Rätten till försäkring

(1)

Daniel Bohman

Rätten till försäkring

En utredning av försäkringsgivares kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter

The right to insurance

An investigation of the insurers’ obligation to contract individual casualty insurances to consumers

Försäkringsavtalsrätt D-uppsats

Termin: Vt-2015

Handledare: Bertil Bengtsson

(2)

II

Förord

Denna uppsats har skrivits som ett sista steg på vägen mot min magisterexamen i affärsjuridik.

Målet har hela tiden varit att försöka presentera ett arbete som ger läsaren en rättvisande bild av det juridiska problem som behandlats. Det finns ett antal personer som förtjänar ett stort tack för att de hjälpt till att göra denna uppsats möjlig att upprätta. Först och främst vill jag rikta ett stort tack till min handledare Bertil Bengtsson som under hela arbetsprocessens gång kommit med värdefulla råd och åsikter. Ett stort tack ska även framföras till Eva-Lotta Sohlberg och Ulf Lindholm på Länsförsäkringar Skaraborg som kommit med förslag och råd angående ämnesval och arbetsstruktur. Slutligen förtjänar även samtliga som deltagit i den empiriska undersökningen, som utgjort en del av underlaget till denna uppsats, ett stort tack. All hjälp och alla råd har varit till stor nytta under mitt arbete och lett till att uppsatsen utformats på ett så bra sätt som möjligt.

Karlstad i maj 2015 Daniel Bohman

(3)

III

Förkortningar

ARN Allmänna Reklamationsnämnden

BrB Brottsbalken (1962:700)

DL Diskrimineringslagen (2008:567)

Ds Departementsserien

FAL Försäkringsavtalslagen (2005:104)

GFAL Lagen (1927:77) om försäkringsavtal

HD Högsta domstolen

HovR Hovrätten

JT Juridisk Tidskrift

KFL Konsumentförsäkringslagen (1980:38)

NFT Nordisk försäkringstidskrift

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

RF Regeringsformen (2011:109)

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

TfR Tidsskrift for rettsvitenskap

TR Tingsrätten

(4)

IV

Sammanfattning

Ett privat försäkringsavtal ses som både en social och ekonomisk trygghet utifall någon oväntad, ogynnsam händelse som omfattas av försäkringsavtalet skulle inträffa. Att kunna teckna ett sådant privat försäkringsavtal är därför av betydelse för de flesta individer. Av denna anledning föreligger en så kallad kontraheringsplikt för försäkringsgivare vid försäkringar som tecknas av konsumenter, vilket innebär att en konsument inte får nekas att teckna en försäkring om det inte finns särskilda skäl för ett sådant nekande. Uppsatsen utgår från bestämmelsen om försäkringsgivares kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter i 3 kap. 1 § FAL. Huvudsyftet är att utreda och försöka klargöra rättsläget kring vilka orsaker som ligger bakom att det finns en kontraheringsplikt gentemot konsumenter på försäkringsavtalsrättens område, när det är godtagbart för en försäkringsgivare att åsidosätta denna plikt samt hur tillämpningen av kontraheringsplikten ser ut på försäkringsbolagen.

Utredningen är genomförd med den rättsdogmatiska metoden som huvudmetod, vilken även kompletteras av en kvalitativ empirisk undersökning.

Kontraheringsplikten är ett undantag från avtalsrättens huvudprincip om avtalsfrihet som begränsar friheten att välja medkontrahent i ett avtalsförhållande. En sådan begränsning är tillåten om den, som är fallet med 3 kap. 1 § FAL, kan motiveras av till exempel sociala skyddshänsyn eller säkerhetsskäl. Inom försäkringsavtalsrätten finns alltså en sådan plikt för försäkringsgivare gentemot konsumenter. Vid fråga om företagsförsäkringar finns inget motsvarande tvång. Denna plikt kan i sin tur åsidosättas om det finns särskilda skäl att neka någon att teckna en försäkring med hänsyn till risken för framtida försäkringsfall, den befarade skadans omfattning, den avsedda försäkringens art eller någon annan omständighet. Under vissa förutsättningar råder det alltså inget tvång för försäkringsgivare att meddela en försäkring, trots att den som ansöker är konsument. En konsument som fått avslag på en ansökan om försäkring kan dock begära att få detta beslut prövat av domstol enligt 7 kap. 6 § FAL.

Bedömningen av huruvida en konsument har rätt att teckna en försäkring eller inte blir en avvägning mellan två motstående intressen. Dels konsumenters och försäkringstagares intresse av att åtnjuta ett försäkringsskydd och dels försäkringsgivarnas intresse av att bedriva en verksamhet som är ekonomiskt försvarlig. Faktorer som generellt sett medför att en försäkringsgivare har rätt att neka en konsument att teckna försäkring är till exempel att det objekt som ska försäkras är förenat med särskilt stora risker eller att den som ansöker om försäkring tidigare begått eller försökt begå försäkringsbedrägeri. Något som komplicerar bilden av vart gränsen går för när det är godtagbart för en försäkringsgivare att neka en konsument att teckna en försäkring är den omständighet att det endast finns ett rättsfall från högsta instans som är relevant för frågan om rätten till försäkring vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter.

Hanteringen av frågor som rör kontraheringsplikten börjar logiskt nog hos försäkringsbolagen, där en bedömning kring lämpligheten av att meddela en försäkring genomförs. Det handlar om en riskbedömning där olika typer av så kallade försäkringstekniska skäl är av betydelse för det beslut som meddelas. Ett beslut kan överprövas internt på försäkringsbolagen och utgångspunkten vid hanteringen av frågor rörande kontraheringsplikten har i regel sin grund i de bestämmelser som finns i FAL.

(5)

V

Innehåll

Förord ... II Förkortningar ... III Sammanfattning ... IV

1 Inledning ... 7

1.1 Problembakgrund ... 7

1.2 Syfte och frågeställningar ... 9

1.3 Avgränsningar ... 9

1.4 Metod och material ... 10

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... 10

1.4.2 Rättssociologisk metod ... 12

1.4.3 Empiriskt material ... 13

1.4.4 Motivering av tillämpad metod ... 14

1.5 Objektivitet ... 16

1.6 Forskningsläge ... 16

1.7 Disposition ... 17

2 Avtalsfrihet och kontraheringsplikt ... 18

2.1 Inledning ... 18

2.2 Avtalsfrihet som utgångspunkt ... 18

2.3 Syften bakom avtalsfriheten ... 19

2.4 Kontraheringsplikt som undantag ... 19

2.5 Syften bakom kontraheringsplikten ... 20

3 Kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter ... 22

3.2 Försäkringsavtalet ... 22

3.3 Kontraheringspliktens bakgrund ... 23

3.4 Nuvarande lagstiftning ... 24

3.4.1 Rätt till försäkring ... 24

3.4.2 Rätt att förnya försäkring ... 26

3.4.3 Försäkringsgivares uppsägning och ändring i förtid ... 27

3.5 Förhållande till person- och företagsförsäkring ... 27

3.6 Möjligheter till prövning ... 29

4 Rättspraxis och empirisk undersökning ... 30

4.2 Rättspraxis ... 30

(6)

VI

4.3 Empirisk undersökning ... 31

4.3.1 Sammanställning av svar ... 31

5 Analys ... 34

5.2 Kontraheringsplikt kontra avtalsfrihet ... 34

5.3 Betydelsen av försäkringsavtal ... 35

5.4 Undantag från försäkringsgivares kontraheringsplikt ... 37

5.5 Möjligheter till prövning ... 41

5.6 Rättspraxis och empirisk undersökning ... 42

6 Slutsatser ... 45

7 Avslutande reflektioner ... 46

Bilaga I ... 47

Bilaga II ... 48

Källförteckning ... 52

Rättsfallsregister ... 55

(7)

