EXAMENSARBETE
KERSTIN EJDERSTEDT
Barnets bästa i tvistefrågor om vårdnad, boende och umgänge
Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap
RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET D-NIVÅ
Vetenskaplig handledare: Bertil Bengtsson
2004:259 SHU
Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar
”Det bästa man kan ge ett barn är rötter och vingar.”
Okänd
Sammanfattning
Vad har barn i Sverige för rättigheter idag och vad har föräldrar för skyldigheter gentemot sina barn? Ska föräldrar skiljas eller ska de stanna kvar för barnens skull?
När familjer splittras är det ofta barnen som blir de största förlorarna, för att föräldrar inte kan komma överens. Ska det verkligen vara så?
Lagstiftningen har de senaste årtiondena förbättrats och går fortfarande i positiv riktning inom detta område, bl.a. beroende på att separationer inom familjer har blivit allt vanligare och att samhällsutvecklingen har förändrats. Detta har i sin tur har lett till att barn mer än tidigare blivit mer uppmärksammade på grund av att allt fler människor i samhället blivit medvetna om barns situation.
Barnets bästa är ett begrepp som allt mer har hamnat i fokus i dagens samhälle. Vad detta begrepp innebär diskuteras i uppsatsen utifrån olika synvinklar med utgångs- punkt i föräldrabalken och FN:s konvention om barnets rättigheter. Där regleras detta för att barn skall få bästa möjliga uppväxt till ett tryggt och tillfredställande liv.
Begreppet barnets bästa har inte en och samma innebörd, utan är beroende av olika omständigheter i varje enskilt fall.
Det bästa sättet att lösa frågorna om vårdnad, boende och umgänge är att föräldrarna själva kommer fram till en lösning. För det fall de inte gör det, finns samarbetsavtal att tillgå, för att hjälpa föräldrarna att nå en lösning. En sista utväg är att tvisten går till domstol. Denna uppsats tar upp barnets bästa vid vårdnad, boende och umgänge.
Den tar inte upp situationer där det förekommer våld och andra missbruk mellan föräldrar eller mellan barn och föräldrar.
Abstract
Which rights do Swedish children possess at the present, and which duties do parents have towards their children? Should parents divorce or should they stay together for the sake of their children? It is very common that the children are the ones that suffer the most when their parents decide to split up the family. Is that really the way it should be?
The legislation concerning this area has improved during the last decades and is still moving in a positive direction. The increased rate of separations within families, together with changes within society, are two important factors that have caused the improvement. These changes have also led to a situation where more attention is being paid to children, since more and more people in today’s society have become aware of the situation of the children of concern.
“The best interest of the child” is a concept that has become the focus of interest in today’s society. The thesis discusses the meaning of this concept on the basis of different perspectives, taking the starting point in The Book on Parents and Children and the UN Convention on the Rights of the Child. These documents regulate the concept since children should get the best possible growth towards a safe and
satisfying life. How one chooses to define “the best interest of the child”, depends on different circumstances in the case in question.
The best way to solve the issues about custody, accommodation and right of access, is that the parents involved find a suitable solution. In the cases where this is not possible, agreements for cooperation are available in order to help the parents to find a solution. A last resort is that the dispute ends up in court. The thesis focuses on the best for the child in issues concerning custody, accommodation and right of access.
This means that situations where violence and abuse between parents or between children and parents are present, are excluded from the thesis.
