En analys av det svenska medlingsinstitutet ur ett
barnperspektiv
Emilie Åsberg
Medling i vårdnads-, boende
och umgängestvister
HT 2014
Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Åsa Alfvengren
2
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 4 1 Inledning ... 5 1.1 Bakgrund ... 51.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.3 Avgränsningar ... 6
1.4 Metod och material ... 7
1.5 Perspektiv ... 8
1.6 Disposition ... 9
2 Principen om barnets bästa ... 10
2.1 Bakgrund ... 10
2.2 Barnkonventionen ... 10
2.2.1 Inledning ... 10
2.2.2 Barnkonventionen i förhållande till nationell rätt ... 11
2.2.3 Barnkonventionen artikel 3 om barnets bästa ... 12
2.2.4 Barnkonventionens artikel 12 om barnets rätt att komma till tals ... 13
2.3 Nationell rätt ... 14
2.3.1 Inledning ... 14
2.3.2 Barnets bästa och barnets vilja ... 14
2.4 Sammanfattande reflektioner ... 16 3 Familjerättsliga tvister ... 18 3.1 Inledning ... 18 3.2 Vårdnad ... 18 3.3 Boende ... 19 3.4 Umgänge ... 20
3.5 Samförståndslösning utan inblandning av domstol ... 20
3.6 Tvistlösning i domstol ... 21
3.7 Samförståndslösningar och barnets bästa ... 22
3.8 Sammanfattade reflektioner ... 23
4 Alternativa tvistelösningsmetoder vid familjerättsliga tvister ... 24
4.1 Inledning ... 24 4.2 Samarbetssamtal ... 25 4.2.1 Inledning ... 25 4.2.2 Bakgrund ... 26 4.2.3 Allmänt om samarbetssamtal ... 26 4.2.4 Initiering av samarbetssamtal ... 27 4.2.5 Samtalsledaren ... 28
4.2.6 Barnets ställning i samarbetssamtalen ... 28
4.3 Medling ... 29 4.3.1 Inledning ... 29 4.3.2 Införandet av medling ... 30 4.3.3 Allmänt om medling ... 31 4.3.4 Initierande av medling ... 32 4.3.5 Medlaren ... 32 4.3.6 Medlingsteorier ... 33
4.3.7 Barnets ställning i medlingen ... 35
4.3.8 Sammanfattande reflektioner ... 36
5 Slutsats ... 40
3
5.2 Tillgodoses barnets bästa vid medling i familjerättsliga tvister? ... 40
5.3 Finns det någon brist i det nuvarande medlingsinstitutet och i så fall vad skulle kunna förbättras? ... 40
Källförteckning ... 44
Offentligt tryck ... 44
Regeringens propositioner ... 44
Statens offentliga utredningar ... 44
Kommittédirektiv ... 44 Departementsserien ... 44 Motion ... 45 Rättspraxis ... 45 Litteratur ... 45 Internationellt material ... 46 Övriga källor ... 47
4
Förkortningar
Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter antagen av FN:s generalförsamling.
CRC Committee on the rights of the child.
Ds Departementsserien.
Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
FB Föräldrabalk (1949:381).
FN Förenta nationerna.
Kap. Kapitel.
LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga.
Prop. Proposition.
RB Rättegångsbalk (1942:740).
SFS Svensk författningssamling.
SoL Socialtjänstlag (2001:453).
SOSFS Socialstyrelsens författningssamling.
SOU Statens offentliga utredningar.
St. Stycke.
SvJT Svensk juristtidning.
UNICEF United Nations Children’s Fund. ÄktB
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Årligen är det ungefär 50 000 barn i Sverige vars föräldrar separerar.1 Utöver den personliga
påfrestningen en separation kan innebära i sig uppkommer det flera juridiska frågor där föräldrarna kan hamna i konflikt. Föräldrar som separerar ställs inför svåra frågor om hur framtiden ska se ut gällande deras gemensamma barn. Inte sällan förekommande att det uppstår konflikt i frågorna om vårdnad, boende och umgänge där föräldrarna inte är eniga. I vissa fall kan föräldrarna komma överens om en lösning gällande barnen, men i andra fall är konflikten så pass djup att detta inte är möjligt.2 Av den andel barn som berördes årligen av separerande föräldrar var det enbart i 7000 fall där konflikt angående vårdnad, boende eller umgänge uppstod mellan föräldrarna som krävde domstolens inblandning för att lösa konflikten.3 Att domstolen ska behöva ingripa är ett sistahandsval vilket har lett till att det finns möjlighet att tillgripa alternativa tvistlösningsmetoder, såsom medling enligt 6 kap. 18 a § Föräldrabalken (FB).4
Sedan år 2006 har den svenska familjerättsliga regleringen i större utsträckning präglats av att betona vikten i att tillgodose barnets bästa.5 I 6 kap. 2 a § FB fastställs att barnets bästa ska
vara i främsta rummet gällande alla beslut avseende vårdnad, boende och umgänge. Även internationellt har barnet fått en framflyttad position rent rättsligt. I Förenta nationernas (FN) konvention om barnets rättigheter antagen av FN:s generalförsamling (barnkonventionen) finns flertalet artiklar vilka syftar till att ge barnet särskilda rättigheter.6
Lagstiftaren har ansett att alternativa tvistlösningsmetoder är mest förenligt med barnets bästa eftersom en samförståndslösning i jämförelse med domstolsavgöranden är att föredra för barnets skull. Med denna utgångspunkt har lagstiftaren stärkt möjligheten till genomförande av samförståndslösningar innan inblandning av domstolen blir aktuellt.7 Metoder som avses är främst medling och samarbetssamtal.
1 SCB Rapport, 2013, s. 11.
2 Ewerlöf, Sverne, Singer, 2004, s. 65. 3 SCB Rapport, 2013, s. 11.
4 SOU 2005:43 s. 225. 5 Prop. 2005/06:99, s. 34. 6 Barnkonventionen. 7 Prop. 2005/06:99, s. 62.
6 En lagändring har ägt rum gällande medling i familjerättsliga tvister, vilket setts främja barnets bästa. Lagändringen har lett till att medling i allt flera fall kan användas. Tidigare var det enbart möjligt att medling aktualiserades vid verkställighet av dom eller avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Efter lagändringen som ägde rum år 2006 har domare möjlighet att initiera medling i ett tidigare skede. Frågan som kan ställas är om denna lagändring är tillräcklig för att säkerställa att barnets bästa tillgodoses.8
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med detta examensarbete är att ur ett barnperspektiv utreda och analysera huruvida barnets bästa tillgodoses i medlingsinstitutet gällande familjerättsliga tvister. Jag kommer därutöver ge förslag till förbättringar vid de fall där barnets bästa har förbisetts.
För att uppnå mitt syfte kommer följande frågeställningar att besvaras: 1. Vad är barnets bästa?
2. Hur ser gällande rätt ut vid medling i familjerättsliga tvister? 3. Tillgodoses barnets bästa vid medling i familjerättsliga tvister?
4. Finns det någon brist i det nuvarande medlingsinstitutet och i så fall vad skulle kunna förbättras?
1.3 Avgränsningar
Med anledning av examensarbetets omfång är en begräsning av ämnesområdet nödvändig. Möjligheten att redogöra för alla existerande teorier gällande medling finns inte inom ramarna för denna framställning, varför den begränsas till några få teorier som anses verkningsfulla.
Av syftet framgår att jag kommer redogöra för medling i familjerättsliga tvister, vilket innebär medling i vårdnad, boende och umgängestvister. Således kommer jag inte att beröra medling som förekommer i andra delar av den svenska lagstiftningen, som exempelvis medling vid brott. Medlingen som åsyftas är den medling som sker innan domstolsförhandlingen äger rum. Detta innebär att jag inte kommer att redogöra för den medling som kan ske av domaren själv under huvudförhandlingen och inte heller för medling som kan ske enligt 21 kap. FB rörande verkställighet.
8 Se vidare kapitel 4.3.
7 För att begränsa uppsatsens omfång ytterligare kommer jag inte att beröra situationen där det förekommit våld mellan föräldrarna eller då barnet själv utsatts för våld av någon av föräldrarna.