7

1 Inledning

1.1 Problembakgrund

För att någorlunda förstå vad som menas med försäkringsavtalsrätt kan det vara av vikt att försöka komma med en definition av begreppet försäkring. En enhetlig definition har dock under tidens lopp visat sig vara svår att fastställa.¹ Det står dock klart att ett försäkringsavtal uppvisar vissa särdrag som skiljer det från andra typer av avtal. Ett försäkringsavtal sluts mellan ett försäkringsbolag, ibland benämnt försäkringsgivaren, och försäkringstagaren. Innebörden av avtalet är i stora drag att försäkringsgivaren, mot erläggande av en försäkringspremie från försäkringstagaren, åtar sig att utge ersättning till försäkringstagaren om en händelse som omfattas av försäkringsavtalet inträffar. Försäkringsgivaren tar således på sig ett ansvar för en risk. Detta utgör huvudprestationen av försäkringsgivarens del av försäkringsavtalet även om något försäkringsfall inte skulle inträffa under avtalstiden. Den omständigheten att en försäkringsgivare kanske inte behöver aktualisera sitt betalningsansvar under avtalstiden innebär dock inte att själva ansvarsbärandet i sig inte utgör ett fullgörande av avtalsförpliktelsen.²

En försäkring kan även sägas innebära en riskgemenskap och en samverkan mellan försäkringstagarna i och med att alla som tecknar en liknande försäkring också är utsatta för och vill skydda sig mot likartade risker. Att försäkringstagarna är utsatta för risker innebär att de händelser försäkringsavtalet är avsett att skydda är ovissa på så sätt att det är osäkert om och i så fall när ett försäkringsfall inträffar. Då det är osannolikt att händelser som omfattas av försäkringen i fråga drabbar alla som tecknat en sådan försäkring sker en riskutjämning om flera personer försäkrar sig mot dessa händelser. Skyddet för den som drabbas av ett försäkringsfall består av de premier som erlagts av samtliga försäkringstagare, försäkringstagarkollektivet, till den typ av försäkringsavtal som omfattar den aktuella händelsen. Den som tecknar ett försäkringsavtal handlar alltså i eget intresse genom att erlägga en premie trots att det finns en möjlighet att ett försäkringsfall aldrig inträffar. Även om så vore fallet har försäkringstagaren genom detta agerande tillgodosett sitt intresse av att erhålla ersättning om en händelse som omfattas av försäkringsavtalet trots allt skulle inträffa.³

Den första renodlade lagen om privata försäkringar tillkom 1927 i form av Lagen (1927:77) om försäkringsavtal (GFAL) efter ett nordiskt samarbete gällande den centrala civilrättsliga lagstiftningen. Då det i Sverige bedömdes finnas ett särskilt angeläget lagstiftningsbehov för konsumentförsäkringar trädde sedermera Konsumentförsäkringslagen (1980:38) (KFL) i kraft 1981. Denna lag reglerade försäkringsavtal som tecknades av konsumenter och som avsåg egendomsskador, medan GFAL fortsatte att reglera övriga privata försäkringsavtal.⁴ Dagens lagstiftning på försäkringsavtalsrättens område består av Försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL). Lagen trädde i kraft 2006 och ersatte därmed dåvarande lagstiftning gällande privata försäkringar, som bestod av GFAL och KFL. Ikraftträdandet av lagen var slutresultatet av en process som avsåg att reformera den försäkringsavtalsrättsliga lagstiftningen. Syftena med införandet av dagens FAL var bland annat att genomföra ett konsekvent konsumentskydd även

1 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 6.

2 Bengtsson, B, Försäkringsrätt – Några huvudlinjer, s. 11 f.

3 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 7 f.

4 Prop. 2003/04:150, s. 96 f.

(8)

8 för personförsäkringar, att anpassa lagregleringarna till försäkringsformer som tidigare inte reglerats och att modernisera lagstiftningen i övrigt.⁵

Utgångspunkten och huvudprincipen i svensk rätt är att avtalsfrihet råder när det kommer till att sluta ett avtal. Detta innebär att var och en själva ska kunna bestämma om de vill ingå ett avtal, med vem avtalet ska ingås och vad avtalet ska innehålla.⁶ Från denna huvudprincip finns dock vissa undantag. Vid vissa typer av avtal råder en så kallad kontraheringsplikt för den ena parten. Innebörden av kontraheringsplikten är att det föreligger en skyldighet för denna part att sluta avtal med motparten. Inom försäkringsavtalsrättens område föreligger en kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter och vid personförsäkringar, vilket regleras i 3 kap. 1 § FAL respektive 11 kap. 1 § FAL. Vad gäller individuella skadeförsäkringar för konsumenter, som avser skador som uppkommer på olika typer av egendom, stadgas i 3 kap. 1 § FAL att ett försäkringsbolag inte får vägra en konsument att teckna en sådan försäkring som bolaget normalt tillhandahåller allmänheten när det har fått de uppgifter som behövs, om det inte finns särskilda skäl för vägran med hänsyn till risken för framtida försäkringsfall, den befarade skadans omfattning, den avsedda försäkringens art eller någon annan omständighet.

Regleringen i 3 kap. 1 § FAL kan anses vara problematisk av flera anledningar. Först och främst ger begreppet särskilda skäl ingen fullständig vägledning kring när en vägran att teckna en försäkring från försäkringsgivarens sida är acceptabel eller inte, utan detta begrepp är öppet för tolkning. En konsument blir därmed i det första läget, det vill säga vid ansökan om att teckna en försäkring, till stor del beroende av den bedömning försäkringsgivaren gör av huruvida en försäkring ska få tecknas eller inte. Det skulle kunna uttryckas så att den svagare parten blir avhängig den traditionellt sett starkare partens bedömning redan innan ett avtal ingåtts.⁷ Det finns även vissa oklarheter kring hur en bedömning av huruvida någon är berättigad till att teckna en försäkring eller inte går till på försäkringsbolagen. Konsumenter kan dock begära att en försäkringsgivares vägran att meddela en försäkring prövas av domstol i enlighet med 7 kap.

6 § FAL. Denna möjlighet verkar däremot inte ha aktualiserats i något fall då det inte finns något prejudicerande rättsfall som berör rätten till försäkring vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter enligt 3 kap. 1 § FAL eller enligt tidigare gällande lagstiftning. Även övrig praxis gällande individuella skadeförsäkringar för konsumenter som skulle kunna vara relevant för frågan om kontraheringsplikt är knapphändig. Detta gör att det kan vara svårt att skapa en någorlunda god bild av hur tillämpningen av kontraheringsplikten skulle komma att gå till vid en domstolsprövning.

Den största delen av tillämpningen av kontraheringsplikten sker således istället hos försäkringsgivarna, vilket kan göra det svårt för i synnerhet konsumenter att överblicka eller försöka förutse vilket beslut försäkringsgivaren kan komma att fatta i fråga om tecknandet av en försäkring. I och med att det inte uppstår något avtalsförhållande mellan en försäkringsgivare och en konsument när denne nekas att teckna en försäkring kan inte heller någon prövning av tvisten ske hos Allmänna reklamationsnämnden (ARN), då denna nämnd i försäkringssammanhang endast uttalar sig i tvister angående konsumentförsäkringar där ett avtal redan kommit till stånd.⁸ Någon annan utomrättslig tvistlösningsnämnd synes inte heller

5 Bengtsson, B, Försäkringsavtalsrätt, s. 153 f.

6 Ramberg, J, Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, s.27.

7 Bengtsson, B, Försäkringsrätt- Några huvudlinjer, s. 28.

8 Se SOU 2014:47, s. 68 f.

(9)

9 finnas till förfogande. Alternativet för en konsument som blivit nekad att teckna en försäkring är alltså att föra talan i allmän domstol, vilket kan ses som ett stort steg för en konsument.

