellertid ifråga- sättas. Enligt min mening lämnar den nuvarande bestämmelsen om återfallsrisk ett alltför stort utrymme för godtycke i rättstillämpningen.
Utvisning med hänvisning till brottets allvarlighet (4 kap. 7 § 2 st. 2) torde i det stora flertalet fall inte kunna ske om inte den i målet aktuella brottsligheten betingar ett straffvärde av ett år eller mer. I förarbetena till lagrummet rådde det emellertid delade meningar mellan regeringen och Lagrådet huruvida det finns täckning i den gällande lagtexten att utgå från andra om- ständigheter än straffvärdet. Om det förekommer, torde det dock i nuläget vara sällsynt att det hänvisas till andra omständigheter än sådana som direkt betingar det aktuella straffvärdet.
4 4 Domstolen skall beakta såväl allmänna som särskilda begränsningar för ett utvisningsbeslut.
Till de allmänna hör den tilltalades anknytning till det svenska samhället, särskilt familje- förhållanden. Respekten för den tilltalades familjeliv har också uppmärksammats som en rättighetsfråga med hänvisning till artikel 8 i Europakonventionen. Med anledning av Sveriges anslutning till FN:s barnkonvention skall domstolen även enligt en uttrycklig bestämmelse i 1 kap. 1 § 2 st. 2 p. UtlL beakta principen om barnets bästa, vilket kan innebära svåra intresseavvägningar för domstolen i fall där barn berörs av att en förälder utvisas.
HD har givit uttryck för att ett utvisningsbeslut för en utlänning som har en fast relation med sin familj i Sverige är en oproportionerlig åtgärd såvida inte brottsligheten i det särskilda fallet är av mycket allvarlig karaktär eller omfattning. Vad gäller frågan om familje- anknytning bedömer jag att HD:s syn svarar mot de krav som kan uppställas mot bakgrund av Sveriges åtaganden genom barnkonventionen och artikel 8 i Europakonventionen. Bedöm- ningen av rättstillämpningen i underinstanserna behöver dock inte bli densamma.
Till de särskilda begränsningarna som domstolen skall beakta hör kravet på synnerliga skäl för utvisning, som enligt 4 kap. 10 § 2 st. UtlL inträder efter en viss tids legal vistelse i Sverige. Till de särskilda begränsningarna hör även det förhållandet att den tilltalade är att anse som flykting (4 kap. 10 § 3 st.).
Vid brott som mord och dråp och försök till mord eller dråp kan det med ledning av praxis utan vidare uppställas en presumtion för att det föreligger synnerliga skäl för utvisning. I uppsatsen uppmärksammas vidare särskilt några avgöranden från HD från 1980-talet, som talar för att synnerliga skäl kan anses föreligga trots att ingen enskild gärning i det aktuella brottmålet är av speciellt allvarlig beskaffenhet. En granskning av praxis sedan 1990-talets början ger emellertid intryck av det alltid torde krävas att den i målet aktuella brottsligheten har ett högt straffvärde. En utgångspunkt man mot bakgrund av praxis torde kunna uppställa är att om inte brottsligheten är att anse som så allvarlig som förstås i 4 kap. 7 § 2 st. 2 UtlL, det heller inte kan föreligga synnerliga skäl för utvisning.
Flyktingskap medför i sig inte något absolut skydd mot utvisning. För utvisning krävs dock att ett enskilt brott är att betrakta som ”synnerligen grovt”. En uppskattning är att straffvärdet för ett fullbordat brott bör värderas till ca fem-sex år eller mer. Ett påstående från den tilltalades sida att han är flykting ger i sig vidare sådan anledning att anta att det finns hinder mot verkställande av ett utvisningsbeslut, t.ex. i form av att den tilltalade riskerar att utsättas för dödsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling vid återkomsten till hemlandet. I sådana fall är domstolen skyldig att inhämta ett särskilt yttrande från Migrations- verket. Om det vid tidpunkten för domen finns ett sådant verkställighetshinder som nyss nämndes torde ett utvisningsbeslut endast fattas om det finns särskild anledning att anta att hindret kommer att vara undanröjt när verkställigheten blir aktuell.
Enligt förarbetena bör återfallsrisken och utlänningens samhällsfarlighet tillmätas avgörande betydelse när tiden för återreseförbudet bestäms (4 kap. 14 § 2 st. UtlL). Narkotikabrottslighet med ett straffvärde på fem år eller lägre bör enligt praxis inte vara sådan allvarlig brottslighet som i sig ger anledning till ett återreseförbud utan begränsning i tiden. Som skäl för att tids- begränsa ett återreseförbud har anförts att det, trots mycket allvarlig brottslighet, inte synes föreligga någon beaktansvärd återfallsrisk eller samhällsfarlighet. HD har vidare givit uttryck för att utlänningens anknytning till Sverige kan vägas in i bedömningen av återreseförbudets längd, men det torde här finnas en betydande spännvidd i domstolarnas syn.
5 5
1 Inledning
1.1 Bakgrund och introduktion till ämnet
Straffprocessens syfte har definierats som att fastställa den reaktion som från samhällets sida kan anses påkallad med hänsyn till den åtalade gärningen.1 Som en del av denna reaktion intar utvisning på grund av brott en särskild ställning i straff- och processrättsliga sammanhang.
Utvisning på grund av brott är en fråga som handläggs av den allmänna domstolen enligt bestämmelserna i rättegångsbalken (RB). Om en utlänning döms till ansvar för brott kan domstolen i vissa fall vid sidan av brottspåföljden samtidigt besluta om att han skall utvisas ur landet och förbjudas att återvända hit på viss tid eller för all framtid. Denna rättsverkan bygger på den grundläggande principen i utlänningslagstiftningen att det endast är svenska medborgare som har en ovillkorlig rätt att vistas i Sverige.
En utlänning enligt utlänningslagen (SFS 1989:529), UtlL, är en person som inte har svenskt medborgarskap.2 Utlänningar av alla kategorier kan komma ifråga för utvisning på grund av brott, såväl de utländska medborgare som sedan lång tid varit bosatta i Sverige med perma- nent uppehållstillstånd som de som rest in illegalt eller bara är på tillfälligt besök. Utgångs- punkten är att ett absolut skydd mot avlägsnande först ges genom förvärv av svenskt medborgarskap. Grundlagsskyddet i 2 kap. 7 § Regeringsformen (RF) stadgar att ”Ingen medborgare får landsförvisas”.