1.4 Metod och material
Gällande den deskriptiva delen i uppsatsen används den rättsvetenskapliga metod Claes Sandgren beskriver i Rättsvetenskap för uppsatsförfattare för att uppnå uppsatsens syfte. Enligt den rättsvetenskapliga metoden anses kunskap om rätten framförallt införskaffas genom den så kallade rättskälleläran. Till de klassiska rättskällorna, som ingår som beståndsdelar i rättskälleläran och den hierarkiska rättskälleordningen, avses lag, förarbeten, praxis och doktrin.9 Utöver de källor som tillhör rättskälleläran finns det enligt Sandgren även möjlighet att beröra kunskap från andra vetenskaper, till syfte att utöka kunskap för att kunna analysera rätten. I en jämförelse med metoder där enbart rättskälleläran är tillämpbar är den rättsvetenskapliga metoden att ses som en bredare metod.10
För att åstadkomma en beskrivning av gällande rätt studeras som nämnt de klassiska rättskällorna. Framförallt är det FB och dess regleringar som är den mest centrala lagstiftningen i denna uppsats. Därför är även förarbeten till FB av betydelse, exempelvis proposition (prop) 2005/06:99 som har avsett att omarbeta FB. Denna prop. belyser principen om barnets bästa men behandlar även lagändringen vad gäller medling i familjerättsmål.
Utöver den nationella rätten kommer även barnkonventionen och dess konventionstext att ligga till grund för utredningen av gällande rätt. Trots att konventionen inte utgör svensk lag, ska den ändå betraktas som svensk rätt, vilket följer av att Sverige har ratificerat barnkonventionen. Därmed har Sverige åtagit sig att folkrättsligt uppfylla de krav som konventionen ställer.11
Den doktrin som framställningen grundar sig på är skriven av bland andra Anna Singer och Johanna Schiratzki, vilka anses vara framstående inom familjerätt. Vad avser avsnittet om medling används litteratur som inte är av juridiskt slag. Denna litteratur ingår således inte i den traditionella rättskälleläran. Avsikten med detta är att bredda kunskapsområdet utanför
9 Sandgren, 2007, s. 37. 10 Sandgren, 2007, s. 39. 11 Se vidare avsnitt 2.2.2.
8 rättskällelärans gränser. Detta finner jag vara av betydelse för att kunna skapa en djupare förståelse för ämnesområdet och få en mer täckande bild av begreppet medling.
Denna förståelse är för begreppet medling en grundförutsättning för att avgöra huruvida barnets bästa beaktas i frågor om medling. Litteraturen som ligger till grund för uppsatsens medlingsavsnitt är skriven av Jan Norman och Lina Öhman, som jag efter efterforskning bedömt som trovärdiga och kunniga på området alternativ tvistlösning.
Det finns flertalet forskningar på området medling och samarbetssamtal. Framförallt finns det tidigare studier om samarbetssamtal. Avseende medling finns det forskning på medling vid brott, men däremot inte så mycket om medling i familjerättsmål där fokus ligger på barnets bästa.
1.5 Perspektiv
Med anledning av en strävan att synliggöra och problematisera hur barn påverkas av vårt rättsystem tillämpar jag i detta examensarbete ett barnperspektiv. Med detta menar jag ett perspektiv vilket syftar till att tillvarata barnets bästa genom att barnets olika behov och intressen tillgodoses.12 Med barnperspektivet avses vidare att utifrån en vuxens ögon försöka sätta sig in i barnets situation och därefter analysera de konsekvenser den svenska rätten och dess tillämpning i praktiken får för barnet i allmänhet.13 Avsikten med barnperspektivet är också att analysera vad rättstillämpningen får för effekt på barnet.14 Med barn menas människor upp till 18 år.15
Jag arbetar utifrån ett grundantagande om att alla människor är av lika värde, vuxen såsom barn. Jag utgår också ifrån föreställningen att alla ska ha möjlighet att tillvarata de rättigheter som givits. Barnets rättigheter finns både uttryckt lagstadgad i svensk rätt men återfinns också i internationella åtaganden som Sverige anslutit sig till och således är bundna att följa. Att beakta vid tillämpningen av barnperspektivet är att det kan vara problematiskt att lyckas se barnet utifrån den vuxnes synvinkel. I vissa fall finns det således ett behov av att ta hänsyn till barnets rätt att komma till tals, vilket kan förstärka barnets chans att bli sett.16 Att inneha ett 12 Singer, 2012, s. 34. 13 Prop. 2005/06:99, s. 39. 14 Prop. 2005/06:99, s. 39. 15 Barnkonventionen artikel 1. 16 Singer, 2012, s. 359 f.
9 barnperspektiv innebär att vuxna försöker komma närmare att se barnet och därefter strävar efter att vidta åtgärder som kan anses vara för barnets bästa. Barnkonventionen är ett av de verktyg som finns för att bättre kunna tillvarata barnets rättigheter. Barnkonventionen utgår nämligen från ett uttalat barnperspektiv.17
1.6 Disposition
Följande examensarbete är uppdelat i olika delar och består av fyra olika kapitel. Generellt består samtliga kapitel av klargörande för gällande rätt som avslutas med en analys.
Kapitel två berör det fundamentala i utredningen: principen om barnets bästa. Med anledning av att grunden i mitt arbete är huruvida barnets bästa tillgodoses i medling förutsätts det att principen om barnets bästa klarläggs i en inledande fas. Principen behandlas i barnkonventionen liksom svensk rätt.
Kapitel tre utgörs av en familjerättslig kartläggning och hur sådana tvister avgörs. I enlighet med arbetets syfte kommer enbart medling i familjerättsmål att beröras, därav finns behov av att redogöra för det grundläggande i familjerättsliga spörsmål samt hur handläggningen av vårdnad, boende och umgängestvister går till med och utan inblandning av domstol.
I kapitel fyra behandlas alternativ tvistlösning vid familjerättsliga mål. Detta kapitel består av en redogörelse för samarbetssamtal och medling. Fokus ligger på medling då detta är centralt i uppsatsen.
Avslutningsvis finns kapitel fem och utgörs av en avslutande slutsats där det resoneras kring frågan om barnets bästa tillgodoses vid medling. Dessutom redogörs det för förslag till förändring av det nuvarande rättsläget på området.
17 SOU 1997:116, s. 137 ff.
10
2 Principen om barnets bästa
2.1 Bakgrund
Barnet har successivt erkänts allt fler rättigheter, från att inte ansetts vara ett rättssubjekt till att erkännas och inneha flera lagstadgade rättigheter som ska tillgodoses.18 Principen om barnets bästa ska numera beaktas vid rättstillämpning i Sverige och är ett lyft som visar på vikten att barnet blir sett. Barnets bästa har även ansetts vara av betydelse utanför Sveriges gränser. I början av 1990-talet uppmärksammade FN vikten av att tillvarata barnets rättigheter genom att i barnkonventionen erkänna barnet vissa rättigheter.19 Barnets bästa är en av dessa rättigheter och därmed fastslås principen på nationell liksom internationell nivå. Av barnkonventionen framgår principen om barnets bästa i artikel tre, i svensk rätt återfinns principen däremot på flertalet ställen. Ett av principens återkommande i svensk rätt är i 6 kap. 2 a § FB, vilket är en aktuell bestämmelse för denna uppsats.20 Nedan beskrivs närmare om hur principen kommer till uttryck i både barnkonventionen och nationell rätt samt om principens tillämpning.
2.2 Barnkonventionen
2.2.1 Inledning
År 1989 antog ett av FN:s huvudorgan, Generalförsamlingen, konventionen om barnets rättigheter. Barnkonventionen är en konvention som ger uttryck för dagens samhälleliga barnperspektiv.21 Barnkonventionen och dess barnperspektiv är den första internationella konventionen som fastslagit att barn är ett rättsligt subjekt. Tanken med tillämpning av barnperspektivet som konventionen gör uttryck för, är att perspektivet ska givas företräde i alla beslut och åtgärder gällande barn.22 Sverige är sedan år 1990 ett av de länder som förbundit sig till barnkonventionen. Efter ett riksdagsbeslut att ratificera konventionen är Sverige skyldiga att följa och respektera konventionen och således också dess barnperspektiv.23
Övervakningsorganet Barnrättskommittén har identifierat fyra grundpelare i konventionen, vilka ska anses vara styrande vid tolkning av barnkonventionen. Grundpelarna är följande:
18 Singer, 2012, s. 17f. 19 Barnkonventionen.
20 Principen om barnets bästa återfinns även på andra ställen i nationell rätt., exempelvis 11 kap. 10 §
Socialtjänstlagen (SoL) och 36 § Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).