1.2 Syfte och frågeställningar

Mot bakgrund av ovanstående problematik kan konstateras att det råder vissa oklarheter kring när det är godtagbart för en försäkringsgivare att neka en konsument att teckna en individuell skadeförsäkring i enlighet med 3 kap. 1 § FAL. Då det föreligger en kontraheringsplikt från försäkringsgivarens sida gentemot konsumenter på försäkringsavtalsrättens område är det av intresse att utreda varför en sådan plikt föreligger samt när det är möjligt att göra avsteg från denna plikt. Det faktum att den rättspraxis som är relevant för detta uppsatsämne är något knapphändig indikerar dessutom att bestämmelsen angående kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter endast i undantagsfall varit av intresse vid en domstolsgranskning i högsta instans. Det finns därmed ett behov av en rättslig utredning av frågan. Syftet med denna framställning är att försöka klargöra rättsläget angående försäkringsgivares kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar gällande konsumenter. Detta för att skapa en tydligare bild av när kontraheringsplikten kan åsidosättas, hur denna tillämpas av försäkringsgivarna samt vad en konsument som blivit nekad att teckna en försäkring har för möjligheter att vidta rättsliga åtgärder gentemot försäkringsgivaren. De frågeställningar som bildar utgångspunkten för denna uppsats är således:

 Varför finns det en kontraheringsplikt för försäkringsgivare gentemot konsumenter på försäkringsavtalsrättens område?

 Under vilka omständigheter är det godtagbart för en försäkringsgivare att åsidosätta kontraheringsplikten enligt 3 kap. 1 § FAL?

 Hur ser tillämpningen av kontraheringsplikten inom försäkringsavtalsrätten ut hos försäkringsgivarna?

1.3 Avgränsningar

De privata försäkringsavtalen förekommer i ett antal olika former. En indelning kan i första hand göras mellan konsumentförsäkringar och företagsförsäkringar. Konsumentförsäkringarna kan i sin tur delas upp i individuella skadeförsäkringar och individuella personförsäkringar.

Skadeförsäkringarna avser egendomsskador medan personförsäkringarna avser personskador.

De olika typerna av försäkringar medför att också bestämmelserna kring dessa varierar till viss del. En tvingande lagregel för konsumentförsäkringar kan exempelvis sakna motsvarighet när det gäller företagsförsäkringar osv.

I denna uppsats kommer fokus att ligga på att utreda de frågor som finns kring kontraheringsplikten vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter. Det kommer dock att ske vissa jämförelser med personförsäkringar och företagsförsäkringar i syfte att visa på vissa likheter och skillnader avseende kontraheringsplikten vid olika typer av privata försäkringar och på så vis ge en tydligare och mer pedagogisk bild kring försäkringsgivares kontraheringsplikt vid dessa typer av försäkringar. Uppsatsen rör i första hand inte frågor eller tvister som uppkommer mellan försäkringsgivare och försäkringstagare sedan ett försäkringsavtal tecknats. Vissa sådana frågor, som exempelvis försäkringsgivarens rätt att säga upp en försäkring i förtid, kommer dock att beröras i viss mån då de kan ha relevans eller vara till vägledning för frågan om kontraheringsplikt. Vidare kommer sociala försäkringar och övriga offentliga försäkringar inte att beröras i denna utredning. Inte heller kommer en ingående diskussion föras angående huruvida det eventuellt föreligger någon rättslig polycentri på

(10)

10 försäkringsavtalsrättens område, då en djupgående diskussion i denna fråga inte kan anses rymmas inom ramen för denna uppsats.⁹

1.4 Metod och material

Rättsvetenskapen är, i enlighet med sin beteckning, vetenskapen om rätten. Det skulle därför kunna sägas att vetenskapliga studier som har rätten i fokus också är rättsvetenskap. Med rätten menas i första hand sådana rättsregler som har en erkänd auktoritet i förhållande till andra normer, som kan vara av till exempel moralisk eller teknisk karaktär.¹⁰ Då det först och främst är metoden som avgör huruvida ett arbete kan betraktas som vetenskapligt eller inte är det av vikt att tillämpa en metod som är väl överensstämmande med ämnesval och material.¹¹

1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Kleineman menar att en vanligt förekommande beskrivning av den rättsdogmatiska metoden är att dess syfte är att rekonstruera en rättsregel eller lösningen på ett rättsligt problem genom att applicera en rättsregel på densamma. En grundläggande förutsättning för att komma fram till en sådan lösning är att utgå från de principer som finns angående användandet av allmänt accepterade rättskällor. Dessa källor består av lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och juridisk litteratur.¹² Vid en rättsdogmatisk analys är målet att undersöka rättskällelärans aspekter på ett sätt som gör att slutresultatet skapar en klar bild av gällande rätt, alltså hur den aktuella rättsregeln ska uppfattas i ett konkret sammanhang. Den rättsregel som är föremål för utredning är ofta abstrakt och det är sambandet mellan denna abstrakta rättsregel och den konkreta tillämpningssituationen som utgör ett särskilt karaktärsdrag för rättsdogmatiken. Den juridiska argumentationen är även en central del i rättsdogmatiken. De frågor som är av klar betydelse är vilka argument som är godtagbara och vilken position rättskälleläran ska ha i denna argumentation. Det görs allmänt sett skillnad på bunden och fri argumentation. Den bundna argumentationen har rättskälleläran och dess innehåll som en strikt utgångspunkt medan den fria argumentationen å sin sida även kan använda sig av skälighetsinriktade rättviseargument.¹³ Kravet på att utgå från de accepterade rättskällorna är det som tydligast skiljer rättsdogmatiken från andra, till exempel samhällsvetenskapliga, metoder då dessa även kan använda sig av annat material för att tolka hur förslagsvis en rättsregel fungerar i praktiken.¹⁴ Samtidigt hävdar Jareborg att även en rättsdogmatiker i sin argumentation kan utgå från ett vidare perspektiv som går utöver den gällande rätten i och med att all vetenskaplig verksamhet går ut på att finna nya svar och bättre lösningar. Det är, som Jareborg uttrycker det, helt legitimt för en rättsdogmatiker att eftersöka en ideal lösning på ett rättsligt problem. Rättsdogmatiken är dock till skillnad från annan rättsvetenskap systemintern till sin karaktär, vilket innebär att huvudregeln trots allt är att utgångspunkten innebär en viss bundenhet till källor som gör det möjligt att identifiera detta system. Den rättsdogmatiska rekonstruktionen av det normativa systemet ger mening åt lagstiftning och rättspraxis. Den nytta rättsdogmatiken bidrar med till en rättsordning är således nödvändig för förutsebarheten, rättssäkerheten och för den effektiva kontrollen av myndigheters, regeringens och riksdagens beslutsfattande.¹⁵

9 För en mer utförlig genomgång av rättslig polycentri hänvisas till t ex Gustafsson, H, Rättens polyvalens.

10 Sandgren, C, Festskrift till Peter Seipel, s. 529 f.

11 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 35.