De allmänna domstolarnas beslut om utvisning är en del av den s.k. individuella utlännings- kontrollen3, som tjänar ett kriminalpolitiskt och invandrarpolitiskt intresse att hindra utlänningar som begår brott från att uppehålla sig i Sverige. Utvisning på grund av brott är i straffrättslig mening formellt sett inte något straff eller någon påföljd, utan en annan särskild rättsverkan av brott.
4 kap. UtlL reglerar de förutsättningar som krävs för att domstolen skall få besluta om ut- visning. Vad domstolen får kunskap om genom handläggningen av brottmålsprocessen blir relevant i dessa sammanhang. Om brottet är av sådan svårighetsgrad att utvisning kan ske blir det här av särskilt intresse att bedöma risken för att utlänningen återfaller i brott och den aktuella brottslighetens beskaffenhet.
Senast bestämmelserna om utvisning på grund av brott var föremål för sakliga förändringar var 1994 (prop. 1993/94:159, SFS 1994:515). Regeringens proposition byggde i stora delar på ett betänkande från den s.k. Utvisningsutredningen, vilken hade tillsatts för att se över hela regelsystemet kring utvisning på grund av brott.4 I motiven framhålls som allmänna utgångs- punkter att det är ”viktigt med en klar markering från statsmakterna att ett kriminellt beteende inte accepteras hos dem som vill bosätta sig i Sverige”.5 Lagändringarna innebar att bestäm- melserna skärptes. Trots att lagstiftningen efter 1994 möjliggör utvisningsbeslut i fler fall än tidigare saknas emellertid indikationer på att reformen medförde en ökning av antalet utvisningsbeslut.6
1 Fitger Del 2 s. 30:5 supplement 29.
2 d.v.s. utländska medborgare och personer utan medborgarskap (statslösa).
3 Se härom Wikrén & Sandesjö s. 39.
4 Kommittédirektiv 1992:108, delbetänkande SOU 1993:54.
5 Prop. 1993/94:159 s. 7.
6 Se BRÅ-rapport 2000:18.
6 6 Sett till proportionaliteten mellan brott och rättsverkan av brott medför många utvisnings- beslut inte några större betänkligheter. I de flesta fall har den utvisade nämligen svag anknytning till Sverige. Men i andra fall kan utvisningsbeslutet bli mer ingripande. Utvis- ningen kan innebära att den tilltalade fråntas en social tillvaro med familj, arbete och andra band till det svenska samhället.
Den betydelse som ett utvisningsbeslut har för påföljdsbestämningen och straffprocessen i övrigt vilar på ett proportionalitetstänkande. Ett utvisningsbeslut förutsätter att en brotts- påföljd döms ut och kan således aldrig ersätta en sådan. Utvisningsdomar kan på så vis upplevas som ett slags dubbelbestraffning. Tillämpningen av påföljdsbestämmelserna i brottsbalken (BrB) ger därför domstolarna ett utrymme att beakta utvisningen som en mildrande omständighet, ett ”men”, vid straffmätningen och valet av påföljd.
Men en utvisning kan säkerligen många gånger upplevas som så allvarlig att inte heller straffnedsättningen uppväger ett utvisningsbeslut. Utlänningens personliga förhållanden och levnadsomständigheter är här avgörande för vilket (relativt) skydd han eller hon har mot att utvisas. Redan i bedömningen av om tillräcklig grund för ett antagande om återfallsrisk föreligger kan utlänningens levnadsomständigheter få betydelse. Domstolarna skall i utvisningsfrågan vidare göra en avvägning av å ena sidan återfallsrisk eller brottets svårighetsgrad och de intressen som detta brott kränker, mot å andra sidan utlänningens personliga förhållanden och hans eller hennes anknytning till Sverige. Om den tilltalade är att anse som flykting har han naturligtvis ett särskilt behov av ett skydd mot en utvisning.
Domstolarna har här en tung uppgift att i rättstillämpningen beakta två eller flera motstående intressen. I motiven till utvisningsbestämmelserna anförde regeringen:
”Lagbestämmelserna om utvisning på grund av brott är en reglering som får ingripande följder för dem som den tillämpas på och det är väsentligt att den är förutsebar och rättssäker. Det är också viktigt att lagstiftningen tillämpas enhetligt vid olika domstolar.” 7
1.2 Framställningens syfte och avgränsningar
Uppsatsen syftar till att klarlägga och analysera förhållanden och omständigheter som i brott- målet begränsar tillämpligheten av utvisningsinstitutet.
En sådan analys ger brottmålsprocessens parter ett underlag för att utveckla sin framställning i utvisningsfrågan och bedöma sina chanser vid en prövning i högre rätt. Min förhoppning är att förutsebarhet och enhetlighet i rättstillämpningen här uppmärksammas som en problem- ställning.
Att omständigheterna kring den aktuella brottsligheten kan vara sådana att det i sig inte anses finnas tillräcklig grund för utvisning betraktar jag i detta sammanhang som en indirekt begränsning. Vidare finns vissa omständigheter som i processuellt hänseende begränsar tillämpligheten av utvisningsinstitutet.
Rättsverkningarna av ett utvisningsyrkande aktualiserar en rad rättspolitiskt intressanta frågor.
Det skulle emellertid inom ramen för denna tillämparuppsats, vilken har brottmålsprocessens parters strategiska intressen för ögonen, föra för långt att ha som ambition att täcka in de
7 Prop. 1993/94:159 s. 10.
7 7 frågorna. En stor del av diskussionen har t.ex. kommit att handla om olika konsekvenser av att domstolarna beaktar utvisningen som ett men vid påföljdsbestämningen. Detta beaktande har i olika sammanhang ansetts medföra orättvisor mellan dömda personer. Det har härvidlag de lege ferenda diskuterats olika alternativ till den nuvarande ordningen. För en utförlig analys och diskussion kring dessa alternativ vill jag hänvisa till ett examensarbete vid juridiska fakulteten vid Uppsala universitet, ”Utvisning på grund av brott. Särskilt om verkställighets- hinder och utvisningsmen”, av Olof Wetterqvist, vårterminen 1996.
1.2.1 Aktuella bestämmelser
Framställningen kommer framför allt att beröra bestämmelser i utlänningslagstiftningen i den mån som de hänvisar till straff- eller processrättsliga bestämmelser i BrB eller RB samt i den utsträckning de har direkt betydelse för rättstillämpningen i de allmänna domstolarna.