21 SOU 1997:116, s. 137.
22 Ewerlöf, Sverne, Singer, 2004, s. 22. 23 Prop. 1989/90:107 s. 32 ff.
11 förbud mot diskriminering, barnets bästa, rätten till liv och utveckling samt rätten till att uttrycka sina åsikter. Dessa kommer till uttryck i barnkonventionens artiklar 2, 3, 6 samt 12. Detta innebär att barnets bästa och barnets rätt att komma till tals ska ses som huvudprinciper.24 Nedan kommer jag närmare beskriva barnkonventionens påverkan på svensk rätt samt artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen för att belysa barnets bästa och dess rätt att komma till tals.
2.2.2 Barnkonventionen i förhållande till nationell rätt
I och med Sveriges ratificering av barnkonventionen har Sverige förbundit sig att följa bestämmelserna i konventionen. Riksdagsbeslutet som resulterade i en ratificering av konventionen mötte inga invändningar och därför ansågs det inte vara nödvändigt att implementera konventionen i sin helhet i den svenska lagstiftningen. Sverige valde istället att transformera konventionens bestämmelser.25 Transformeringen innebar att det genomfördes en granskning av den svenska rätten och dess överensstämmande med barnkonventionen. Skulle det anses att den svenska rätten stämde överens med barnkonventionen skulle det inte behövas vidtas några vidare åtgärder. Om det däremot skulle vara så att konventionens bestämmelser saknade motsvarigheter i den svenska rätten alternativt att den svenska rätten skulle strida mot barnkonventionen och dess bestämmelser, skulle det krävas att åtgärder vidtogs. Åtgärder skulle då företas mot de delar av barnkonventionen som inte hade någon motsvarighet. Den svenska rätten skulle då som följd vara tvungen att omarbetas.26 Detta var som nämnt inte nödvändigt.
Då det enbart har skett en ratificering av konventionen, innebär detta att barnkonventionen i sin helhet inte ses som svensk lag eftersom den inte har inkorporerats i Sveriges lagstiftning. Konventionen kan därför inte åberopas vid svenska domstolar och myndigheter. Med detta sagt är konventionen ändå juridiskt bindande sedan Sverige förbundit sig till den. Konventionen ska respekteras och den nationella rätten bör tolkas i ljuset av konventionens innehåll.27 Om ett land som förbundit sig till konventionen trots detta inte följer konventionens innehåll finns det dessvärre ingen slagkraftig straffåtgärd att tillämpa. Då det inte finns någon internationell domstol som dömer en konventionsstat då det uppdagats bristfälligheter i konventionens efterlevnad. Den enda möjligheten att utfärda sanktion är FN:s
24 Ewerlöf, Sverne, Singer, 2004, s. 22.
25 UNICEF (United Nations Children’s Fund), 2008, s. 13. 26 UNICEF, 2008, s. 70.
12 barnrättskommittés möjlighet att med påtryckning och kritik påverka staterna att respektera konventionen.28 Numera finns en politisk majoritet som är positiva till en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt. Att konventionen ska bli svensk lag klargjordes av statsminister Stefan Löfven i sin regeringsförklaring den 3 oktober år 2014.29
2.2.3 Barnkonventionen artikel 3 om barnets bästa
Som nämnts är en av grundpelarna i barnkonventionen artikel 3, som fastslår principen om barnets bästa. Artikel 3 stadgar att i alla situationer som berör barn ska barnets bästa komma i det främsta rummet, vilket konventionsstaterna också ska garantera. Detta gäller vid alla åtgärder som rör barn vare sig de vidtas av offentliga eller privata välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Det förekommer dock ingen definition av vad barnets bästa innebär och det är därför svårt att få en heltäckande upplysning om principens tillämpning. Detta beror bland annat på att tolkningen av artikel 3 i barnkonventionen ska baseras på andra rättigheter som återfinns i de övriga artiklarna i konventionen som ske ge vägledning.30
Vid tolkningen av vad som är barnets bästa ska det enligt FN:s barnrättskommitté ske en analys i det enskilda fallet. Analysen ska syfta till att belysa långsiktiga och kortsiktiga konsekvenser för det enskilda barnet.31 I bedömningen för att fastställa det bästa för barnet bör utgångspunkten vara att se till vetenskap, beprövad erfarenhet, faktorer i den specifika beslutssituationen samt barnets egna önskemål.32 Tolkning av barnets bästa ska också stämma överens med barnkonventionen och dess ändamål och anda. Genom detta ska barnet synliggöras och respekteras som ett subjekt som innehar både åsikter och känslor och som dessutom har rätt till ett särskilt skydd.33
Barnkonventionens bestämmelse om barnets bästa kräver inte att barnets bästa ska vara utslagsgivande utan begär enbart att det ska beaktas. Detta innebär att andra intressen, utöver barnets bästa, kan vara av betydelse och väga tyngre.34 Därför är samspelet mellan barnets
28 UNICEF, 2008, s. 70 f.
29 Regeringsförklaringen 3 oktober 2014. Motion 2013/14:So205. 30 Ds 2011:37, s. 38.
31 CRC (Committee on the rights of the child) /GC/2003/5, s. 4. 32 Melin, 2004, s. 16.
33 UNICEF, 2008, s. 48. 34 Schiratzki, 2010, s. 28.
13 bästa och andra rättssäkerhetsfrågor av betydelse för avgörandet av barnets bästa.35 I fall där en konventionsstat har en eventuell inhemsk kultur ska denna inte i allt för stor mån påverka tolkningen av innebörden av barnets bästa. Ett lands tolkning av barnets bästa kan inte neka barn de rättigheter som de enligt barnkonventionen ska garanteras. Det är enbart möjligt att barnet erkänns starkare skydd.36
2.2.4 Barnkonventionens artikel 12 om barnets rätt att komma till tals
Som ovan nämnts återfinns rättigheten för barn att komma till tals i artikel 12 i barnkonventionen. Barnrättskommittén har velat betona vikten av att betrakta barnet som en aktiv medborgare med rättigheter. I enlighet med denna artikel ska barnet, som är i stånd att bilda egna åsikter, fritt få uttrycka sin mening i frågor som rör barnet själv. Artikeln syftar till att barnet ska få vara delaktigt i en process som berör barnet och att dess åsikt ska tillmätas betydelse. Betoningen ligger därför inte på barnets självbestämmanderätt utan handlar om rätten för barnet att få delta i beslut som det berörs av.37 Enligt artikelns andra punkt ska barnet beredas möjlighet att komma till tals och höras i domstol och andra administrativa förfaranden där barnet är inblandat, antingen självständigt eller med hjälp av en företrädare eller annat organ. Detta är en skyldighet som åligger staten, men det finns inga bestämmelser angående vilket sätt barnets rätt ska säkerställas på, utan enbart att barnet innehar rättigheten att komma till tals. Det föredras dock att barnet själv uttrycker sina åsikter.38 Vid beslutfattande ska det tas hänsyn till barnets åsikter som ska vara en betydande faktor i den kommande bedömningen.39. I artikel 12 föreskrivs det att det barn som är i stånd att bilda sina egna åsikter som ska komma till tals. Detta ska inte uppfattas som någon begränsning i barns rätt att komma till tals utan det ställer enbart upp krav på konventionsstaterna att i stor utsträckning bedöma barnets möjlighet att utforma en egen uppfattning. Utgångspunkten är att barnet ska komma till tals.40 Enligt barnrättskommittén är det fördelaktigt att kombinera den kunskap som finns om barn med att låta barnet själva komma till tals och uttrycka sig. Detta anses vara förenligt med barnets bästa.41
35 Schiratzki, 2010, s. 9. 36 UNICEF, 2008, s. 48-49. 37 UNICEF, 2008, s. 123 f. 38 CRC/C/GC/12, 2009, s. 35. 39 CRC/C/GC/12, 2009, s. 44. 40 CRC/C/GC/12, 2009, s. 20. 41 SOU 1997:116, s. 135.