12 Kleineman, J, Juridisk metodlära – Rättsdogmatisk metod, s. 21.

13 Kleineman, J, Juridisk metodlära – Rättsdogmatisk metod, s. 26 f.

14 Kleineman, J, Juridisk metodlära – Rättsdogmatisk metod, s. 29.

15 Jareborg, N, SvJT 2004, s.4 f.

(11)

11 Enligt Sandgren kan ett antal karaktärsdrag fastställas för rättsdogmatiken. Först och främst är det metoden och materialet som utmärker rättsdogmatiken då denna måste bruka de accepterade rättskällorna på ett sätt som överensstämmer med rättskälleläran. Syftet att fastställa vad som är att anse som gällande rätt är en annan faktor som är typisk för rättsdogmatiken. Regleringen av vad som är att betrakta som godtagbar juridisk argumentation är en funktion som är utmärkande för rättsdogmatiken i likhet med dess inifrånperspektiv. Med inifrånperspektiv menas att rättsdogmatiken utgår från och arbetar inom ramen för den gällande rätten. Den verksamhet som rättsdogmatiken bedriver är också karaktäristisk för metoden. Verksamheten består av tolkning och systematisering. Rättssystemets systematik och enhetlighet utgör alltså en central del av rättsdogmatiken. Även den omständigheten att rättsreglerna har karaktären av auktoriserande regler innebär ett typiskt rättsdogmatiskt drag. Slutligen vilar rättsdogmatiken på ett antal grundantaganden. Ett av dessa grundantaganden utgörs av materiell rättssäkerhet vilket i sin tur innebär ett antagande om förutsebarhet och etiskt godtagbara slutsatser.¹⁶ Peczenik menar att ett av rättsdogmatikens erkända mål är att framställa rättsordningen som ett koherent system av huvudregler och undantag. Vid denna framställning används systematisering och analysering av juridiska begrepp, vilket stöttas av den juridiska argumentationen. Rättsdogmatiken beskriver gällande rättsregler på olika rättsområden och innebär en samverkan mellan rättskällornas relevans och värderingar. De traditionella rättskällorna har en uppenbart juridisk relevans inom rättsdogmatiken, medan deras moraliska aspekter endast aktualiseras indirekt, exempelvis i form av moraliska anledningar till att följa en viss lagstiftning. Värderingarna utgör likväl en nödvändig beståndsdel för rättsdogmatiken.

Detta innebär att rättsdogmatiken och rättskälleläran varken är rent deskriptiva eller rent normativa, de är istället att betrakta som deskriptivnormativa.¹⁷ Den deskriptiva delen syftar till att utreda vilka faktorer och vilket material som till exempel en domare faktiskt beaktar i sitt beslutsfattande. Den normativa delen tar istället sikte på att försöka fastställa hur detta beslutsfattande bör gå till.¹⁸

Rättskälleläran utgör, som ovan nämnts, en central del av rättsdogmatiken. Den har till uppgift att beskriva, förklara, rättfärdiga och kritisera de traditionella rättskällorna.¹⁹ Vilken ställning en rättskälla har i den juridiska argumentationen bestäms av vissa rättskällenormer.²⁰ Dessa rättskällenormer betecknas även som hanteringsregler och utgörs av oskrivna regler som handlar om hur innehållet i rättsreglerna ska fastställas, hur det säkra regelbeståndet ska användas och hur det kan utvecklas. Det kan uttryckas som så att hanteringsreglerna är regler om användningen av regler.²¹ Den viktigaste uppgiften rättskällenormerna har bildas av den indelning som visar vilken auktoritet de traditionella rättskällorna åtnjuter. Indelningen består av rättskällor som ska, bör och får beaktas i den juridiska argumentationen. De rättskällor som ska beaktas är bland annat lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler. Till källor som bör beaktas hör prejudikat, lagförarbeten, material som auktoritativt visar innebörden av vissa sedvänjor och internationella konventioner som ligger till grund för inhemsk lagstiftning.

De rättskällor som slutligen får beaktas utgörs av bland annat institutionella rekommendationer, rättsvetenskaplig doktrin samt utländsk rätt. Innebörden av indelningen mellan rättskällorna är

16 Sandgren, TfR 04/05, s. 649 ff.

17 Peczenik, A, SvJT 2005, s. 249 f.

18 Strömholm, S, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 319.

19 Peczenik, A, Vad är rätt, s. 212.

20 Peczenik, A, Vad är rätt, s. 214.

21 Strömholm, S, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 34.

(12)

12 att de källor som ska beaktas är starkare än de rättskällor som bör beaktas och dessa är i sin tur starkare än de rättskällor som får beaktas vid den juridiska argumentationen. Således skapas en så kallad rättskällehierarki.²² Genom att bestämma olika rättskällors ställning bidrar rättskällenormerna enligt Peczenik till att göra den juridiska argumentationen fullständig och kontrollerbar. Vidare anses rättskällenormerna skapa en bättre förutsebarhet och rättssäkerhet.²³ 1.4.2 Rättssociologisk metod

Rättssociologi kan sägas vara både samhällsvetenskap och rättsvetenskap på en och samma gång. Huruvida betoningen ligger på samhällsvetenskapen eller rättsvetenskapen är beroende av problemställningen i det aktuella fallet. Ett tydligt karaktärsdrag för rättssociologin är att den undersöker relationen mellan rätt och samhälle. När rättssociologin verkar ur ett rättsvetenskapligt perspektiv belyses hur olika samhällsförhållanden påverkar hur rätten bildas och tolkas. Det kan även uttryckas som att rättssociologin studerar rättsliga fenomen med samhällsvetenskapliga metoder. Medan rättsdogmatiken har som utgångspunkt att verkligheten överensstämmer, eller åtminstone borde överensstämma, med vad som föreskrivs i rättsreglerna intresserar sig rättssociologin av den faktiska tillämpningen av rätten oavsett vad de auktoritativa rättskällorna säger. Detta eftersom det i praktiken finns andra faktorer som kan vägas in vid tillämpningen av rätten. Det kan förklaras som så att rättsdogmatiken står för en tillämpning som stödjer sig på erkända rättskällor. Rättssociologin å sin sida förespråkar en tillämpning som har sin grund i teoretiska antaganden och empirisk erfarenhet.²⁴

En beskrivning av den rättssociologiska tankemodellen är att den avser att visa hur rätten hänger ihop med samhället. Den rättssociologiska definitionen av ett rättssystem sker således ur ett utifrånperspektiv, eller ett externt perspektiv. Detta till skillnad från rättsdogmatiken som istället har ett utpräglat internt perspektiv. Medan det rättsvetenskapliga perspektivet av rättssociologin ser rätten som ett normativt fenomen ser det samhällsvetenskapliga perspektivet på rätten som en empirisk företeelse som praktiseras inom ramen för samhälleliga organ. En jämförelse mellan en rättsdogmatiker och en rättssociolog kan liknas vid ett spel.

Rättsdogmatikern deltar i själva spelet, internt perspektiv, medan rättssociologen iakttar spelet från sidan, externt perspektiv.²⁵ Då rättsdogmatikern deltar i spelet strävar denne efter att bidra till att upprätthålla spelets regler. Detta till skillnad från rättssociologen som genom att beakta spelets regler försöker åstadkomma en utveckling av hela spelet. Aktörerna behöver för sina respektive uppdrag olika typer av kompetens och häri går en klar skillnad att utläsa mellan en rättsdogmatiker och en rättssociolog. Rättsdogmatikern ska förhålla sig opartisk och neutral när ett rättsligt problem ska lösas, samtidigt som det är mer acceptabelt för en rättssociolog att verka för en utveckling som kan te sig partisk, men som långsiktigt sett kan gynna hela samhället. En praktiserande jurist, som ofta tillämpar en typ av rättsdogmatisk metod, intresserar sig i första hand för att en viss lagstiftning tolkas och tillämpas på ett korrekt sätt i det konkreta fallet.

Rättssociologin syftar till att försöka utreda och besvara andra typer av frågor angående rätten.