De materiella bestämmelser av betydelse för utvisningsfrågan som den handläggande dom- stolen har att ta hänsyn till vid rättstillämpningen återfinns framför allt i 4 kap. 7 – 10 §§, 12 § och 14 § UtlL. I utlänningslagstiftningen finns också bestämmelser som rör hänsynstagande till ev. barn (1 kap. 1 § 2 st. 2 p.), verkställighetshinder (8 kap. 1-4 §§ UtlL) samt inhämtande av yttrande från migrationsverket i vissa fall (6 kap. 8 § Utlänningsförordningen, UtlF). Av särskilt intresse är vidare bestämmelser i brottsbalken som behandlar straffmätning och påföljdsval (29 kap. 5 § och 30 kap. 4 §), samt gemensamma bestämmelser som gäller för särskild rättsverkan av brott (1 kap. 8 § och 36 kap. 11 – 13 §§).
Handläggningen i domstolen följer reglerna i RB, varav flera kan vara av särskilt intresse för utvisningsfrågan, bl.a. vad gäller överklagande (51 kap. 23 a § och 25 § 4 st.).
Domstolen är även förpliktigad att beakta flera internationellrättsliga åtaganden. Vissa begränsningar och hinder för utvisnings på grund av brott följer bl.a. av den EG-rättsliga primär- och sekundärrätten, samt den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och lagen härom (SFS 1994:1219).
1.3 Framställningens disposition
Framställningen inleds med en övergripande beskrivning av processordningen (avsnitt 2.1).
Därefter görs en analys av hur ett utvisningsbeslut förhåller sig till och påverkar påföljds- frågan i brottmålet (avsnitt 2.2-2.4). Domstolens behandling av utvisningsfrågan och processrättsliga begränsningar diskuteras i avsnitt 2.5.
Uppsatsens tonvikt ligger på vad rättstillämpningen i de allmänna domstolarna å ena sidan beaktar som tillräcklig grund för utvisning (avsnitt 3), å andra sidan beaktar som begräns- ningar och hinder för utvisning (avsnitt 4-5). Praxis ställs här mot förarbeten och andra rättskällor. På så vis ges en bild av den tilltalades relativa skydd mot utvisning.
I avsnitt 6 analyseras grunder för bestämmandet av återreseförbudets längd samt vissa praktiska frågor och konsekvenser knutna till återreseförbudet. Avsnitt 7 behandlar särskilt sådana begränsningar för utvisning av medborgare inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) som följer av EG-rätten.
8 8 1.4 Metod och material
Då mitt syfte är att klarlägga och analysera vad som i brottmålet begränsar tillämpligheten av utvisningsinstitutet, har jag genom att använda mig av den sedvanliga juridiska metoden granskat och värderat de rättskällor som i rättstillämpningen har eller kan få betydelse för utgången. Utvisningsbestämmelserna har vid ett flertal tillfällen ändrats såväl i materiellt som processuellt hänseende under 1980- och 1990-talet. Lagtexten är i flera väsentliga avseenden mycket allmänt hållen vilket har krävt ett stort arbete i att analysera och jämföra förarbets- uttalanden.
Enligt statistik dömdes mellan åren 1973 och 1998 drygt 11 500 personer att utvisas (mellan 200 och 700 per år).8 Det finns en ganska omfattande praxis från Högsta domstolen (HD) i frågor som rör utvisning på grund av brott, vilket delvis beror på att lagstiftningen har över- lämnat åt rättstillämpningen att närmare definiera innehållet i flera avgörande rekvisit och lokutioner. Min analys har omfattat samtliga fall fr.o.m. år 1980 där HD har beviljat prövningstillstånd i utvisningsfrågan. Anledningen är de lagändringar som då gjordes (prop.
1979/80:96, SFS 1980:376). Min undersökning har även omfattat lagakraftvunna avgöranden från hovrätterna från 1990 och framåt.9 I enstaka fall har jag också närmare granskat vissa tingsrättsdomar. I de senare fallen har jag uppmärksammats på en dom genom att den sedermera har överklagats och att en viss rättsfråga eller omständighet därigenom har behandlats i högre instans.
Ett utvisningsbeslut har föregåtts av flera olika ställningstaganden uppdelade på olika moment av utvisningsfrågan. Ett och samma rättsfall är därför inte sällan intressant i flera avseenden och sammanhang när man diskuterar tillämpningen av utvisningsinstitutet. Detta avspeglar sig i denna framställning där ett visst rättsfall ofta är relevant i flera avsnitt.
Eftersom utvisning på grund av brott gränsar till flera rättsområden har jag jämfört med vissa vägledande beslut av Utlänningsnämnden, regeringen, EG-domstolen och i förekommande fall den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (”Europadomstolen”), i den utsträckning dessa i något avseende kan ha relevans när domstolen i brottmålsprocessen beaktar begränsningar och hinder för ett utvisningsbeslut. Tonvikten i rättsutredningen ligger dock i vad HD i sina domskäl uttalat som tillräckliga grunder och skäl för ett utvisningsbeslut respektive begränsningar och hinder för ett sådant.
Doktrinens betydelse i utvisningsfrågan begränsar sig främst till frågan om verkställighets- hinder. De hinder för verkställighet som domstolen skall beakta är nämligen desamma som i andra ärenden som rör avvisning eller utvisning av utlänningar. I övrigt har frågor om utvisning på grund av brott behandlats mycket sparsamt i litteraturen. En sammanställning med kommentarer till bestämmelser i Utlänningslagen finns i Gerhard Wikréns och Håkan Sandesjös ”Utlänningslagen med kommentarer”.
8 Se BRÅ-rapport 2000:18 s. 12.
9 Min undersökning har omfattat samtliga hovrättsdomar som återgivits i Rättsfall från hovrätterna (RH) sedan 1990, samt därutöver ytterligare ett antal domar fr.o.m. år 2000 som antingen refererats eller kommenterats i juridiska presstjänster eller i doktrin. Min ambition har inte varit att täcka in samtliga hovrättsavgöranden.
9 9
2 Beslut om särskild rättsverkan inom ramen för brottmåls- processen
2.1 Allmänt om processordningen
Att ett beslut om utvisning fattas inom ramen för brottmålsprocessen är ett förhållande som inte alltid har varit det rådande för svenskt rättsväsende. Utvisningsbesluten flyttades över till de allmänna domstolarna genom 1954 års utlänningslag (SFS1954:193). Enligt tidigare förhållanden var det länsstyrelse som prövade frågan om en utlänning, som genom en laga- kraftvunnen dom dömts för brott i Sverige, skulle avlägsnas från landet. Länsstyrelsens beslut om utvisning kunde överklagas till HD.