14 Artikel 12 innebär en absolut rättighet för barnet att komma till tals, men det finns alltid möjlighet för barnet att välja att inte framföra sin åsikt.42 Konventionsstaterna ska enligt barnrättskommittén säkerställa att barnet blir informerat, dels om dess rättighet att avstå från att framföra sin åsikt men också att barnet nås av tillräckligt med råd för att kunna bedöma vad som skulle vara till fördel och till nackdel i målet. Det räcker inte med att barnet får komma till tals utan barnet måste även bli medveten om sina rättigheter.43 Barnet ska ha möjlighet att uttrycka sig och åsikten det framför ska i samtliga frågor tillmätas betydelse och därefter beaktas i förhållande till barnets ålder och mognad. Detta innebär att alla barn ska kunna höras och att det inte finns någon nedre åldersgräns.44
2.3 Nationell rätt
2.3.1 Inledning
Barnets bästa är ett begrepp som länge har använts inom svensk rätt. Begreppet började användas redan i början av 1900-talet då principen avsåg att reglera vem av föräldrarna som hade rätt till barnet vid äktenskapsskillnad, i enlighet med den då gällande ärvdabalken. Enades inte föräldrarna skulle domstolen avgöra frågan, vilket de gjorde genom att resonera kring vad som var skäligt främst avseende barnets bästa. I fall där föräldrarna åstadkom en överenskommelse i frågan skulle denna vara giltig om lösningen inte uppenbart stred mot barnets bästa.45 Begreppet barnets bästa har på senare tid återkommit även i andra lagar där barnets rätt regleras. Vad gäller barnets bästa i vårdnadskonflikter blev ett beaktande av barnets bästa reglerat först i 1920-års lag om barn i äktenskap. Nu gällande reglering avseende barnets bästa återfinns i 6 kap. 2 a § FB som infördes år 1998 och knyter med sitt innehåll den svenska lagstiftningen närmare barnkonventionen.46 Bestämmelsen kommer redogöras närmare för nedan. Barnets vilja som är kopplat till barnets bästa kommer också att redogöras för.
2.3.2 Barnets bästa och barnets vilja
Av 6 kap 2 a § FB framgår det att beslut som rör vårdnad, boende och umgänge numera ska avgöras utifrån barnets bästa. Ett införande av en reglering i FB tyder på ett tydligt
42 SOU 2000:77, s. 73.
43 CRC/C/GC/12, 2009, s.16. 44 SOU 1997:116, s. 174 ff.
45 Ewerlöf, Sverne, Singer, 2004, s. 5. 46 Prop. 1997/98:7, s. 103.
15 barnperspektiv och ses idag som en allmän och grundläggande familjerättslig princip.47 Införandet av regleringen avseende barnets bästa anses vara ett led i implementering av barnkonventionen.48
Vad som barnets bästa innebär kan med svårighet redogöras för. Enligt jurister bör begreppet ses som ett öppet koncept och möjliggör att samhällets kulturella och moraliska värderingar inhämtas.49 Däremot är det sällan som barnets bästa används som ett öppet koncept. Detta då det föreligger bestämda tolkningar om vad som är barnets bästa, vilka återfinns i lagtext och förarbeten.50 Någon närmare anvisning avseende begreppet barnets bästa framkommer dock inte av själva lagtexten och utkräver således att det görs en bedömning i det enskilda fallet. Av naturliga skäl kan barnets bästa variera beroende på olika faktorer och omständigheter som kan finnas och i olika grad anses vara beaktansvärda. Även barn i sådana enskilda fall måste bli sedda.51 Av förarbeten framgår att det i det enskilda fallet bör göras en helhetsbedömning av de individuella förhållandena, för att lyckas bedöma vad som är barnets bästa. Bedömningen ska grundas på vetenskap, beprövad erfarenhet samt kunskaper om barnet i den enskilda situationen. Det har ansetts vara av betydelse att låta barnet få framföra sina egna åsikter och önskemål då det ses som förenligt med barnets bästa. Därför kan domstolen med fördel låta barnets vilja utgöra beslutsunderlag då barnet kan ges rätten att uttala sig.52
Svensk lagstiftning saknar reglering som uttryckligen ger barnet rätt att komma till tals på så vis som barnkonventionen gör. Istället kan rätten utläsas i samma reglering som barnets bästa, nämligen 6 kap. 2 a § FB. Barnets rätt att komma till tals återspeglas därutöver i 6 kap. 19 § FB, vilket är en reglering som stadgar den utredningsskyldighet som domstolen har i vårdnadsrelaterade tvister. Utredningsskyldigheten innebär att barnets inställning ska klarläggas.
Det anses aktningsvärt att ta hänsyn till barnets vilja i familjerättsliga tvister. Bedöms barnet ha uppnått tillräcklig mognad för att kunna skapa egna åsikter ska barnet respekteras och 47 Rejmer, 2003, s. 121. 48 Schiratzki, 2008 s. 30. 49 Schiratzki, 2008, s. 52 f. 50 Schiratzki, 2008, s. 61f. 51 Rejmer, 2003, s. 121. 52 Prop. 2005/06:99, s. 38ff.
16 domstolen bör således fatta ett beslut som överensstämmer med barnets åsikt.53 Med utgångspunkt i ett barnperspektiv anses det vara viktigt att barnet förstås och att det utreds vad barnet själv anser. Det kan vara svårt att utreda vad som är barnets verkliga vilja med anledning av att barnet kan vara lättpåverkat och inte tillräckligt moget för att kunna ha en varaktig ståndpunkt. Därav är det viktigt att använda barnets inställning och bedöma den utifrån sakkunskap sett till omständigheter som förefaller i det enskilda fallet. Vid fall då barnets vilja inte anses vara förenligt med barnets bästa ska det göras en avvägning mellan barnets behov och dess vilja.54
Det finns ingen bestämd åldersgräns som generellt kan fastställas för när barnet bör höras eller inte. Istället ska det göras en bedömning i det enskilda fallet huruvida barnets åsikter ska beaktas. Bedömningen ska utgå utifrån barnets ålder i kombination med dess mognad.55 Rekvisiten ålder och mognad ska i bedömningen tillmätas lika mycket tyngd. Definitionen av mognad finns inte beskriven i förarbetena. Av doktrin föreslås att det är den intellektuella mognaden som ska premieras före ett barns emotionella mognad. Med anledning av att det kan vara positivt att göra en bedömning i det enskilda fallet gällande barnets mognad, anses den svenska rätten utan en specifik åldersgräns vara förenligt med barnkonventionens bestämmelse angående rätten att komma till tals.56
2.4 Sammanfattande reflektioner
Att barnet anses vara skyddsvärt framgår tydligt av både barnkonventionen och nationell rätt, där det specifikt finns uttryckt i artikel respektive paragraf. Det finns ett tydligt barnperspektiv där fokus ligger på att barnet som berörs av en åtgärd, barnets bästa och hur barnet själv ser på sin situation. Det framgår att begreppet barnets bästa inte är statiskt utan kan variera beroende på barnets individuella situation.
Den svenska lagstiftningen kan ses som tämligen starkare i jämförelse med barnkonventionen. Av 6 kap. 2 a § FB framgår det att barnets bästa ska vara avgörande i familjerättsliga tvister. I artikel 3 i barnkonventionen har barnets bästa inte samma betydelse. Enligt svensk rätt ska barnets bästa stå över alla andra intressen. Av konventionen framgår det däremot att barnets
53 Prop. 2005/06:99, s. 45. 54 Prop. 1994/95:224, s. 27.
55 Prop. 1981/82:168, s. 66, NJA 1988 s. 448, NJA 1995 s. 398. 56 Mattsson, 2006, s. 92.
17 bästa ska ha ”a primary consideration” och inte ”the primary consideration”, vilket den borde ha om den skulle motsvara den svenska regleringen.
Principen barnets bästa är som nämnts svårdefinierat och det finns inget definitivt svar utan skiljer sig från fall till fall. Av förarbeten och doktrin framgår vad som kan vara ledande i en bedömning av barnets bästa och vad som generellt sett kan vara förenligt med barnets bästa. Att det krävs en bedömning i det enskilda fallet är positivt i den bemärkelsen att det enskilda barnets behov blir sedda och att olika omständigheter tas i beaktande. Detta ser jag vara av betydelse då ingen situation är den andra lik. Regleringen öppnar upp för en möjlighet för domstolen att anpassa sig till olika fall som uppstår. Dock ställer detta krav på domstolen, såsom att inneha ett barnperspektiv. Domstolen förutsätts att fokusera på barnet, försöka få förståelse för barnet och dess situation och försöka se till hur barnet känner och tänker. Domstolen bör eftersträva att ha ett barnperspektiv på så vis att domstolen ser den aktuella situationen ur barnets synvinkel och utifrån detta göra en analys av hur beslut i frågan kommer påverka barnet. Att begreppet barnets bästa inte är statiskt kan vara av betydelse för rättsäkerheten. Bedömningar kan skilja sig avsevärt i olika fall och kan tendera till att skapa en viss osäkerhet. Med anledning av att det inte finns någon direkt definition av principen om barnets bästa i lagtexten samt att förarbetena ger en relativt vag vägledning i fråga om principen kan olika domstolar göra olika bedömningar. Domstolens frihet som skapas i och spelrummet som öppnats upp ökar i sin tur domstolens roll, vilket ökar betydelsen av att domstolen innehar ett barnperspektiv.