Här handlar det mer om att dels utreda varför vi överhuvudtaget har regler och dels vad de regler vi har för med sig för konsekvenser. En sådan utredning kan avse att undersöka vilka orsaker som finns till att regler växt fram rent allmänt eller i konkreta fall. Den kan också avse

22 Peczenik, A, Vad är rätt, s. 214 ff.

23 Peczenik, A, Vad är rätt, s. 223 ff.

24 Hydén, H, Juridisk metodlära – Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, s. 207 f.

25 Svanberg, J, Rättssociologi – en introduktion, s. 32.

(13)

13 att fastställa en funktionell sida hos en lag, det vill säga vilket resultatet blir av en rättslig reglering.²⁶

Ett annat utmärkande drag för rättssociologin är att den utgår från de traditionella rättskällorna som problem istället för antaganden. En kärnfråga för rättssociologin blir därmed att besvara hur rättssystemet, antingen som helhet eller endast i form av viss lagstiftning, påverkar människors beteenden i olika avseenden.²⁷

1.4.3 Empiriskt material

Empiriskt material består av information eller upplysningar om faktiska samhällsförhållanden som bygger på erfarenheter av dessa förhållanden. Med erfarenhet menas i detta sammanhang iakttagelser av information genom användning av olika mänskliga sinnen så som syn, hörsel etc. Vid en vetenskaplig studie sker behandlingen av empiriskt material på ett systematiskt sätt, vilket innebär att sådant empiriskt material som är relevant för studiens problemställningar är av vikt att införskaffa även om denna process kan vara tidskrävande. Detta för att garantera att det empiriska materialet blir så pålitligt som möjligt.²⁸ Vid avgörandet av huruvida empiriskt material är att betrakta som tillförlitligt eller inte är det främst två begrepp som är av intresse, reliabilitet och validitet. Reliabilitet går ut på att den aktuella undersökningen är korrekt genomförd, medan validitet innebär att undersökningen har avsett vad som åsyftats med den och inget annat.²⁹ Frågan om reliabilitet kan något mer ingående beskrivas som en fråga angående om de resultat som följer av en undersökning skulle bli likadana om undersökningen gjordes om, eller om resultatet beror på slumpmässighet eller tillfälligheter. Validiteten blir en bedömningsfråga av om de slutsatser som dragits av en undersökning kan bedömas hänga ihop eller inte.³⁰ Då empiriska undersökningar grundar sig på erfarenheter upplevda av mänskliga sinnen är urvalet stort av vad som kan användas som empiriskt material. Sådant material kan bestå av till exempel statistik, intervjuer, enkäter och massmediematerial.³¹

Vid empiriska undersökningar görs i allmänhet skillnad mellan kvantitativa och kvalitativa undersökningar. En kvalitativ undersökning är lämplig att använda när syftet eller målet är att genomföra en analytisk beskrivning av en situation. En kvantitativ undersökning innebär snarare en statistisk generalisering då avsikten oftast är att ge en överblick över större målgrupper eller populationer. Något annat som skiljer en kvalitativ undersökning från en kvantitativ är att den kvalitativa undersökningen är mer flexibel till sin karaktär i och med att en viss anpassning kan komma att ske om nya erfarenheter skulle uppkomma under undersökningens gång. Kvantitativa undersökningar är däremot mer strukturerade på så sätt att de inte ändras under undersökningens gång. En annan skillnad som kan belysas mellan kvalitativa och kvantitativa undersökningar är vilket förhållande den som genomför undersökningen har till dess källor. De kvalitativa studierna kännetecknas av närhet och sensitivitet medan en kvantitativ studie präglas av avstånd och selektivitet. Vid kvalitativa studier sker således ett arbete som är närmare i förhållande till källorna än vad som är fallet vid kvantitativa undersökningar där endast vissa förutvalda aspekter på källorna utforskas och där en större distans hålls till dessa. Det föreligger även vissa skillnader i fråga om tolkning och

26 Hydén, H, Juridisk metodlära – Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, s. 226.

27 Svanberg, J, Rättssociologi – en introduktion, s. 13.

28 Grönmo, S, Metoder i samhällsvetenskap, s. 40 f.

29 Thurén, T, Vetenskapsteori för nybörjare, 26.

30 Bryman, A, Samhällsvetenskapliga metoder, s. 43.

31 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 1044.

(14)

14 precision i och med att kvalitativa undersökningar på grund av sin flexibla karaktär kan ge goda möjligheter till relevanta tolkningar av källmaterialet. Detta medan kvantitativa undersökningar tenderar att vara mer avgränsade och enhetliga, vilket leder till att en viss precision skapas kring dessa källor.³²

Angående användandet av empiriskt material i rättsvetenskapliga arbeten förespråkar framförallt Sandgren en ökad användning av sådant material. Med empiriskt material inom rättsvetenskapen åsyftas vanligtvis annat material än det som redovisas i rättskälleläran.³³ Det kan finnas olika syften med att använda empiriskt material i ett rättsvetenskapligt arbete. Ett syfte kan vara att redovisa en form av bakgrundsinformation, det vill säga hur ett rättsligt fenomen använts och vem som tar det i bruk. Ett annat syfte kan vara att visa på relevansen hos det rättsliga problem som behandlas.³⁴ Trots att det inte finns någon generell riktlinje för när empiriskt material kan användas inom rättsvetenskapliga arbeten finns det vissa faktorer som kan vara av betydelse för en sådan bedömning. En sådan faktor kan vara att det föreligger brist på rättskällematerial på det område som ska undersökas. Saknas exempelvis vägledande rättspraxis stärks skälen för att använda empiriskt material.³⁵ Att använda kvalitativt empiriskt material torde inte heller vara främmande för en jurist då juridiken i grunden är en kvalitativ verksamhet. Ett kvalitativt, tolkande tillvägagångssätt är således inget som är oförenligt med ett rättsvetenskapligt arbete.³⁶

En viktig fråga är hur empiriskt material ska integreras i den rättsliga utredningen. Ur ett rättsvetenskapligt perspektiv är det av intresse att det empiriska materialet knyter an till gällande rätt och ingår i den rättsliga analysen. Detta gäller särskilt om det rör sig om en så kallad traditionell rättslig analys.³⁷ Sandgren menar även att en ökad användning av empiriskt material kan tjäna som komplement till den traditionella rättsvetenskapen.³⁸ En förutsättning för användandet och analyserandet av empiriskt material i rättsvetenskapliga arbeten är dock att den utvalda empiriska informationen inte får användas godtyckligt. Det tillvägagångssätt som används ska redovisas på ett tydligt sätt som möjliggör en liknande undersökning för någon annan uppsatsförfattare eller forskare. Med detta menas att undersökningen ska vara intersubjektivt prövbar.³⁹

1.4.4 Motivering av tillämpad metod

Den metod som har utgjort utgångspunkten för denna uppsats är den rättsdogmatiska metoden.

Detta mot bakgrund av att denna metod ansetts lämpa sig bäst för att uppfylla uppsatsens syfte och besvara majoriteten av dess frågeställningar. Som ett komplement till den rättsdogmatiska metoden har även en kvalitativ empirisk undersökning genomförts för att ytterligare berika den rättsliga argumentationen och analysen.⁴⁰ En sådan undersökning måste anses ligga i linje med uppsatsens syfte och kraven som ställs därefter.⁴¹ Den största anledningen till att empiriskt material har använts i utredningen är att den rättspraxis som finns på området är knapphändig

32 Grönmo, S, Metoder i samhällsvetenskap, s. 133 ff.

33 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 733.

34 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 739 f.

35 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 1036 ff.

36 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 1049 f.

37 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 1051 f.

38 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 1064.

39 Sandgren, C, JT 2004/05, s. 310.

40 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 42.

41 Hellner, J, Metodproblem i rättsvetenskapen, s. 105.

(15)

15 och inte heller specifikt handlar om frågan kring försäkringsgivares kontraheringsplikt gentemot konsumenter.⁴² Det bör därmed vara av intresse att redovisa någon form av tillämpning av de frågor som kan uppstå kring kontraheringsplikten för försäkringsgivare enligt 3 kap. § 1 FAL, även om denna tillämpning inte sker på domstolsnivå. Empiriskt material bestående av icke traditionella rättskällor kan även föras in i en analys av gällande rätt och bidra till dess förbättring. Det bör dock betonas att empiriskt material ensamt inte kan ersätta den sammanvägning av allt material som måste genomföras.⁴³ Metoden för denna uppsats kan alltså ses som en kombination mellan rättsdogmatisk metod och en kvalitativ empirisk undersökning där den rättsdogmatiska metoden har utgjort huvuddelen av framställningen och argumentationen, medan den empiriska undersökningen syftat till att tjäna som ett komplement till den rättsliga framställningen och analysen.