I 4 kap. 8 § UtlL anges att utvisning på grund av brott beslutas av den domstol som hand- lägger brottmålet. En dom eller ett beslut om utvisning på grund av brott överklagas enligt de bestämmelser som gäller för överklagande av allmän domstols dom eller beslut i brottmål, d.v.s. enligt rättegångsbalkens regler (7 kap. 8 § UtlL).
Det bör påpekas att Migrationsverket eller Utlänningsnämnden inte får bevilja uppehålls- tillstånd till en person som enligt ett domstolsbeslut skall utvisas ur landet eller som alltjämt har ett återreseförbud som gäller.10 Ett lagakraftvunnet domstolsbeslut kan bara ändras av regeringen, som i samband härmed kan bevilja uppehållstillstånd (7 kap. 16 § UtlL).
Regeringen (Justitiedepartementet) kan helt eller delvis upphäva ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut. Denna möjlighet i utvisningsärenden enligt 7 kap. 16 § UtlL är i praktiken en parallell till nådeinstitutet i 11 kap. 13 § RF om att regeringen får efterge eller mildra brottspåföljd eller annat liknande av myndighet beslutat ingrepp avseende enskilds person eller egendom. Regeringens prövning får aldrig innebära en ren omprövning av domstolens utvisningsbeslut utan är istället främst inriktad på sådana omständigheter som tillkommit efter domstolens beslut och som inte rimligtvis har kunnat påverka domstolen.11 Regeringens roll är i första hand att betrakta som en säkerhetsventil för kontroll av politiska eller därmed jämför- bara hinder mot att utvisningen verkställs. Ett beslut får också upphävas om det annars finns särskilda skäl för att det inte längre skall gälla (t.ex. svår sjukdom).12
Det är mycket sällsynt att regeringen upphäver ett utvisningsbeslut. Det sker endast i enstaka fall per år och har då vanligen föregåtts av ett antal tidsbegränsade beslut om uppehålls- tillstånd (se 7 kap. 16 § 2 st. UtlL).13
2.2 Om gränsdragningen mellan påföljd och annan rättsverkan
Genom lagändringarna 1954 kom institutet om utvisning på grund av brott att kallas förvisning, vilket också var beteckningen fram till att 1980 års utlänningslag (SFS 1980:376)
10 Utlänningslagen - Vägledande beslut, UN 351-99.
11 SOU 1993:54 s. 45.
12 Prop. 1988/89:86 s. 193.
13 Justitiedepartementet tillhandahåller statistik och viss information på sin hemsida,
www.justitie.regeringen.se. Se också BRÅ-rapport 2000:18 s. 13 och Wikrén & Sandesjö s. 336.
10 10 trädde i kraft. När frågan om utvisning på grund av brott överfördes till de allmänna dom- stolarna betraktades vidare utvisningen (förvisningen) processuellt sett som en form av brottspåföljd. Departementschefen anförde i motiven till lagen att domstolen i ett samman- hang skulle ta ställning till frågan om förvisning och till ”övriga påföljder för brottet”.14 I 1954 års lag kom det t.ex. att heta, att om utlänningen förvisas, det men han därigenom lider skall beaktas vid bestämmande av ”annan påföljd för brottet”.15
Att någon fälls till ansvar för brott betyder samtidigt i brottsbalkens mening att han ådöms påföljd för brott.16 Sedan brottsbalkens tillkomst har i 1 kap. 3 § upptagits en uttömmande uppräkning av vad som i brottsbalkens mening är att anse som påföljd för brott. Uttrycket används i en noga bestämd, teknisk mening. Idag avser brottspåföljd straffen böter och fängelse samt villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård.
1 kap. 8 § BrB innehåller en påminnelse om att brott även kan föranleda reaktioner, som inte är nämnda i 1 kap. 3 §, och som följaktligen heller inte är brottspåföljder. Det erinras om att brott förutom påföljd kan åtföljas av skadestånd eller s.k. särskild rättsverkan. Vad som avses med särskild rättsverkan anges inte närmare än att det som exempel nämns förverkande av egendom och företagsbot. Vidare finns gemensamma bestämmelser för särskild rättsverkan av brott i 36 kap. 11-17 §§.
Genom tillkomsten av brottsbalken kom alltså förvisning att lämnas utanför uppräkningen av brottspåföljder i 1 kap. 3 § BrB. I förarbetena till brottsbalken omnämner föredragande departementschefen förvisning såsom ett exempel på en sådan annan särskild åtgärd som kan komma till användning vid sidan av brottspåföljderna.17 I doktrinen kom Beckman m.fl. (i den kommentar till brottsbalken som började utges efter balkens tillkomst) att beteckna förvisning som en särskild rättsverkan.18
Efter brottsbalkens ikraftträdande kom på så vis förvisning att betraktas på olika sätt i utlänningslagen och brottsbalken. Eftersom den allmänna domstolen tillämpar rättegångs- balkens regler blev förvisningens karaktär i straffprocessuellt hänseende omdiskuterad.
Delade meningar kom inte minst att råda vad gäller möjligheterna att använda häktnings- institutet i samband med beslut om förvisning, eftersom tillämpningen av häktnings- bestämmelserna i väsentliga delar förutsatte att förvisningen i så fall betraktades som en brottspåföljd.19 Genom tillkomsten av 1980 års utlänningslag får det emellertid anses klargjort att utvisning på grund av brott vid tillämpningen av brottsbalken och rättegångsbalken skall betraktas som en särskild rättsverkan av brott.20 Beträffande användningen av häktnings- institutet kompletterades 24 kap. 21 § RB med ett andra stycke, som endast hade till syfte att vid prövningen av frågan om tvångsmedel i samband med dom jämställa utvisning med brottspåföljd.21
14 Prop. 1954:41 s. 99.
15 SFS 1954:193 26 § 3 st.
16 Holmqvist m.fl. s. 1:36. Påföljd för brott och brottspåföljd används synonymt.
17 Prop. 1962:10 s. B 65.
18 Brottsbalken jämte förklaringar, Beckman m.fl., 4 uppl., s. 39 och 72.
19 SOU 1979:64 s. 182.
20 Se Prop. 1979/80:96 s. 121 f., Holmqvist m.fl. s. 1:34 samt HD:s tillämpning av rättegångsbalkens dåvarande utformning av reglerna kring fullföljd i t.ex. NJA 1981 s. 1246.
21 Prop. 1979/80:96 s. 111.
11 11 2.3 Grundläggande krav på brottets svårighetsgrad. För vilka brott kan utvisning ske?