Gällande barnets deltagande i rättsprocessen där de får möjlighet att komma till tals har Sverige ingen konkret bestämmelse, utan det föreligger ett spelrum för i vilken mån barnets deltagande ska äga rum. Barnet innehar ingen talerätt. Däremot ställs det ett krav på barnets delaktighet i processen, vilket ska tillgodoses genom den utredningsskyldighet som föreligger. Detta anser jag vara logiskt och en förutsättning för att det ska kunna göras en ordentlig bedömning i det enskilda fallet. Däremot för att stärka barnets rätt skulle en lagstadgad talerätt, likt artikel 12 i barnkonventionen, vara fördelaktigt för att stärka barnets rättighet till deltagande i frågor som berör dem. Jag anser att det är av betydelse att fundera över ett tydliggörande av barnets rättighet att komma till tals. Detta då denna rättighet anses sammanfalla med principen om barnets bästa på så vis att fastställandet av barnets bästa kräver att barnet fått uttrycka sina åsikter. Därefter kan domstolen göra en bedömning
18 gällande vilken vikt som bör läggas vid barnets inställning, rimligtvis ökar barnets inverkan i takt med barnets ökade ålder och mognad.
3 Familjerättsliga tvister
3.1 Inledning
De juridiska frågorna beträffande barnet som i princip är oundvikliga vid en separation mellan två föräldrar är frågorna angående vårdnad, boende och umgänge. Situationen som uppstår vid separationen kräver en lösning som fungerar i praktiken. Hur denna lösning åstadkoms kan variera då det finns olika tillvägagångsätt. Mycket beror på hur föräldrarna väljer att agera samt hur de själva lyckas förenas om lösningar.
3.2 Vårdnad
Utgångspunkten i svensk rätt har sedan 1970-talet varit att båda föräldrarna till ett barn ska vara delaktiga och i samförstånd fatta beslut som berör barnet. Att föräldrarna har gemensam vårdnad har varit ett medel för att möjliggöra detta.57 Huvudregeln i svensk rätt är i enlighet med 6 kap. 2 § 1 st. FB att båda föräldrarna eller en av föräldrarna är vårdnadshavare till barn upp till 18 år. Detta gäller om inte rätten anförtrott vårdnaden till någon ställföreträdare.
Att vara vårdnadshavare innebär att inneha ett rättsligt ansvar för barnet. Enligt 6 kap. 2 § 2 st. FB ska vårdnadshavaren ansvara för barnets personliga förhållanden och har en skyldighet att tillgodose barnets behov som framgår av 6 kap. 1 § FB. Behoven som framställs är att barnet ska ha rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran och ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får varken utsättas för våld eller kränkande behandling.
Efter en skilsmässa mellan personer som har vårdnad om gemensamma barn är huvudregeln att vårdnaden ska vara densamma som innan separationen. Vid fall då vårdnaden tillfaller båda föräldrarna och någon av dessa vill förändra vårdnaden är det möjligt enligt 6 kap. 5 § FB att inkomma med stämningsansökan till domstolen som i sin tur kan avgöra huruvida vårdnaden ska vara gemensam eller ensam. Domstolen är dock förhindrad att besluta om gemensam vårdnad i fall där båda föräldrarna har motsatt sig gemensam vårdnad, 6 kap. 5 § 2 st. FB. Är det däremot enbart en av föräldrarna som motsatt sig det är det fullt möjligt att besluta om gemensam vårdnad. Detta med anledning av att lagstiftaren ansett barnets behov
19 av en god relation till båda sina föräldrar vara av betydelse, vilket kan underlättas då föräldrarna tilldelats gemensam vårdnad.58
Utgångspunkten vid en bedömning är att barnets bästa ska vara vägledande och rätten ska se till föräldrarnas samarbetsförmåga vad gäller beslut rörande barnet.59 Däremot anses det inte förenligt med barnets bästa att besluta om gemensam vårdnad då föräldrarnas konflikt kan komma att äventyra barnets intressen och barnet kan komma att användas som maktmedel i konflikten. Därav ska föräldrarnas samarbetsförmåga beaktas i bedömningen om gemensam vårdnad är lämpligt eller inte. Som grund för beslutet ska domstolen se till hur samarbetet fungerar i stunden då beslutet ska fattas. Ett gott samarbete är en förutsättning för att gemensam vårdnad ska kunna bli aktuellt. Att föräldrarna har skilda åsikter gällande frågor som berör barnet anses inte i sig innebära att föräldrarna inte kan samarbeta. Däremot har metoderna som föräldrarna hanterar sina meningsskiljaktigheter betydelse. Domstolen ska se till föräldrarnas möjlighet att kunna sätta barnet i främsta rummet före sin egen konflikt, så att barnet inte behöver påverkas på ett negativt sätt.60 Vad som kan ha inverkan på domstolens bedömning av föräldrarnas samarbetsförmåga är om föräldrarna genom samarbetssamtal eller medling lyckats samarbeta och finna lösningar till sin konflikt. Skulle någon av föräldrarna vägra att delta skulle detta kunna ses som nackdel för denne i domstolens bedömning. Föräldrarnas samarbetsförmåga har fastslagits vara av betydelse vid bedömning av exempelvis gemensam vårdnad. Högsta domstolen har fastslagit att gemensam vårdnad kan kräva att det föreligger en realistisk möjlighet att föräldrarna tillsammans kan enas i frågor gällande de gemensamma barnen.61
3.3 Boende
Boendefrågan, det vill säga vart barnet ska ha sin huvudsakliga övernattning, är också en fråga som aktualiseras vid separation mellan två föräldrar. Vid fall där föräldrarna har gemensam vårdnad ska de i samråd enas om ett beslut. Vid fall där enbart en av föräldrarna har vårdnaden om barnet är det denna som får avgöra vart barnet ska bo. Detta tillhör en av de uppgifter som tillfaller den som har vårdnad om ett barn. Vårdnadshavaren ska i enlighet med 6 kap. 1 § FB besluta i personliga angelägenheter som rör barnet, vilket innefattar beslut om boende. Kan föräldrar som har gemensam vårdnad om barnet inte enas i boendefrågan krävs
58 Prop. 1997/98:7, s. 49 ff. SOU 1995:79, s. 80 ff. 59 Prop. 2005/06:99, s. 49.
60 Prop. 2005/06:99, s. 49 ff. 61 NJA 2007 s. 382.
20 det en inblandning av domstol som ska avgöra frågan. Domstolen kan anse att det är lämpligt för barnet att antingen bo hos en av föräldrarna alternativt föredra växelvis boende. I domstolens bedömning ska även i denna fråga barnets bästa vara vägledande.62 Ett växelvis boende, där barnet bor hos båda föräldrarna växelvis, har ansetts skapa möjlighet för barnet att ha en naturlig och nära kontakt med båda föräldrarna. Ett sådant beslut förutsätter dock att en gemensam vårdnad föreligger.63 För att domstolen ska anse att växelvis boende är att föredra måste en grundförutsättning vara uppfylld, nämligen att det geografiska avståndet ska vara rimligt. Därutöver ska barnets bästa, barnets vilja och föräldrarnas samarbetsförmåga beaktas.