Det är inte otänkbart att en alternativ metod till den rättsdogmatiska metoden i denna utredning hade kunnat bestå i en rent rättssociologisk metod. Detta främst med anledning av att det inte endast är de traditionella rättskällorna som beaktats i framställningen, utan även en kvalitativ empirisk undersökning. Av ett antal olika anledningar har dock den rättssociologiska metoden valts bort till förmån för en kombination mellan rättsdogmatisk metod och empiriskt material.

Den första anledningen kan sägas bero på att användandet av empiriskt material i sig inte innebär att en utredning blir fullfjädrat rättssociologisk.⁴⁴ Som tidigare nämnts är dessutom Jareborg av åsikten att även en rättsdogmatiker kan gå utöver den gällande rätten för att finna ideala lösningar.⁴⁵ Vidare skulle en tillämpning av den rättssociologiska metoden inte vara förenlig med syftet för denna uppsats, då detta syfte är att beskriva, tolka och analysera de regler som finns angående kontraheringsplikten för försäkringsgivare vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter. Syftet är inte att utreda vilka konsekvenser eller effekter en viss tillämpning av denna lagstiftning får för samhället eller att analysera hur vissa samhällsförhållanden skulle kunna påverka denna lagstiftning.⁴⁶ Om så hade varit fallet vore en rättssociologisk metod dock rimlig att ha som utgångspunkt för utredningen, vilken då skulle fått en annan utformning. Vad gäller källmaterialet motiverar inte heller detta en tillämpning av den rättssociologiska metoden trots att empiriskt material är vanligt förekommande vid sådana framställningar. Detta beror till största delen på att den bestämda tyngdpunkten i fråga om material i denna uppsats trots allt har legat på de traditionella rättskällorna, medan det empiriska materialet, som ovan nämnts, varit tänkt att tjäna som ett komplement till dessa källor.

De källor som använts i denna uppsats består av dels de traditionella rättskällorna lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin och dels en kvalitativ empirisk undersökning. Det rättsfall som redovisats är NJA 1987 s. 383, vilket är det enda relevanta fallet från högsta instans som finns rörande försäkringsgivares kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter. Den empiriska undersökningen som genomförts består av ett frågeformulär som skickats ut till en representant vardera till fyra av Sveriges största försäkringsbolag. Formuläret består av sex utvalda frågor som behandlar kontraheringsplikten för försäkringsgivare vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter. Personerna som deltagit i undersökningen är ämneskunniga på området och har besvarat frågorna fristående från varandra och utan några i förväg utvalda svarsalternativ. Syftet med undersökningen har inte varit att försöka fastställa

42 Se avsnitt 1.4.3.

43 Sandgren, C, JT 2004/05, s. 311.

44 Sandgren, C, JT 1995/96, s. 1061.

(16)

16 en tillämpning av kontraheringsplikten som är representativ för försäkringsbranschen som helhet, utan målet är att läsaren ska kunna få en någorlunda god uppfattning om hur tillämpningen av frågan om kontraheringsplikt kan se ut hos försäkringsgivarna. Informationen som framkommit ur undersökningen har sammanställts och redovisats i den deskriptiva delen av uppsatsen samt ingått som en del av analysen. Frågeformuläret och de svar som erhållits har även redovisats i sin helhet i form av två bilagor till denna uppsats.⁴⁷

1.5 Objektivitet

För vetenskapliga utredningar finns ett ideal som förespråkar neutralitet gällande arbetets resultat. Neutraliteten kan kort sagt sägas innebära att författarens eventuella värderingar inte ska ha någon inverkan på det arbete som utförs. Neutralitetsidealet riktar sig alltså inte till en uppsatsförfattares eller forskares person, utan tar bara sikte på den vetenskapliga utredningen i sig. Då det kan finnas flera tolkningar av vad som är att betrakta som gällande rätt får den tolkning som författaren betraktar som den rätta endast redovisas i framställningens värderande del.⁴⁸ I fråga om empiriska undersökningar handlar neutraliteten om att de slutsatser som kan dras av undersökningen inte får vara präglade av fördomar eller önsketänkanden, utan istället ska vara ett resultat av observationer.⁴⁹ Enligt Hermerén är det dock uppenbart att en undersökning kan vara saklig och opartisk trots att den innehåller någon form av metodologisk värdering.⁵⁰

Trots att målet för en rättsvetenskaplig framställning är att uppnå i varje fall någon grad av objektivitet finns det vissa invändningar mot att en fullskalig objektivitet kan uppnås. När det gäller den rättsdogmatiska metoden hävdar Peczenik att en värderingsfri rättsdogmatik bara är en dröm.⁵¹ Vidare beskriver Votinius idén om en värdeneutral rättsvetenskap som omöjlig då rättens innehåll inte utan vidare kan godtas utan någon som helst moralisk reflektion.⁵² Att en hundraprocentig neutralitet inte kan uppnås ifrågasätts inte heller av neutralitetsförespråkare.⁵³ Med dessa stadganden i åtanke kan konstateras att det inte kommer att vara möjligt att uppnå en helt objektiv framställning i denna uppsats. Målet är dock att i så hög utsträckning som möjligt skilja värderingar från de fakta som framkommer i källmaterialet. Detta gäller för såväl de traditionella rättskällorna som den empiriska undersökningen.

1.6 Forskningsläge

Frågan om försäkringsgivares kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter är ett ämne som genom åren inte behandlats särskilt frekvent, vare sig i avhandlingar eller i studentuppsatser. En avhandling som kan nämnas är Thomas Wilhelmssons

”Om styrning av försäkringsvillkor” från 1977. Denna avhandling avser en studie om avtalsfriheten vid frivilliga skadeförsäkringar enligt dåvarande lagstiftning, där någon lagstadgad kontraheringsplikt dock inte förelåg. En annan undersökning som förtjänar att nämnas är ”Avtalsfrihet – rätt till avtal” från 1997 av Frey Nybergh. Detta verk berör kontraheringsplikten till förmån för privatpersoner i allmänhet och inte endast i fråga om försäkringar. Vad gäller studentuppsatser finns det två uppsatser från 2000 som behandlar kontraheringsplikten gentemot konsumenter enligt dåvarande lagstiftning. Det finns även ett

47 Se även avsnitt 4.3.

48 Dahlman, C, Neutralitet i juridisk forskning, s. 42 ff.

49 Dahlman, C, Neutralitet i juridisk forskning, s. 54.

50 Hermerén, G, Värdering och objektivitet, s. 102.

51 Peczenik, A, SvJT 2005, s. 250, jfr resonemanget i avsnitt 1.4.1.

52 Votinius, S, Varandra som vänner och fiender, s. 49.

53 Dahlman, C, Neutralitet i juridisk forskning, s. 63.

(17)

17 antal uppsatser som behandlar försäkringsgivares kontraheringsplikt, men istället fokuserar mer på personförsäkringar. Rörande försäkringsavtalsrättens område i allmänhet är de främsta och mest populära verken ”Försäkringsrätt” från 1965 av Jan Hellner och ”Försäkringsavtalsrätt”

från 2010 av Bertil Bengtsson.