Innehållsförteckning
SAMMANFATTNING ABSTRACT
FÖRKORTNINGAR
1. INLEDNING... 7
1.1SYFTE... 9
1.2AVGRÄNSNING... 9
1.3METOD... 9
1.4DISPOSITION... 9
2. HISTORISK TILLBAKABLICK ... 10
2.11734 ÅRS LAG... 10
2.2BARNLAGSTIFTNING... 10
2.3FÖRÄLDRABALKEN OCH DESS REFORMERING... 11
3. BARNETS OMGIVNING – DET PRIVATA OCH DET OFFENTLIGA... 13
4. KONVENTIONER ... 15
4.1FN:S KONVENTION OM BARNETS RÄTTIGHETER... 15
4.1.1 Innehållet i barnkonventionen... 16
4.1.1.1 Fyra huvudprinciper ... 17
4.1.2 Konventionens betydelse ... 17
5. BARNETS BÄSTA ... 19
5.1BARNETS GRUNDLÄGGANDE RÄTTIGHETER... 19
5.2VEM ÄR ETT BARN? ... 20
5.3ETT AKTIVT OCH ETT PASSIVT BARNETS BÄSTA... 21
5.4BARNETS BÄSTA VID VÅRDNAD, BOENDE OCH UMGÄNGE... 22
5.4.1 Närmare om barnets bästa enligt svensk rätt. ... 23
6. VÅRDNADSHAVARE ... 26
6.1TVÅ VÅRDNADSFORMER... 27
6.1.1 Gemensam vårdnad... 27
6.2.2 Ensam vårdnad ... 29
7. SAMARBETSAVTAL... 30
7.1SOCIALNÄMNDENS TILLVÄGAGÅNGSSÄTT NÄR DE HANDLÄGGER TVISTER... 31
7.2YRKESMÄSSIGA SYNPUNKTER PÅ SAMARBETSAVTAL... 33
7.3AVTAL OM VÅRDNAD, BOENDE OCH UMGÄNGE... 34
7.3.1 Föräldrars överenskommelser ... 36
8. BARNETS BÄSTA VID TVISTEFRÅGOR OCH BELYSANDE RÄTTSPRAXIS ... 37
8.1VID VÅRDNAD OCH BOENDE... 37
8.1.1 Ensam vårdnad ... 37
8.1.2 Barnets vilja ... 39
8.2VID UMGÄNGE... 41
8.2.1 Umgängessabotage ... 43
9. SKA MAN SKILJAS ELLER STANNA KVAR? ... 44
10. PÅGÅENDE REFORMARBETE ... 45
11. SLUTDISKUSSION... 47
BILAGOR... 50
1.BARNKONVENTIONEN... 50
2.EXEMPEL PÅ AVTAL... 52
2.1 Avtal om vårdnad ... 52
2.2 Avtal om boende... 52
2.3 Avtal om umgänge... 53
KÄLLFÖRTECKNING ... 54
Förkortningar
Barnkon- Förenta Nationernas konvention den 20 november 1989 om barns ventionen rättigheter
BO Barnombudsmannen BrB Brottsbalken
Ds Departementsserien FB Föräldrabalken
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätt
JT Juridisk Tidskrift
KamR Kammarrätt Kap. Kapitel
LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga NamnL Namnlagen (1982:670)
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I NJA II Nytt juridiskt arkiv, avdelning II Prop. Regeringens proposition RB Rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna
SCB Statistiska Centralbyrån
SFS Svensk författningssamling
SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOSFS Socialstyrelsens författningssamling SOU Statens offentliga utredningar TR Tingsrätt
UtlL Utlänningslagen (1989:529) ÄktB Äktenskapsbalken
1. Inledning
Drygt en femtedel av Sveriges befolkning är barn, vilket utgör nästan två miljoner barn i ådrarna 0-17 år.1 Skilsmässor och separationer har ökat kraftigt under 1900- talet. Man beräknar idag att mellan 40 000 och 50 000 barn årligen berörs av att föräldrarna väljer att upplösa samlevnaden. Statistikerna har också beräknat att 25-30 % av dagens barn kommer att ha varit med om familjens splittring före sin 18-årsdag.2
Allt färre barn, 4 % av de barn som har separerade föräldrar, saknar helt kontakt med någon av föräldrarna.3 Separationer inträffar dubbelt så ofta bland barn i sambo- familjer, som de i gifta familjer. Separationer är också vanliga när båda föräldrarna har kortare utbildning och när båda har längre utbildning.4 Den särskilt kritiska punkten för familjen inträffar när barnet är cirka 1,5 till 2 år, alltså vid den tidpunkt då den hemmavarande föräldern i allmänhet återvänder till yrkeslivet efter
föräldraledigheten.5
De flesta föräldrar kan själva bestämma hur barnen skall tas om hand i den förändrade livssituationen och vid skilsmässa fortsätter flertalet att ha gemensam vårdnad om barnen. För en del blir det konflikt om var barnen skall bo eller hur umgänget skall ordnas, vilket kan leda till en tvist i domstol.6
Vad har då barnen själva för rättigheter i Sverige idag och vilka skyldigheter har föräldrar och andra vuxna gentemot barnet? De juridiska frågor som uppstår i samband med tvister om vårdnad, boende och umgänge, utmärks av att de rör delar av rättsordningen som har en stor allmängiltighet och där starka känslor spelar med.
Utgångspunkten i de lagregler som berör barn är att frågor om vårdnad, boende och umgänge skall avgöras efter vad som är bäst för barnet. Begreppet ”barnets bästa” är hämtat från vår föräldrabalk. Det har där använts för att betona hur viktigt det är att barnets bästa är ledstjärnan i olika sammanhang. Samma grundsyn finns i artikel 3 i FN:s barnkonvention där det sägs att barnets bästa skall komma i främsta rummet i alla frågor som rör barn. Även i vår sociala lagstiftning framhålls hur betydelsefullt det är att barnets intressen tillvaratas och att myndigheterna har barnets bästa för ögonen.