3.4 Umgänge
Barnets rätt till umgänge med sina föräldrar betonas i både svensk och internationell rätt. Enligt 6 kap. 15 § FB har barnet en lagstadgad rätt till umgänge med föräldern som barnet inte bor tillsammans med. För föräldern finns det ingen absolut rätt till umgänge och således har barnet ingen plikt att träffa föräldern. Att umgängesföräldern i enlighet med 6 kap. 15 a § FB kan väcka talan om umgängesfrågan i domstol skapas dock uppfattningen att rätten till umgänge istället tillhör föräldern. Vid beslut gällande umgänge ska domstolen ta hänsyn till barnets bästa samt barnets behov av ett umgänge med föräldern.64 Utgångspunkten lagstiftaren har är som ovan nämnt att betona vikten av att barn har nära och god kontakt med båda föräldrarna även efter att föräldrarna separerat.65
3.5 Samförståndslösning utan inblandning av domstol
Inledningsvis bör det framhållas att vid de flesta separationer och skilsmässor som äger rum kommer föräldrarna överens om hur de ska lösa de praktiska frågorna gällande vårdnad, boende och umgänget för deras barn.66 I dessa fall behövs således ingen inblandning av domstolen. Situationen där domstolen hålls utanför föräldrarnas konflikt sker i vissa fall genom ett samarbete som försiggår löpande utifrån barnets behov och i andra fall förekommer en mer formell överenskommelse.67
62 SOU 2006:43, s. 157. 63 Prop. 2005/06:99, s. 53. 64 Prop. 1981/82:168, s. 41 f. 65 SOU 2005:43, s. 166. 66 SCB, 2001, s. 11. 67 SOU 2005:43, s. 217 f.
21 Vissa föräldrar kan däremot vara i behov av hjälp för att lösa sina konflikter. Beroende på vilken fas de befinner sig i kan samhället erbjuda olika former av hjälp. Av 5 kap. 3 § Socialtjänstlagen och 6 kap 18 § FB framgår det att kommunen ska sörja för att familjerådgivning kan erbjudas till den som begär det. Familjerådgivning syftar till att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer och kan således bli aktuellt innan ett par definitivt bestämt sig för att separera.
Vid situationen där föräldrar lyckas uppnå en överenskommelse kan denna förenas med ett upprättat avtal, 6 kap 6, 14 a, 15 a, 17 a §§ FB Ett sådant avtal som godkänts av socialnämnden kan verkställas såsom ett lagakraftvunnet domstolsavgörande, 21 kap. 1 § FB. Att föräldrarna enas om en lösning utan inblandning av utomstående part anses vara en mer hållbar lösning som är förenlig med barnets bästa.68 För att avtalet ska vara giltigt ställs det krav på skriftlighet samt att socialnämnden godkänner avtalet. För att socialnämnden ska godkänna avtalet ska de anse att frågorna gällnade barnets vårdnad, boende och umgänge i tillräcklig mån har blivit utredda. Socialnämnden ska i det enskilda fallet genomföra en prövning med utgångspunkt i barnets bästa och ska sedan antingen godkänna eller inte godkänna avtalet som föräldrarna upprättat. Beslutet som fattas kan inte överklagas i sig och godkänns inte avtalet kan föräldrarna väcka talan i domstol istället.
3.6 Tvistlösning i domstol
Där konflikten mellan föräldrar gällande de familjerättsliga frågorna är så djup att en enighet inte kan nås kan frågorna avgöras av allmän domstol. Då en talan har väckts i domstol finns det enligt 5 kap. 3 § SoL och 6 kap. 18 a § FB möjlighet för domstolen att uppdra åt socialnämnden eller annat organ att inleda samarbetssamtal alternativt förordna om medling för att på så vis uppnå en samförståndslösning. Dessa metoder ses som alternativa tvistlösningsmetoder vilka jag återkommer till under kapitel fyra.
Den slutliga lösningen på frågorna gällande barnets vårdnad, boende och umgänge är genom avgörande i domstol, 6 kap. 5, 14 a, 15 a §§ FB. Har en stämningsansökan inkommit till rätten och tvisten inte kan lösas genom ovannämnda insatser ankommer det på rätten att genom dom
68 SOU 2005:43, s. 226.
22 besluta hur konflikten ska lösas.69 Domstolen ska garantera att målet i tillräcklig mån blir utrett för att domstolen ska kunna göra en bedömning som överensstämmer med barnets bästa. Av 6 kap. 19 § 1 st. FB framgår det att rätten ska garantera att frågorna blir tillbörligt utredda. Innan domstolen kan fatta beslut i ett mål har domstolen en skyldighet att underrätta socialnämnden om målet som pågår. Socialnämnden å andra sidan är skyldiga att till rätten inkomma med upplysningar som kan vara av betydelse för rättens utredning och målets utgång, 6 kap 19 § 2 st. FB. Huruvida dessa upplysningar är tillräckliga är domstolens uppgift att avgöra. Domstolen har därutöver möjlighet att inhämta en vårdnads- eller umgängesutredning, vilken syftar till att skapa ett bra underlag vid domstolens bedömning.
En normal handläggningstid för en vårdnads- eller umgängesutredning anses vara tre till fyra månader.70 Som grund för utredningen är möten mellan utredare, med lämplig utbildning och erfarenhet, från socialtjänsten och föräldrarna och barnen centrala, 3 kap. 3 § SoL. Det kan dock inte utläsas några krav gällande utredarnas kunskap om barn. Vägledning kan enbart hämtas från Socialstyrelsens handböcker och allmänna riktlinjer, vilka inte är av juridiskt bindande slag.71 Utredarens uppgifter är att klargöra för både barnets och vardera förälders inställning, föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, boendeförälder och umgängesförälder samt huruvida det föreligger risk att barnet far illa. Utredningsuppdraget sträcker sig även till att utreda vem av föräldrarna som anses kunna tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och om det föreligger någon samarbetsvilja eller samarbetsförmåga. Utredaren ska utifrån de uppgifter den intagit göra en samlad bedömning som därefter ska redogöras för rätten.72 Att utredaren gör en noggrann utredning är viktigt då utredningen i ungefär åtta av tio fall följs.73 Det kan ibland krävas att utredaren kontaktar referenspersoner för att uppnå en klarare bild av det förevarande fallet.74
3.7 Samförståndslösningar och barnets bästa
En separation mellan två föräldrar kan på olika vis påverka föräldrarnas barn. Separationen innebär ett uppslitande i vardagen och kan medföra ett psykologiskt trauma som kan resultera i en krisreaktion. Föreligger det konflikter som följd av separationen kan det ta tid för barnen
69 Schiratzki, 2013, s. 138. 70 Singer, 2012, s. 154.
71 Jfr, SOSFS (Socialstyrelsens författningssamling) 2012:4, s. 208 f. 72 Singer, 2012, s. 156.
73 SOU 2005:43, s. 249; Singer, 2012, s. 154. 74 Singer, 2012, s. 156.
23 att återhämta sig från ett eventuellt trauma, därav är det viktigt att föräldrarna försöker att samarbeta i frågorna som handlar om barnet.75
Av förarbeten anses samförståndslösningar vara förenligt med barnets bästa. Tanken med att föräldrarnas konflikt löses i en samförståndslösning är att barnet får en lugn tillvaro och slipper att dras in i föräldrarnas konflikt. En samförståndslösning kan också leda till att barnet får möjlighet till nära kontakt med båda föräldrarna. Skulle barnet däremot behöva stå ut med att föräldrarna inte kommer överens påverkas barnet i olika omfattning. Vissa barn tar till och med åt sig ansvaret för den konflikt som uppstått mellan föräldrarna och försöker medla dem mellan. Barnet hamnar på så vis mitt i föräldrarnas konflikt, framförallt de långvariga konflikterna. Barnet kan påverkas negativt och kan hämmas i sin utveckling.76 Med anledning härav finns det en vilja hos lagstiftaren att underlätta för föräldrar att komma överens i frågor som rör deras barn.77
Samförståndslösningar har ansetts vara att föredra framför domstolsprocess med anledning av att de långa och utdragna processerna kan vara skadligt för ett barn.78 Domstolsprocess i familjerättsliga tvister har mött mycket kritik av bland andra rättssociologen Annika Rejmer. Rejmer menar att familjerättsliga tvister som drivs i domstol skapar förlorare då förhandlingen präglas av en strid. Domstolsprocessen öppnar inte upp för samtal och det finns ingen möjlighet för föräldrarna att bearbeta den verkliga konflikten som är själva roten till tvisten. Dessa resonemang är dock inte tillämpligt då våld eller droger eller andra omständighet har förekommit. Då skulle domstolen vara ett lämpligt forum.79
3.8 Sammanfattade reflektioner
Vid fall där konflikt råder mellan föräldrar angående frågor som berör de gemensamma barnen finns det möjlighet att få viss hjälp i olika stadier, anpassat efter vilket skede en familj befinner sig i. Att det finns möjlighet att få råd och vägledning i ett tidigt skede ses som positivt då det är önskvärt att inte behöva gå så långt som till förhandling i domstol. Detta anses vara förenligt med barnets bästa. Förhandling i domstol är i de flesta fallen långdragna och psykiskt påfrestande för alla parter men framförallt för barn. Det har framkommit att 75 Socialstyrelsen, 2003, s. 82. 76 Prop. 2005/06, s. 62 ff. 77 SOU 2005:43, s. 225. 78 SOU 2005:43, s. 265. 79 Rejmer, 2003, s. 187.