1.7 Disposition

Efter det inledande kapitlet kommer denna uppsats disposition läggas upp enligt följande: I det andra kapitlet sker en presentation av de allmänna utgångspunkterna för avtalsfrihet och kontraheringsplikt samt anledningarna till att en kontraheringsplikt utvecklats inom vissa rättsområden. I det tredje kapitlet redovisas först några av försäkringsavtalets särdrag och en kort historik av kontraheringsplikten inom försäkringsavtalsrättens område, vilket följs upp av en grundlig genomgång av dagens lagstiftning om kontraheringsplikt vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter. I kapitlet kommer även en viss jämförelse att ske mellan kontraheringsplikten vid individuella skadeförsäkringar och kontraheringsplikten vid individuella personförsäkringar och företagsförsäkringar. En kort redogörelse för konsumenters möjligheter till rättsliga åtgärder vid nekad försäkring kommer också att genomföras. Det fjärde kapitlet kommer att bestå i en presentation av dels relevant rättspraxis för området och dels av svaren från den empiriska undersökningen om försäkringsgivares tillämpning av kontraheringsplikten vid individuella skadeförsäkringar för konsumenter som genomförts som en del av den rättsliga utredningen. I det efterföljande femte kapitlet kommer sedan en analys att genomföras mot bakgrund av vad som redovisats i de tidigare kapitlen. I det kapitlet ska göras ett försök att reda ut de oklarheter som föreligger på området samt att besvara uppsatsens frågeställningar. Detta kommer att efterföljas av en kort redovisning av de slutsatser som kan dras av den utredning som genomförts i uppsatsen. Slutligen kommer några avslutande reflektioner kort presenteras.

(18)

18

2 Avtalsfrihet och kontraheringsplikt

2.1 Inledning

Ett avtal utgör ett centralt verktyg för i första hand civilrättsliga förhållanden. Det är dessa avtal som möjliggör att varor och tjänster omsätts på marknaden. Olika avtal kan ha skilda syften och förekomma i olika former.⁵⁴ Avtalsrättens betydelse är av särskild relevans vid avtal där de avtalsslutande parterna framarbetar förmånliga lösningar för speciella behov. För att kunna lösa ett problem gällande en speciell typ av avtal är det dock av vikt att behärska den allmänna avtalsrätten.⁵⁵ Inom svensk rätt är huvudprincipen att det ska råda avtalsfrihet. Från denna huvudprincip finns emellertid vissa undantag. Ett sådant inskränkande undantag utgörs av den så kallade kontraheringsplikten. Det finns ett antal avsikter bakom såväl avtalsfriheten som kontraheringsplikten. I detta kapitel kommer en redogörelse att ske kring innebörden av de båda begreppen, vilket kommer att följas upp av en genomgång av de olika syften som kan tänkas ligga bakom dessa.

2.2 Avtalsfrihet som utgångspunkt

Som ovan nämnts är huvudprincipen inom svensk avtalsrätt att det ska råda avtalsfrihet på marknaden. Innebörden av detta begrepp kan sägas vara att det är upp till varje individ att själv bestämma huruvida denne vill ingå avtal med någon eller inte. Det skulle kunna formuleras som att avtalsfriheten är ett uttryck för dels individens frihet enligt en demokratis grunder och dels ett nödvändigt element i en välmående marknadsekonomi.⁵⁶ Avtalsfriheten kan sägas innebära främst tre saker. Till att börja med medför avtalsfriheten en möjlighet för individer att antingen ingå ett avtal, eller att låta bli att göra det. En valfrihet rörande avtalsingåendet i sig föreligger alltså. Den andra innebörden av avtalsfriheten är att individer själva ska kunna bestämma vem ett avtal ska ingås med samt hur detta avtal i så fall ska slutas. De parter som sluter ett avtal beslutar även om avtalets innehåll och vilka verkningar det ska ha. Detta innebär att parterna själva är fria att förhandla om vilka huvuddrag och detaljer angående till exempel ändringar, upphävning, eller komplettering som ska karaktärisera avtalet.⁵⁷ Att ett avtal ska bygga på frivillighet från parternas sida ses som en förutsättning för att dess bindande verkan ska kunna accepteras. Avtalets bindande verkan ska återspegla och ge uttryck för den enskilde individens självbestämmanderätt.⁵⁸

Utvecklingen av avtalsfriheten kan delas in i tre olika stadier. Det första stadiet anger att avtalsfriheten utgör en utgångspunkt men kan begränsas av tvingande regler. Här är det parternas vilja som ger avtalet dess bindande kraft och tolkningen av avtalet försöker fastställa denna vilja. Det första stadiet kan ses som ett uttryck för den liberala avtalsrätten. Vid det andra stadiet av avtalsfrihet ses denna alltjämt som en utgångspunkt. Dock är det i detta fall den välgrundade tilliten från den som mottar en förklaring om att sluta avtal som ger avtalet dess bindande kraft. Tolkningen tar vid denna utgångspunkt sikte på att ligga så nära det välgrundade intrycket och tilliten som möjligt. Grunden för det andra stadiet har sina rötter från tiden runt sekelskiftet 1900. Det tredje stadiet, som återspeglar det synsätt som föreligger idag, innebär att avtalsfriheten i grunden finns som princip. Däremot förekommer inom hela

54 Agell, A, Malmström, Å, Civilrätt, s. 77.

55 Ramberg, J, Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, s. 18.

56 Taxell, L-E, Avtalsrätt, s. 36.

57 Taxell, L-E, Avtalsrättens normer, s. 32.

58 Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement, s. 67.

(19)

19 avtalsrätten tvingande regleringar som medför att avtalsfriheten kan framstå som övervakad och rudimentär.⁵⁹

Principen om att det ska råda avtalsfrihet har ett nära samband med principen om avtalsbundenhet. Denna princip innebär en skyldighet för parterna att infria avtalet, det vill säga uppfylla de löften de tagit på sig i och med avtalet. Avtalsbundenhet som princip är av särskilt stor betydelse för personer eller parter som har en lägre och svagare ställning i samhället och som inte kan tillvarata sina intressen på ett lika framgångsrikt sätt som starkare parter.⁶⁰ I och med att parterna blir bundna av avtalet kan detta sägas utgöra ett redskap som dels garanterar avtalsparterna att vissa prestationer kommer att utföras i enlighet med avtalet och dels att de utfästelser som lämnas i samband med avtalsslutet skapar en tillit hos motparten. En sådan tillit kan vara av betydelse, särskilt vid avtal där parternas prestationer inte sker vid samma tillfälle.

Principen om att avtal ska hållas, pacta sunt servanda, ses även vid sidan av avtalsfriheten som en hörnsten i en fungerande marknadsekonomi.⁶¹

2.3 Syften bakom avtalsfriheten

Det finns ett antal syften som kan sägas ligga bakom principen om avtalsfrihet. Det finns således vissa hänsynstaganden som görs vid en bedömning av ett avtals ingående. Ett sådant hänsynstagande kan bestå i att det finns ett värde i att ett avtal ingås av individer på ett frivilligt, rationellt och informerat sätt.⁶² Ett av de syften som kan fastställas kring avtalsfriheten är att den ska vara inriktad på att försöka skapa möjligheter för en fungerande marknads medborgare att kunna ingå avtal på rättvisa grunder. Att värna om avtalsfriheten ska alltså underlätta för näringsidkare att producera varor och tjänster medan den ska göra det möjligt för medborgarna att förverkliga de mål de har satt upp för sin tillvaro.⁶³ Vidare kan ett grundläggande ändamål för hela avtalsrätten sägas vara att främja omsättningen på marknaden och även skapa trygghet för denna omsättning genom att förhindra att avtalsparter drabbas av skador.⁶⁴ Avtalsfriheten är även förknippad med idén om att människor i ett modernt samhälle ska vara innehavare av vissa rättigheter över vilka de bestämmer huruvida de ska utnyttjas eller inte. Detta val ska människorna få göra själva utan att några juridiska hinder hamnar i vägen.⁶⁵ Grundidén om avtalsfriheten är att det finns ett slags samhällsintresse av att samhället ska fungera på ett sätt som gör att individen fritt kan utveckla sin personlighet och forma sitt liv.⁶⁶ Ett annat syfte med avtalsfriheten, och även andra grundläggande principer inom avtalsrätten, är att de antas vara av ekonomisk natur. Innebörden av detta är att principerna ska ge en typ av trygghet till det ekonomiska systemets funktion.⁶⁷

2.4 Kontraheringsplikt som undantag

Trots att utgångspunkten inom avtalsrätten är att det ska råda avtalsfrihet på marknaden finns ett antal undantag från denna utgångspunkt.⁶⁸ Ett av dessa undantag är den så kallade kontraheringsplikten, som trots att den betraktas som ett undantag är ett betydande inslag i

59 Nybergh, F, Avtalsfrihet – rätt till avtal, s. 41 med hänvisningar.

60 Ramberg, J, Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, s. 27 f.

61 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 26 f.