En grundläggande förutsättning för att en domstol skall få besluta om utvisning är att en utlänning döms för ett brott som kan leda till fängelse. Detta framgår av 4 kap. 7 § 1 st. UtlL.
En utlänning får också utvisas om en domstol undanröjer en villkorlig dom eller skyddstillsyn som utlänningen har dömts till. Gränsen för vilka brott som kan medföra utvisning ändrades 1994 och den nuvarande lagstiftningen gör det möjligt för domstolarna att fatta beslut om utvisning i fler fall än tidigare.
I förarbetena till 1954 års utlänningslag uttalade föredragande departementschefen som sin mening att det var självfallet att ringare brott inte skulle kunna föranleda förvisning.22 Den lagtekniska lösningen för att avgränsa denna åtgärd till brott av viss svårighetsgrad är sedan 1954 att knyta an till det straff som kan följa på brottet eller som brottet kan leda till. Metoden innebär att man ser till vad som ryms i den straffskala som stadgas för det aktuella brottet, men hänsyn skall även tas till särskilda bestämmelser som på grund av omständigheter beträffande den brottsliges person gör det möjligt att ådöma ett straff utanför denna skala eller utesluter att skalan används fullt ut.23
Den nu gällande utlänningslagen från 1989 innehöll, liksom den tidigare utlänningslagen från 1980 gjorde, ursprungligen en gränsdragning vid brott som kunde leda till fängelse i mer än ett år. Kravet på att fängelse i mer än ett år ingick i straffskalan innebar att brott som olaga hot, snatteri, egenmäktigt förfarande, bedrägligt beteende, skadegörelse och (enligt dåvarande bestämmelser) grovt rattfylleri inte i något fall kunde föranleda ett utvisningsbeslut.
I förarbetena till lagändringarna 1994 uppmärksammades detta. Utvisningsutredningen lyfte i sitt betänkande fram just den omständigheten att snatteri aldrig kunde föranleda utvisning, hur stötande återfall i brottsligheten än kunde te sig.24 Såväl Utvisningsutredningen som regeringen ansåg att det borde öppnas en möjlighet för att kunna utvisa utlänningar även om brottsligheten är av mindre allvarligt slag. De situationer som motiverade denna möjlighet ansågs vara sådana där en utlänning kort efter ankomsten till Sverige ger sig in i brottslig verksamhet och visar oförmåga eller bristande vilja att foga sig i gällande regler.25 Enligt vad som uttalas i propositionen har avsikten med ändringen emellertid inte varit att utvisning normalt skall tillgripas vid sådan mindre allvarlig brottslighet. Det understryks att det skall vara fråga om upprepad eller systematisk brottslighet.26
För att ett utvisningsbeslut skall kunna fattas är det vidare enligt 4 kap. 7 § 2 st. 1 p. en ovillkorlig och grundläggande förutsättning att utlänningen i det aktuella brottmålet döms till svårare straff än böter. Bestämmelsen infördes också den genom lagändringen 1994 och ansågs nödvändig ur rättssäkerhetssynpunkt och av hänsyn till en enhetlig rättstillämpning vid olika domstolar. Regeringen och flera remissinstanser ansåg, till skillnad från Utvisnings- utredningen, att det uttryckligen bör framgå av lagtexten att utvisning inte skall få komma i fråga när påföljden bestäms till endast böter.27 Utan denna markering i lagtexten skulle för övrigt en gränsdragning vad gäller brottets svårighetsgrad i praktiken vara utraderad då de
22 Prop. 1954:41 s. 97.
23 Holmqvist m.fl. s. 1:35.
24 SOU 1993:54 s. 23.
25 Prop. 1993/94:159 s. 10.
26 A. prop. s. 1 och s. 33.
27 A. prop. s. 10.
12 12 flesta brott innehåller fängelse i straffskalan. Den numer enda garantin lagtexten ger för att en person inte kommer att utvisas för ett bagatellartat brott kan därför sägas vara just kravet på svårare straff än böter.
2.3.1 Påföljder i kombination med utvisningsbeslutet
Formuleringen ”svårare straff än böter” är olämplig av legalitets- och rättsäkerhetsskäl. Enligt 1 kap. 3 § BrB är det endast böter och fängelse som betecknas som straff och enligt 1 kap. 5 § BrB är fängelse att anse som svårare än böter. Domstolen kan emellertid besluta om utvisning även vid annan påföljd än fängelse. I annat fall skulle ju kraven för utvisning på grund av brott inte vara förenliga med de avsikter som föranledde lagändringen, d.v.s. att möjliggöra utvisning i större omfattning än tidigare. Av 36 kap. 11 § 1 st. BrB följer att med straff jämställs i sådana här avseenden även annan påföljd som anges i 1 kap. 3 §. I 2 st. anges att villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård vid tillämpning av första stycket skall anses lika med fängelse.28 Så länge brottspåföljden inte endast består i böter kan teoretiskt sett följaktligen samtliga påföljder och påföljdskombinationer förenas med ett utvisningsbeslut.
I praktiken är det vanligast förekommande att utvisningsbeslutet fattas samtidigt som ett fängelsestraff utdöms. En domstols beslut om utvisning får inte verkställas förrän en ådömd fängelsepåföljd har avtjänats eller verkställigheten av den har flyttats över till ett annat land (8 kap. 7 § 4 st. UtlL). I normalfallet innebär det, vilket följer av bestämmelserna om villkorlig frigivning i brottsbalken, att utvisningen tidigast kan verkställas efter att två tredjedelar av strafftiden, dock minst en månad, har avtjänats (26 kap. 6 § BrB). Vissa möjligheter till straff- verkställighet i andra länder finns dock, främst i fråga om medborgare i andra nordiska länder, se lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.29
Vid mindre allvarliga brott är det heller inte ovanligt att utlänningen ådöms villkorlig dom jämte utvisning. Skäl att kombinera villkorlig dom med utvisning har ansetts finnas när de svenska intressena i första hand anses vara att omgående avlägsna en utländsk medborgare som endast vistats här tillfälligt.30 För villkorlig dom krävs emellertid att det saknas anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet (30 kap. 7 § BrB). Att villkorlig dom jämte utvisning ändå utdöms har motiverats med att den åtalade inte kan antas komma att begå nya brott i Sverige då han utvisas.31 Möjligheten bör vidare ses mot bakgrund av billighetshänsynen vid påföljdsvalet (30 kap. 4 § BrB, se nedan).