24 barns psykiska hälsa påverkas negativt och att barnets bästa skulle vara att undvika domstolsförhandling. En domstolsförhandling skulle kunna liknas med en offentlig arena där barnen används som vapen i en konflikt som finns mellan två föräldrar. Det finns ingen möjlighet för föräldrarna att diskutera den egentliga konflikten. Det skapas således en lösning på konflikten rent rättsligt utan att bearbeta konflikten som faktiskt råder. Att gå djupare in i själva konflikten skulle därför ses som en mer långsiktig lösning som skulle kunna leda till ett bättre samarbete föräldrarna emellan, vilket är förenligt med barnets bästa. Medling skulle således kunna vara ett komplement till ett domstolsavgörande.
Skulle domstolens inblandning vara nödvändig uppställer lagstiftningen vissa krav på domstolen för att tillförsäkra barnets bästa i form av domstolens utredningsskyldighet samt att principen om barnets bästa beaktas i enlighet med 6 kap. 2 a § FB. På detta vis tillförsäkras således att barnets behov är primärt och ska beaktas. Oavsett om föräldrarna lyckas enas i en samförståndslösning eller att de löser sin konflikt med hjälp av ett domstolsavgörande är barnet i fokus. Att föräldrarna kan samarbeta anses vara förenligt med barnets bästa. Detta innebär inte att föräldrarna måste vara överens om allt som rör barnen, utan det kan föreligga skiljaktigheter föräldrarna emellan. Skulle skiljaktigheterna vara återkommande och skapa svåra och djupa samarbetssvårigheter bör detta beaktas och utredas just med anledning av barnets bästa.
4 Alternativa tvistelösningsmetoder vid familjerättsliga
tvister
4.1 Inledning
Att få en begränsad inblandning av domstol i tvister avseende vårdnad, boende och umgänge är som visats ovan eftersträvansvärt. Främst finns en förhoppning om att föräldrarna på egen hand ska lyckas enas i frågorna som rör barnet eller åtminstone med hjälp av socialnämnden åstadkomma en lösning. Andra föräldrar som separerar lyckas tillsammans finna en lösning, andra måste gå till domstol för att avgöra frågan. Då domstolens ingripande bedöms vara en sista utväg finns det som nämnts två alternativa tvistlösningsmetoder, samarbetssamtal och medling. Mycket beroende på föräldrarnas inställning kan metoderna nyttjas med olika framgång.80
80 Schiratzki, 2013, s. 138.
25
Bilden ovan är en förenklad figur av hur föräldrars konflikt vid separation kan lösas.
4.2 Samarbetssamtal
4.2.1 Inledning
Situationen efter en separation mellan ett par kan innebära konflikter som följd då föräldrarna är oeniga om hur frågan rörande vårdnad, boende och umgänge ska lösas om fallet är så att de har barn tillsammans. Samarbetssamtal är samtal där föräldrar med hjälp av ett professionellt ledande försöker komma överens i den aktuella konflikten. Nu gällande reglering kring samarbetssamtal återfinns i 6 kap. 18 § 1 st. FB. Bestämmelsen stadgar att rätten får uppdra åt
Separation mellan föräldrar
Frågorna om barnets vårdnad, boende och umgänge aktualiseras.
Föräldrar oense
Samarbetssamtal
Ej eniga föräldrar
Medling Tvisten avgörs i domstol
Gemensam lösning
Föräldrar överens
Enas om en gemensam lösning
26 socialnämnd eller annat organ att anordna samarbetssamtal. Detta för att uppnå enighet mellan föräldrarna i frågor gällande vårdnad, boende och umgänge.
4.2.2 Bakgrund
Regleringen kring samarbetssamtal har inte alltid sett ut som den gör idag. Begreppet samarbetssamtal började redan på 1970-talet att användas inom socialtjänsten i Sverige. Användningen breddades allt mer och år 1983 diskuterades samarbetssamtal även i propositionen till 1983 års lag om ändring av föräldrabalken. Detta kom som en följd av tidigare aktuell utredning gällande barnens rätt.81 I denna utredning diskuterades frågan om kommunerna skulle erbjuda hjälp till separerade föräldrar som befann sig i konflikt och hjälpa dessa med konfliktbearbetning med syfte att åstadkomma en samförståndslösning. Propositionen resulterade dock inte i någon legal skyldighet för landets kommuner att tillhandahålla en sådan samförståndslösning som åsyftades. Det var inte förrän år 1991 som det lagstiftades om ett obligatorium för kommunerna att tillhandahålla samarbetssamtal för föräldrarna.82 Innan införandet av denna lagstiftning var det ofta förekommande att samarbetssamtal ägde rum trots att det inte var ett obligatorium.83 År 1993 inleddes den så kallade vårdnadsutredningen, vilken bland annat skulle utreda huruvida samarbetssamtal haft någon inverkan på vårdnads- och umgängestvister.84 Slutsatser som kan göras utifrån utredningen var att det kunde konstateras en markant ökad användning av denna alternativa konfliktlösningsmetod, vilket i sin tur lett till att föräldrar i större utsträckning enades i frågor som gällde barnet. Med syfte att uppmuntra föräldrar att använda sig av en alternativ tvistelösningsmetod framför avgörande i domstol framfördes förslag till ett införande av den nu gällande regleringen avseende samarbetssamtal.85
4.2.3 Allmänt om samarbetssamtal
Samarbetssamtal i familjerättsliga tvister kan beskrivas som ett samtal mellan föräldrar, vilka är oeniga i frågan om hur de ska lösa frågor gällande vårdnad, boende och umgänge efter eller i samband med en separation.86 Syftet med samarbetssamtal är att få föräldrarna att samarbeta i de aktuella frågorna som rör barnet och således komma fram till en lösning som är förenlig
81 SOU 1979:63, s. 55 ff.
82 Nu upphävda 12 a § SoL, se prop. 1981/82:168, s. 46. 83 Sjösten, 2009, s. 183.
84 Kommittédirektiv 1993:120. 85 Prop. 1997/98:7, s. 43 f. 86 Prop. 1997/98:7, s. 134.
27 med barnets bästa.87 Samarbetssamtal är den tvistlösningsmetod som anses vara den primära åtgärden att vidta för att finna lösning på föräldrarnas konflikt.88 Som hjälp för att uppnå detta mål kan föräldrarna vara i behov av professionell hjälp för att på ett produktivt sätt tala med varandra och finna en lämplig lösning. Det finns möjlighet för föräldrarna att på eget initiativ inleda samarbetssamtal, vilket också är en vanlig företeelse. Denna självständighet hos parterna uppmuntras då utfallet av samarbetet ofta blir framgångsrikt.89
Samarbetssamtalet kan även förenas med diskussion angående ekonomiska angelägenheter såsom barnbidraget och andra kostnader för barnet. Huruvida kommunen ska erbjuda ekonomisk rådgivning i samband med samarbetssamtal har både diskuterats och utretts. I proposition 2012/13:189 framlades förslag på att det bör vara en skyldighet för kommuner att bereda föräldrar möjlighet att diskutera ekonomiska frågor gällande barnets försörjning. Åsikten som framfördes var att fördelarna att behandla de ekonomiska spörsmålen övervägde nackdelarna. Det framkom nämligen att det var vanligt förekommande att den ekonomiska frågan låg som grund till den familjerättsliga konflikten mellan föräldrarna.90
4.2.4 Initiering av samarbetssamtal
Där det föreligger en djupare och mer varaktig konflikt mellan föräldrarna är det av naturliga skäl vanligare att de själva inte initierar samarbetssamtal. I dessa fall är det istället domstolen som initierar samarbetssamtal.91 Det krävs inget samtycke för att domstolen ska initiera samarbetssamtal, men det finns heller inget tvång för föräldrarna att delta under samarbetssamtalen. Infinner sig inte någon av föräldrarna finns det inga sanktioner som kan drabba den uteblivna föräldern.92 Att det inte råder något tvång grundar sig i tanken om att ett tvång skulle leda till en negativ inverkan på samarbetssamtalet. Däremot kan förälderns val att inte delta i något samarbetssamtal vara av betydelse då domstolen ska avgöra frågan. Det kan ses till nackdel för föräldern som inte visar sig vara samarbetsvillig.93
87 SOU 2005:43, s. 257. 88 Prop. 1997/98:7, s. 44. 89 Prop. 1997/98:7, s. 40. 90 SOU 2011:51, s. 540. 91 Sjösten, 2009, s. 192. 92 Prop. 1990/91:8, s. 64 f. 93 Prop. 1990/91:8, s. 30.