62 Svensson, O, Avtalsfrihet och rättvisa, s. 184.

64 Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement, s. 58.

66 Victorin, A, SvJT, s. 437.

67 Bernitz, U, Svensk och Europeisk marknadsrätt I, s. 37.

68 Agell, A, Malmström, Å, Civilrätt, s. 77.

(20)

20 avtalsrätten. Innebörden av kontraheringsplikten är att denna möjliggör för en part att påkalla ett avtalsslut oberoende av huruvida motparten är villig att sluta ett avtal eller inte. Situationen skulle kunna liknas vid att den ena parten har ett stående anbud att ta ställning till och att motparten blir bunden så fort det stående anbudet accepteras. Ett tydligt kännetecken för kontraheringsplikten är dess brist på frihet eller frivillighet vid valet av medkontrahent. Bristen på frivillighet kompletteras även ofta av dels ett förbud mot att avbryta en varaktig avtalsförbindelse och dels en normering av avtalets villkor. Utan dessa komplement skulle kontraheringsplikten riskera att bli endast skenbar, då den skulle vara relativt enkel att kringgå.

En annan beskrivning av kontraheringsplikten är att den innebär ett förbud mot avtalsvägran utan någon saklig grund, dit även begränsningar av uppsägningar av avtal kan hänföras.⁶⁹ Kontraheringsplikten innebär också att friheten att avstå från att ingå ett avtal med någon begränsas eller sätts ur spel. Medan ett avtal vanligtvis ses som ett uttryck för båda parternas viljor innebär kontraheringsplikten att en avtalspart kan bli bunden av motpartens ensidiga viljeförklaring utan att något eget samtycke uttryckts.⁷⁰ Begränsningen av avtalsfriheten blir i detta fall tvådelad. Möjligheterna att underlåta att ingå ett avtal reduceras, vilket i sin tur leder till att även friheten i valet av medkontrahent inskränks.⁷¹ Enligt Nybergh medför kontraheringsplikten att friheten begränsas endast för den part som är förpliktad att ingå ett avtal. Samtidigt ökar friheten för den part som istället är berättigad till att ingå ett avtal utan att kunna nekas ett sådant ingående. Vissa grupper av individer kan således skyddas mot att utan saklig grund nekas rätten till att sluta avtal om varor eller tjänster.⁷² Kontraheringsplikten ses därmed som ett rättsligt instrument som används för att tillgodose vissa ändamål.⁷³

2.5 Syften bakom kontraheringsplikten

Kontraheringsplikten vilar på ett antal motiv som rättfärdigar detta undantag från huvudprincipen om att avtalsfrihet ska råda. Ett övergripande syfte bakom kontraheringsplikten är att motverka förekomsten av diskriminering. Detta diskrimineringsförbud har i sin tur sin grund i den statliga likabehandlingsprincipen. Ett resultat av diskrimineringslagstiftningen, vilken kommer till uttryck i Diskrimineringslagen (2008:567) (DL) och Brottsbalken (1962:700) (BrB), blir att det även uppstår en kontraheringsplikt inom civilrättens område.⁷⁴ Skyddet mot diskriminering kommer även till uttryck i 2 kap. 12 § Regeringsformen (2011:109) (RF). En annan vanlig företeelse som motiverar kontraheringsplikt är att ett företag eller en privatperson innehar en sådan marknadsdominerande ställning som medför att andra hamnar i ett beroendeförhållande till denne. Ett sådant beroendeförhållande kan dock vara för handen även om det företag eller den person som de andra är beroende av inte är marknadsdominanta.

Kontraheringsplikten motiveras i detta fall av att enskilda ska kunna ta del av eller utnyttja varorna eller tjänsterna som dominanten erbjuder.⁷⁵ Kontraheringsplikt kan gälla för såväl privata som offentliga företag som bjuder ut sina tjänster på angivna villkor.⁷⁶

En annan faktor som motiverar kontraheringsplikten är att den ska bidra till att främja en fri konkurrens och på så sätt skydda konsumenternas intresse av att ha ett brett utbud av varor eller

69 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 113.

71 Wilhelmsson, T, Om styrning av försäkringsvillkor, s. 8.

72 Nybergh, F, Avtalsfrihet – rätt till avtal, s. 5.

75 Pehrson, L, Kontraheringsplikt, s. 70 f.

76 Taxell, L-E, Avtalsrätt, s. 38.

(21)

21 tjänster att välja emellan. Även olika typer av sociala skyddssynpunkter ligger till grund för kontraheringsplikten. Det kan till exempel röra sig om rätten till att få ett hyresavtal förlängt eller företrädesrätten till återanställning inom arbetsrätten. De sociala skyddssynpunkterna har ett nära samband med principen om likabehandling och förbuden mot diskriminering.⁷⁷ I fråga om konsumentskyddsaspekten kan kontraheringsplikten beskrivas som en säkerhetsventil som används när tillgängligheten av en nyttighet av någon anledning försämras. Svaga avtalsparter får i och med denna ventil ett redskap som hjälper dem att sluta avtal om och ta del av sådana nyttigheter som de behöver.⁷⁸ Wilhelmsson är av åsikten att konsumentskyddande åtgärder, i form av exempelvis en lagreglerad kontraheringsplikt, även kan gynna andra än de svagare avtalsparterna. Detta eftersom ett ingrepp i rådande missförhållanden i en bransch kan få ett resultat som är till fördel för hela branschens allmänna anseende. Ett ökat anseende kan leda till att efterfrågan på de varor och tjänster som bjuds ut ökar.⁷⁹

Ett annat motiv som talar för en kontraheringsplikt är att det anses nödvändigt av rena säkerhetsskäl. Detta är fallet bland annat när det rör sig om besiktning av motorfordon, där det föreligger en avtalsskyldighet för båda parter. Kontraheringsplikten gäller således i dessa fall både för ägaren till fordonet i fråga och för den som besiktigar fordonet. Även hälsovårds- och miljöskäl kan vara aspekter som innebär en kontraheringsplikt. Ett exempel på detta är att det föreligger ett tvång för fastighetsägare att ingå avtal om anslutning till avloppsanläggning och sophämtning.⁸⁰ Victorin sammanfattar den kontraheringsplikt som existerar inom förmögenhetsrättens område genom att dela in denna i tre grupper av skäl som plikten betingas av. Den första gruppen av skäl innefattar människors beroende av att marknaden fungerar på ett sätt som medför att varor och tjänster omsätts på ett gemensamt bästa sätt. En närmare innebörd av detta uttryck är att kontraheringsplikten ska fungera som ett korrektiv till de brister som avtalsfriheten kan medföra. Den andra gruppen av skäl tar sikte på människors beroenden av andra och strävar mot att individer som är beroende av någon annan inte ska bli utlämnade åt dennes godtycke. Avslutningsvis är den tredje gruppen av skäl sprungna ur socialistiska idéer och verkar vid sidan av de mer liberala tankegångarna inom förmögenhetsrätten som är vanligare i dagens samhälle.⁸¹

78 Nybergh, F, Avtalsfrihet – rätt till avtal, s. 293.

79 Wilhelmsson, T, Om styrning av försäkringsvillkor, s. 27.

80 Pehrson, L, Kontraheringsplikt, s. 73.