28 Att villkorlig dom och skyddstillsyn är att anse som svårare än böter följer också av att de enligt 27 kap. 1 § resp. 28 kap. 1 § BrB får ådömas endast för brott för vilket påföljden ej bedöms kunna stanna vid böter.
29 Beträffande övriga utländska medborgare, se lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom. Den senare bygger på de av Sverige tillträdda europeiska konventionerna den 28 maj 1970 om brottmålsdoms internationella rättsverkningar (brottmålsdomskonventionen) och den 21 mars 1983 om överförande av dömda personer (överförandekonventionen).
30 SOU 1979:64 s. 156 f., prop. 1979/80:96 s. 65, prop. 1993/94:159 s. 27.
31 Se t.ex. dom 2001-04-10 i Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål nr B 156/01.
13 13 2.4 Hänsyn till utvisningsbeslutet vid påföljdsbestämningen
Att den tilltalade samtidigt drabbas av någon annan negativ reaktion på brottet förutom den ådömda påföljden brukar kallas sanktionskumulation. Förutom utvisning kan som exempel härpå nämnas skadestånd, uppsägning eller avskedande, körkortsingripande och förverkande av olika slags egendom.
2.4.1 Hur utvisningsbeslutet kan beaktas
Straffmätningen och påföljdsvalet i brottmålet skall i första hand avgöras med utgångspunkt i brottets s.k. straffvärde. Straffvärdet är en sammanfattande beteckning på hur allvarligt en brottslig gärning skall bedömas utifrån olika omständigheter hänförliga till själva brottet. Vad man brukar kalla ett abstrakt straffvärde framkommer om man jämför brottets straffskala med straffskalorna för andra brott. Det konkreta straffvärdet är sedan vad som i det enskilda fallet bestäms av domstolen, normalt inom ramen för brottets straffskala. Vid bestämmande av straffvärdet tillämpas 29 kap. BrB varvid man i det enskilda fallet skall beakta såväl för- svårande (29 kap. 2 §) som förmildrande (29 kap. 3 §) omständigheter. Straffvärdets nivå uttrycks alltid i ett visst mått av böter eller fängelse.32
Lagstiftningen gör en skillnad mellan omständigheter som kan hänföras till själva brottet, d.v.s. till straffvärdet, och omständigheter som kan hänföras till gärningsmannens person och hans agerande efter brottet. Men att alltid döma ut ett straff eller påföljd efter straffvärdet har inte ansetts rimligt. En grundtanke bakom påföljdsbestämmelserna är istället att det vid sidan av straffvärdet finns flera olika omständigheter som är av ett sådant slag att det skulle framstå som orättfärdigt om de inte beaktades i mildrande riktning vid påföljdsbestämningen.33 29 kap. 5 § BrB rymmer en uttömmande uppräkning av sådana s.k. billighetshänsyn.
I motiven till brottsbalkens regler om påföljdsbestämningen i brottmålet anförs det att ett utvisningsbeslut regelmässigt får anses innebära men för den tilltalade.34 I 29 kap. 5 § 1 st. 4 BrB anges därför att domstolen vid straffmätningen utöver brottets straffvärde i skälig om- fattning skall beakta ”om den tilltalade förorsakas men genom att han på grund av brottet utvisas ur riket”.
29 kap. 5 § 1 st. 8 är allmänt hållen och ger möjlighet att beakta mindre vanliga omständig- heter som inte närmare angivits i paragrafen, men som ändå påkallar att gärningsmannen får ett mildare straff än brottets straffvärde motiverar. I motiven uttalas att de omständigheter som omfattas av generalklausulen i punkt 8 i princip skall vara likvärdiga med och lika tungt vägande som de omständigheter som nämns i punkterna 1-7.35
Beaktandet av ett utvisningsbeslut som ett men innebär således att ett ev. fängelsestraff blir kortare än vad som skulle ha blivit fallet om utlänningen inte hade utvisats. Men billighets- hänsyn har inte bara betydelse för straffmätningen. Av hänvisningen i 30 kap. 4 § 1 st. BrB följer att samma billighetsskäl även skall beaktas vid valet av påföljd.36 Hänsyn till utvisnings- menet gör att det kan finnas skäl att i påföljdsvalet välja villkorlig dom för den som skall
32 Se vidare Jareborg & Zila s. 103 f.f. och Victor SvJT 2003 s. 124.
33 Prop. 1987/88:120 s. 47 f.
34 A. prop. s. 92.
35 Prop. 1987/88:120 s. 96.
36 Bestämmelserna motsvarar i sak vad som innan 1989 gällde enligt 40 § 4 st. i 1980 års UtlL.
14 14 utvisas i större utsträckning än vad som görs i andra fall.37
Genom möjligheten att beakta utvisningsbeslutet vid straffmätningen och påföljdsvalet reduceras utvisningsdomarnas karaktär av dubbelbestraffning och en allmän grundtanke om proportionalitet mellan brottet och dess rättsverkningar tydliggörs.
2.4.2 När anses utvisningsbeslutet beaktansvärt?
Lagtexten anger emellertid inte närmare när ett men föreligger. Det enda som sägs är att om den tilltalade förorsakas men skall ett sådant beaktas i skälig omfattning.
Sett ur utlänningens perspektiv innebär en utvisning alltid ett men i den bemärkelsen att det är fråga om en ofrivillig flyttning. Det kan påpekas att det är en större andel utvisningsdomar som överklagas till högre instans än för brottmålsdomar i allmänhet.38 Hade utvisningen inte beaktats som ett men av den enskilde skulle heller inte så många besvärat sig med att försöka få det lagakraftvunna beslutet upphävt av regeringen.
Den avgörande frågan som här måste ställas blir emellertid när omständigheterna är sådana att det är fråga om ett beaktansvärt men vid påföljdsbestämningen. Motiven nämner bara i detta avseende att ett utvisningsbeslut regelmässigt får anses innebära ett men. I vilka fall innebär utvisningsbeslutet en uttalad påföljdsreducering i rättstillämpningen?
I rättsfallet NJA 1991 s. 255 bedömde HD att utvisningsbeslutet inte skulle påverka straff- mätningen i mildrande riktning med hänsyn till att den tilltalade saknade anknytning till Sverige. Liknande bedömning gjordes i NJA 1995 s. 448. Då den tilltalade i NJA 1997 s. 622 saknade anknytning till Sverige uttalade HD att det men han led genom utvisningen fick anses vara litet och endast marginellt kunde påverka straffmätningen.