En väsentlig utgångspunkt för lagstiftaren om vårdnad, boende och umgänge är att regelsystemet så långt som möjligt främjar ett gemensamt föräldraansvar. Det ligger i sakens natur att barnets möjligheter att ha en nära och god kontakt med båda
föräldrarna underlättas, om dessa kan samarbeta i frågor som rör barnet. I allmänhet
1 Demografiska rapporter 2003:7
2 Öberg, B, Öberg, G, Skiljas – men inte från barnen s. 16f
3 Barnombudsmannen 2001, Upp till 18, informationsdel
4 A.a. s. 22
5 Rädda barnen, Barnets rätt till båda föräldrarna s. 91
6 Widlund, B, Vem fick vårdnaden s. 9
är förutsättningarna för ett sådant samarbete större om föräldrarna själva kan enas om vårdnad, boende och umgänge än om avgörandet måste överlämnas till en domstol.7 Ett barn behöver bägge sina föräldrar även när föräldrarna separerat. Barnet behöver ett regelbundet, konfliktfritt och individuellt anpassat umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med och det behovet tillgodoses bäst om barnet får träffa föräldrarna ofta och i vardagssituationer.8
Av avgörande betydelse för att barn får växa upp under trygga och goda förhållanden är att föräldrar och andra fostrare handlar i en anda av omtanke av barnet. Oavsett hur relationerna mellan föräldrarna i övrigt utvecklas, framstår det för de flesta föräldrar ändå som en självklarhet att båda skall vara delaktiga i barnets uppfostran och utveckling till en självständig individ.
Föräldrabalken har varit föremål för återkommande lagändringar under de senaste årtiondena, vilket det finns flera orsaker till. Till viss del är det en följd av den ökade uppmärksamhet barn allmänt fått. Synen på barn har förändrats. En annan rimlig förklaring till utvecklingen är att förändringen av familjeformerna har lett till en fokusering på barnet. En orsak till, såväl som en effekt av rättsutvecklingen, är att separationer och skilsmässor mellan föräldrar har blivit allt vanligare. Det har också blivit vanligare att barn föds utom äktenskap av sammanboende föräldrar. Däremot har antalet mödrar som lever ensamma vid barnets födelse endast ökat marginellt. Att det nu är socialt accepterat att vara ensamstående förälder och privatekonomiskt möjligt att leva i enföräldershushåll beskrivs ofta som resultatet av en ökad individualism.9
Tre fjärdedelar av Sveriges barn bor idag med båda sina biologiska föräldrar.10 Det är endast en minoritet som har separerade föräldrar, men denna minoritet utgör dock ett stort antal barn och det är deras livssituation som föräldrar och samhället måste gå in och hjälpa till med, så att det blir till deras bästa.
7 Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 17
8 A.a. s. 17
9 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 333
10 Demografiska rapporter 2003:7
1.1 Syfte
Syftet med föreliggande uppsats är att belysa vad barn har för rättigheter i tviste- frågor i dagens Sverige. Begreppet barnets bästa genomsyrar hela uppsatsen och tas särskit upp vid tvistefrågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Begreppet
diskuteras ur olika synvinklar utifrån föräldrabalken och FN:s konvention om barnets rättigheter så att barnen skall få bästa möjliga uppväxt till ett tryggt och
tillfredsställande liv.
1.2 Avgränsning
I denna uppsats kommer jag inte att gå in på tvistefrågor där det förekommer våld i hemmet, mellan vuxna eller mellan vuxna och barn. Jag kommer heller inte att ta upp, mer än att kort nämna i förbigående i sitt sammanhang, några ekonomiska frågor som har nära anknytning med ämnet, såsom exempelvis underhållsstöd eller resekostnader.
1.3 Metod
Jag har tillämpat traditionell juridisk metod där jag utgått från den doktrin som finns på området samt från befintliga lagrum i svensk rätt och i FN:s konvention om
barnets rättigheter. Jag har också använt mig av förarbeten och rättspraxis på området som underlag för min framställning av arbetet.
1.4 Disposition
Uppsatsen börjar med en historisk tillbakablick vad som gällde innan vi fick vår nuvarande föräldrabalk. Den går sedan vidare med att beskriva att frågor om ett barn både kan utgöra en del av det privata och det offentliga samhället. Sedan går den in på den konvention som är av mest betydelse i det här sammanhanget, nämligen FN:s konvention om barnets rättigheter och beskriver vad den har för betydelse i vårt samhälle. Vidare går den sedan in på att beskriva barnets grundläggande rättigheter och beskriver begreppet barnets bästa i olika sammanhang. Sedan tar den upp vårdnadshavare och våra två olika vårdnadsformer vi har, samarbetsavtal och vad de har för betydelse för barn, föräldrar och vårt samhälle och de avtal som föräldrar kan skriva mellan sig och sitt barn utan att blanda in domstol. Den fortsätter sedan att ta upp vad barnets bästa betyder vid tvistefrågor och därtill belysande rättspraxis. I slutet av uppsatsen tas det pågående reformarbetet upp och slutligen försöker jag knyta samman det hela i min avslutning.