28 4.2.5 Samtalsledaren
Det föreligger inte några krav på samtalsledaren som leder samarbetssamtalen. Av 5 kap. 3 § SoL framgår det enbart att föräldrarna ska få samtala under ”sakkunnig ledning”. Vem som anses vara lämplig är upp till socialtjänsten att avgöra. Vad som ansetts vara lämpligt att grunda denna bedömning på är bland annat vilken utbildning personen i fråga har. Exempelvis ses personer med socionomutbildning eller psykologutbildning som är utbildade i konflikthantering som lämpliga. Dock finns det inget krav på någon vidareutbildning inom samarbetssamtal. Samtalsledaren mål är att lyckas uppnå en konstruktivt och framgångsrikt samtal. Hur samtalsledarens roll ser ut kan vara avgörande i frågan om att uppnå detta. Det har ansetts vara av betydelse att han eller hon kan inta varierande roller bland annat beroende på vilken fas samarbetssamtalet ligger i. Flexibilitet är således centralt samt att samtalsledaren kan anpassa samtalet efter föräldrarna i det enskilda fallet.94 Till fördel leds samtalet av två personer som kan ge stöd, hjälpa och förstärka varandra.95
4.2.6 Barnets ställning i samarbetssamtalen
Då föräldrar separerar är det oundvikligt att barnet påverkas. Trots att föräldrarna vill försöka skydda barnet från deras konflikt blir barnet ändå lätt involverat. Med anledning av att barnens livssituation kommer att förändras i och med föräldrarnas separation kan det vara till fördel att höra barnet. Det finns däremot inget specifikt reglerat huruvida barnet ska komma till tals vid ett samarbetssamtal. Av 6 kap. 2 § a FB ska som nämnt barnets bästa beaktas vid beslut gällande barnet i mål om vårdnad, boende och umgänge. Således gäller detta även för samarbetssamtal där barnets ålder och mognad ska tas i beaktande i frågan om barnet ska få komma till tals.96 Det har diskuterats om en uttrycklig bestämmelse om barnets rätt att komma tills tals i samarbetssamtal, men det har inte resulterat i någon sådan reglering. Av förarbeten har det tidigare hävdats att samarbetssamtalen var ämnade åt föräldrarna framförallt och att barnen skulle höras i ett senare skede då föräldrarna kommit överens i frågorna om vårdnad, boende och umgänge. I förarbetena tillades också att barnet skulle komma till tals om det inte ansågs vara olämpligt.97 För att avgöra om det skulle anses vara olämpligt att barnet kom till tals framfördes att barnets ålder och mognad skulle beaktas. Att barnet skulle höras betraktades som positivt för barnet, dels eftersom barnet har ett behov av
94 Ewerlöf, Sverne, Singer, 2004, s. 69. 95 Öberg/Öberg, 2004, s. 16.
96 Sjösten, 2009, s. 196. 97 Prop. 1997/98:7, s. 44.
29 att få information om vad som händer samt att barnet ska få möjlighet att få berätta om vad denna upplever.
Som nämnt kommer en stor del av föräldrarna, som inlett samarbetssamtal, fram till någon slags överenskommelse och lyckas enas kring de praktiska frågorna som berör barnet. Är en sådan överenskommelse verkligen förenligt med barnets bästa? Behöver en samförståndslösning nödvändigtvis likställas med barnets bästa? Eva Rystedt klarlägger i en studie hur barnets bästa beaktas i samarbetssamtal.98 Av studien framgår att det är vanligt att det ställs ett likhetstecken mellan föräldrarnas överenskommelse och barnets bästa. Överenskommelsen i sig skulle således garantera att barnets bästa sätts i främsta rummet.99 Med anledning av att samarbetssamtal har utgångspunkten att resultera i en gemensam lösning utvecklas samtalen ofta till en förhandling istället för ett samtal, vilket det egentligen är. På så vis tenderar förhandlingar som fokuserar på själva överenskommelsen att glömma bort det väsentliga, barnets bästa. Istället för att tänka på barnets bästa kan andra faktorer komma att påverka förhandlingen. Ryrstedt menar att förhandlingen på så vis kan styras av andra faktorer, exempelvis kan den drivande föräldern under samtalet driva sin agenda vilket påverkar vad överenskommelsen kommer att grunda sig på.100 Detta resonemang anser jag även kan appliceras på medlingsförfarandet. Medlingsförfarandet kan lätt övergå till att bli just en förhandling mellan föräldrarna som utgör två olika parter. Av Ryrstedts studie framgår det att barnets bästa sällan befunnit sig i fokus i samarbetssamtal, förutom det faktum att det formellt sett var barnet som överenskommelsen gällde.101
4.3 Medling
4.3.1 Inledning
Även regleringen kring medling har genomgått vissa förändringar. Fram till år 2006 blev medling tillämpbart enbart vid verkställighet av dom eller avtal om vårdnad, boende eller umgänge. Innan beslut fattades om verkställighet fanns det ingen möjlighet för medling. I detta avsnitt görs en genomgång av hur den nuvarande regleringen gällande medlingsinstitutet ser ut. 98 Ryrstedt, 2009. 99 Ryrstedt, 2009, s. 821 f. 100 Ryrstedt, 2009, s. 822 f. 101 Ryrstedt, 2009, s. 838 f.
30 4.3.2 Införandet av medling
Innan den nuvarande regleringen om medling infördes fanns det innan verkställighetsbeslut fattades enbart samförståndslösning i form av samarbetssamtal. Av 42 kap. 17 § Rättegångsbalken (RB) framgår det att tingsrätten, med syftet att förlika, kan besluta att parter i mål ska inställa sig till ett möte tillsammans med en medlare. Regleringen är dock inte tillämpbar på tvister gällande vårdnad, boende och umgänge med anledning av att den enbart tillämpas på dispositiva tvistemål. Frågan om att domstolen skulle kunna förordna om medling även i indispositiva mål, såsom familjerättsliga mål, lyftes år 2002 av 2002 års vårdnadskommitté.102 Betänkandet som kom till följd av utredningen, betonade bland annat vikten av samförståndslösningar. Det riktades kritik mot den dåvarande regleringen gällande medling där det inte var möjligt med medling förrän vid verkställighetsstadiet. Med barnets bästa som grund ansågs det att medling som skulle kunna tillämpas vid ett tidigare skede skulle vara mer tillfredsställande.103
Av kommitténs utredning framgick det att flertalet domare på egen hand verkat för att åstadkomma en samförståndslösning innan verkställighetsbeslutet fattats, redan under förhandling i tingsrätten. Att tillsätta en medlare direkt, istället för att domaren ska försöka sig på förhandling, har ansetts ge bättre resultat för en eventuell förlikning. Kommittén menade att domstolen skulle fortsätta med att verka för att uppnå samförståndslösningar och att det vid fall där de inte lyckades skulle det finnas möjlighet för domaren att förordna om medling där de trodde sig finna ett utrymme för en samförståndslösning.104
Det som framgår av kommitténs utredning kom sedan att ligga till grund för en av regeringens upprättade propositioner, vars innehåll ledde fram till en lagändring år 2006.105 I den införda regleringen i 6 kap. 18 a § FB finns det numera en lagstadgad möjlighet att uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att åstadkomma en samförståndslösning. Införandet av denna reglering syftade till att uppmana föräldrar att nå samförståndslösning, då det ansågs vara förenligt med barnets bästa.
Huruvida föräldrarna skulle få hjälp att lösa de ekonomiska frågorna diskuterades också av vårdnadskommittén. Det ansågs vara angeläget att dessa frågor skulle beredas möjlighet att
102 SOU 2005:43, s. 261 ff. 103 SOU 2005:43, s. 261 ff. 104 SOU 2005:43, s. 261 ff. 105 Prop. 2005/06:99.