I NJA 2001 s. 500 menade HD att det av dessa rättsfall får anses följa att ett utvisningsbeslut normalt inte kan anses medföra men av sådant slag som skall beaktas vid straffmätningen om den tilltalade saknar anknytning till Sverige. Därmed befäste HD vad som möjligen kan ses som en strängare hållning än vad som kan uttolkas av motivuttalandena.
Ett utvisningsbeslut skall enligt vägledande praxis följaktligen beaktas som ett men enligt 29 kap. 5 § 1 st. 4 endast under förutsättning att den tilltalade har någon anknytning till Sverige.
Men möjligheten att beakta utvisningsbeslutet vid straffmätningen stannar inte där. Rätts- tillämpningen har under senare år inte bara kommit att betrakta anknytning till Sverige som en beaktansvärd omständighet. Ett beslut om utvisning på grund av brott har genom det tids- begränsade eller obegränsade återreseförbud som alltid skall förenas med utvisningsbeslutet numer även konsekvenser för vissa utlänningars faktiska rörelsefrihet utanför Sverige.
Orsaken är de åtgärder som vidtagits inom ramen för det s.k. Schengensamarbetet.
Schengensamarbetet är en passunion mellan EU:s medlemsstater (förutom Storbritannien och Irland) samt Norge och Island. Sverige anslöt sig den 25 mars 2001. Schengensamarbetet innebär ett avskaffande av personkontrollerna vid statsgränserna mellan de länder som deltar i samarbetet. Samtidigt innebär det också ett polisiärt och rättsligt samarbete och att kontrollen vid de yttre gränserna, d.v.s. gentemot stater som inte deltar i samarbetet, har skärpts. Ett
37 Se Holmqvist SvJT 1999 s. 198.
38 Se BRÅ-rapport 2000:18 s. 12 f.
15 15 hjälpmedel i det sammanhanget är Schengens informationssystem (SIS), ett gemensamt efterlysnings- och spaningsregister. SIS innehåller en spärrlista på personer som skall vägras inresa i Schengenområdet. I Sverige är det Rikspolisstyrelsen som fortlöpande ansvarar för att detta register kompletteras. Förutsättningarna för registrering på spärrlistan regleras i artikel 96 i den s.k. Schengenkonventionen (konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985). I svensk rätt finns bestämmelser om SIS i lagen (2000:344) om Schengens informationssystem och i förordningen (2000:836) om Schengens informationssystem.
I stort sett alla återreseförbud till Sverige som meddelas av allmän domstol avseende med- borgare från länder utanför Schengensamarbetet förs in av Rikspolisstyrelsen på spärrlistan i SIS.39 Konsekvenserna av detta blir följaktligen att dessa medborgare vid en utvisning inte bara kommer att nekas rätt att vistas i Sverige utan även i andra Schengenstater.
I praxis har det ansetts att detta förhållande innebär ett men som skall beaktas i straff- mätningen. HD torde i domskälen i NJA 2001 s. 500 ha avsett att stödet för att beakta detta billighetsskäl finns i 29 kap. 5 § 8 BrB. I fallet ansåg HD dock, till skillnad från hovrätten, att något men inte skulle beaktas vid straffmätningen; den tilltalade saknade inte bara anknytning till Sverige utan även till övriga stater som ingår i Schengensamarbetet.
Förutsättningen för att en registrering på spärrlistan i SIS skall beaktas vid påföljds- bestämningen är således att den tilltalade har något slags anknytning till någon annan stat som omfattas av Schengensamarbetet.40 För exempelvis en utomeuropeisk medborgare som saknar anknytning till Sverige, men som t.ex. har uppehållstillstånd eller nära anhöriga med uppehållstillstånd i en annan Schengenstat, bör ett utvisningsbeslut således medföra att han får ett lägre straff än vad brottets straffvärde motiverar.41
2.4.3 Straffnedsättningens storlek i praxis
Av praxis rörande utvisningsmen förefaller man generellt kunna förvänta sig att ju starkare anknytning, desto större nedsättning av straffet. Det finns emellertid inga fasta regler för hur mycket ett straff skall sättas ned till följd av utvisningsbeslutet. Att närmare ange riktlinjer för straffnedsättningen vid förekomsten av ett beaktansvärt men torde vara lika svårt som att närmare ange riktlinjer för den straffmätning som domstolarna gör i brottmål i allmänhet.
Problematiken är i princip densamma som vid bedömningen av andra fall av sanktions- kumulation, t.ex. uppsägning eller avsked.42 Nedsättningen torde närmast göras schablon- mässigt.
Utvisningsutredningen hänvisade 1993 i sitt betänkande till vissa intervjuer med domare som utredningen hade utfört. I dem hade det framhållits att förhållandena i målen och de om- ständigheter som påverkar bedömningarna är så skiftande att några normer eller tumregler inte kan ställas upp för sådana påföljdsreduceringar.43
Det är också svårt att få en överblick över hur stora de ”straffrabatter” i praktiken är som hänsyn till utvisningsmenet föranleder. I domstolarnas domskäl anges i regel endast huruvida
39 Se 3 § i förordningen och vidare HD:s domskäl i NJA 2001 s. 500.
40 Jfr RH 2001:61.
41 Se dom 2002-10-11 i Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål nr B 2156-02.
42 Vissa remissinstanser diskuterade detta i sina remissvar till SOU 1993:54, dnr Ku93/1969.
43 SOU 1993:54 s. 47.
16 16 menet har beaktats eller ej. Det skall i detta sammanhang även sägas att förarbetsuttalandena ger mycket liten vägledning beträffande billighetsskälen i 29 kap. 5 § överlag.
En viss uppfattning om menets storlek i praxis kan man ändå bilda sig genom att studera de fall där HD har beviljat prövningstillstånd och därefter har kommit till ett annat domslut än vad hovrätten gjorde. Om HD beslutar att ändra hovrättens beslut i utvisningsfrågan bör menets inverkan nämligen medföra en justering av strafftiden. De fall som jag behandlar nedan i detta avsnitt är just sådana fall. I flertalet fall av de nedan återgivna har HD endast meddelat prövningstillstånd i utvisningsfrågan. Det har medfört att det blir lättare att utesluta andra omständigheter som kan påverka straffmätningen. Generellt sett kan det också sägas att det vid en bedömning av menets betydelse för straffnedsättningen är önskvärt att tingsrätten och hovrätten haft samma uppfattning, eftersom HD annars kan nöja sig med att ansluta sig till tingsrättens straffmätning.44
Jag vill dock redan här understryka att det är svårt att uttala sig om prejudikatvärdet i ett visst fall, då det generellt sett i fall av sanktionskumulation torde vara svårt att jämföra två fall med varandra. Nedan återgivna avgöranden ger ändå en bild av straffnedsättningens storlek.
Av de fall som prövats i HD sedan 1980 är NJA 1983 s. 131 det fall där hänsyn till menet föranlett den mest omfattande straffnedsättningen. Fallet diskuteras även nedan i avsnitt 4.2.3.
rörande begränsningar för utvisning av barn och unga. Fallet rörde en etiopisk medborgare som dömdes för bl.a. försök till dråp. Tingsrätten och hovrätten lämnade utvisningsyrkandet utan bifall med hänsyn till det förhållandet att den tilltalade hade kommit till Sverige redan som femtonåring 1970 och vistats i Sverige sedan dess. Majoriteten (3 av 5) av justitieråden i HD ansåg dock att de negativa omständigheterna i målet vägde över i sådan grad att det fanns skäl att utvisa den tilltalade. Av intresse i detta sammanhang är att HD, med anledning av det men som den tilltalade ansågs åsamkas av utvisningen, mildrade fängelsestraffet från 7 till 3 år.
Beträffande storleken på straffnedsättningen saknar fallet motsvarighet i senare avgöranden i HD. Omständigheterna i detta fall var dock mycket speciella; den tilltalade hade under sin förhållandevis långa vistelsetid i Sverige enligt uppgift bl.a. helt förlorat kontakten med hem- landet. Två justitieråd var skiljaktiga och pekade bl.a. på det förhållandet att den tilltalade inte hade invandrat till Sverige på eget initiativ eller tillsammans med närstående utan medförts som fosterbarn av en svensk kvinna. Det är lätt att föreställa sig hur den svåra avvägningen i utvisningsfrågan och oenigheten mellan justitieråden har bidragit till straffnedsättningens storlek.
I NJA 1991 s. 766 ansåg HD till skillnad från hovrätten att den tilltalade skulle utvisas och satte med anledning därav ned fängelsestraffet från 7 till 6 år. I NJA 2001 s. 500 skärpte HD fängelsestraffet från 4 år 6 månader till 5 år till följd av att något men inte skulle beaktas.
I ett antal fall har HD upphävt hovrättens utvisningsbeslut, vilket har föranlett att fängelse- straffet därmed har skärpts. I NJA 1989 s. 102 ansåg HD att det saknades skäl att bedöma brottsligheten på ett mildare sätt än vad hovrätten hade gjort. Upphävandet av utvisningen föranledde därför att fängelsestraffet skärptes från 2 år till 2 år 3 månader. I NJA 1990 s. 526 upphävdes utvisningsbeslutet och fängelsestraffet förlängdes därför från 5 år 6 månader till 6 år 6 månader. I NJA 1991 s. 778 ändrades av samma anledning fängelsestraffet från 2
44 Se vidare Holmqvist SvJT 1999 s. 198 rörande frågan om hur man kan bedöma vilka rabatter som hänsyn till billighet föranleder.
17 17 månader till 4 månader, i NJA 1996 s. 365 från 10 månader till 1 år, i NJA 1997 s. 158 från 1 år till 1 år 6 månader och i NJA 1997 s. 535 från 2 år till 2 år 6 månader. I NJA 1998 s. 501 upphävde HD hovrättens utvisningsbeslut och skärpte därför fängelsestraffet från 1 år 3 månader till 2 år 3 månader.
Av de ovannämnda fallen kan det konstateras att hänsyn till menet i NJA 1998 s. 501, liksom i NJA 1983 s. 131, följaktligen gjorde en relativt större skillnad än i de andra HD-fallen (med undantag av NJA 1991 s. 778, där straffvärdet i sig dock var förhållandevis lågt). I NJA 1998 s. 501 hade HD emellertid upphävt utvisningsbeslutet med hänvisning till bl.a. det oroliga politiska klimatet i den tilltalades hemland, att den tilltalade endast var i tolv- trettonårsåldern när han lämnade detta och att han där saknade närmare anhöriga. I ett sådant fall ligger det nära till hands att anse att ett men vid en ev. utvisning är något större än normalt (jfr NJA 1983 s. 131).
2.5 Domstolens behandling av utvisningsfrågan - processrättsliga begränsningar
2.5.1 Frågans behandling i tingsrätten
Enligt den processrättsliga s.k. ackusatoriska principen får domstolen inte på eget initiativ (ex officio) ta upp en fråga som rör ansvar för brott. Domstolen får endast pröva och döma i en fråga om ansvar för brott under förutsättning att åklagaren eller målsägande väckt åtal för just den gärningen (30 kap. 3 § RB). Vad beträffar påföljdsbestämningen är domstolen dock obunden av parternas yrkanden.
Det finns inga bestämmelser som anger när en domstol skall ta upp frågan om utvisning till prövning. Utvisningsutredningen konstaterade i sitt betänkande att det bland domare fanns skilda uppfattningar om när tingsrätten kan ta upp frågan. Huruvida uppfattningarna är lika spridda idag är ovisst, men vid tidpunkten för Utvisningsutredningens betänkande (1993) kunde det i vart fall konstateras att medan en del domare ansåg att frågan om utvisning skulle beaktas oavsett yrkande, var andra av den åsikten att frågan får, eller i vart fall bör, prövas först efter yrkande.45 Såväl Utvisningsutredningen som regeringen framhöll emellertid att den omständigheten att bestämmelsen i 4 kap. 8 § UtlL tolkas på olika sätt sällan får någon praktisk betydelse, eftersom åklagaren i de fall utvisning kan komma ifråga vanligen initierar frågan genom att framställa yrkande därom.46
Utvisningsutredningens bedömning av domstolens behandling av utvisningsfrågan var att domstolen alltjämt skall kunna pröva frågan oberoende av yrkande. Ett par remissinstanser delade emellertid inte denna uppfattning. Advokatsamfundet ansåg t.ex. i sitt uttalande att domstolens rätt att pröva utvisningsfrågan borde begränsas till de fall då ett särskilt yrkande framställts.47 Regeringen ansåg däremot i enlighet med Utvisningsutredningen att det inte fanns någon anledning att ändra förhållandena.48
I avsaknad på bestämmelser är det således upp till åklagaren eller domstolen själv att avgöra
45 SOU 1993:54 s. 36.
46 A. bet. s. 36 samt Prop. 1993/94:159 s. 20.
47 Remissyttranden över betänkandet (SOU 1993:54), dnr Ku93/1969.
48 Prop. 1993/94:159 s. 20.