2. Historisk tillbakablick
2.1 1734 års lag
Förhållandet mellan föräldrar och barn var i huvudsak oreglerat före 1734 års lag.
Faderns makt och bestämmanderätt över de äktenskapliga barnen var stark. När det gällde de utomäktenskapliga barnen hade dock kvinnan enligt Magnus Erikssons landslag skyldighet att under vissa år av barnens uppväxt vårda och underhålla barnet.11
1734 års lag, som gällde en bit in på 1900-talet var bestämmelserna om förhållandet mellan föräldrar och barn relativt få. De tog huvudsakligen sikte på de ekonomiska förhållandena, vem som var skyldig att underhålla barnet, hur barnets eventuella egendom skulle förvaltas och hur egendomen skulle ärvas mellan föräldrar och barn.
Man kan också finna spridda bestämmelser om vem som skulle ta hand om barnen.
Bland annat förklaras det i 15 kap. 1 och 2 §§ giftermålsbalken 1734, att om man och hustru blev lagligen skilda, så skulle hustrun, om mannen var vållande till skils- mässan, ha rätt att ha barnen ”nära sig”. Var bägge lika vållande till skilsmässan, så skulle den som var mest lämplig av dem ”förse” barnen.12
Enligt 1734 års lag avgjordes frågor om vem som skulle ha barnet nära sig efter äktenskapsskillnad av domstol.13
2.2 Barnlagstiftning
Vid sekelskiftet kom en reaktion mot hur dåligt barn kunde ha det i familje- förhållanden, då det fanns konflikter mellan föräldrarna. Detta ledde till gemen- samma överläggningar mellan Danmark, Norge och Sverige om hur förhållandena skulle regleras så att de bättre tillgodosåg barnens behov. Som ett resultat av detta fick vi i Sverige under åren 1917-1920 en rad barnlagar, bl.a. lagen om barn i äktenskap, lagen om barn utom äktenskap, lagen om adoption och lagen om för- mynderskap.14 Förhållandet mellan föräldrar och barn reglerades således av
bestämmelserna i 1734 års lag ända fram till dess att detta skedde och därmed hade vår första egentliga barnlagstiftningen införts i Sverige.15
Barnlagstiftningen gav noggranna regler om barns börd och om fastställande av faderskap, flyttade vissa kategorier av barn från äktenskapliga till utomäktenskapliga samt reglerade vårdnaden och underhållsskyldigheten. Genom lagarna om barn utom äktenskap och om barn inom äktenskap infördes begreppet vårdnad. Uttrycket, som är en förkortning av ordet omvårdnad, användes för att komma ifrån ord som föräldramakt och föräldramyndighet. Lagstiftningen skulle istället betona föräldrars
11 SOU 1995:79 s. 47
12 Ewerlöf, G, Sverne, T, Barnets bästa s. 15
13 SOU 1995:79 s. 47
14 Rädda barnen, Barnets rättigheter och samhällets skyldigheter s. 36
15 SOU 1995:79 s. 47
ansvar för att barnet skulle få växa upp under goda förhållanden, som senare kommit till allt klarare uttryck i nutidens lagstiftning om föräldrar och barn.16 Genom barn- lagstiftningen förbättrades också de utomäktenskapliga barnens och mödrars situation.17
Enligt barnlagstiftningen skulle frågor om vårdnad, boende och umgänge avgöras av domstol.18
2.3 Föräldrabalken och dess reformering
Barnlagarna hade vi kvar till dess att vi fick vår nuvarande föräldrabalk som trädde ikraft den 1 januari år 1950.19 Föräldrabalkens tillkomst medförde inte så många nyheter. I huvudsak innebar ändringen att man samlade barnlagarna i en balk.20 Dock tog man tog nu bort reglerna om att fadern ensam skulle vara förmyndare för barn som var födda i äktenskap.21
Sedan FB:s ikraftträdande år 1950 har åtskilliga förändringar vidtagits i dess regel- system. Det bör betonas att lagreformerna därvid ofta syftat till ett stärkande av barns rättigheter.22
FB:s regler om vårdnad om barn reformerades år 1973. Reformen innebar att frågan om vem av makarna som bär skuld till tvisten inte får tillmätas betydelse vid
avgörandet av vem av dem som efter skilsmässan skall få vårdnaden om barnen.23 År 1976 togs begreppen ”barn i äktenskap” och ”barn utom äktenskap” bort ur lagen.
Samma år, med ikraftträdande den 1 januari 1977, infördes en möjlighet för föräldrar som inte var gifta med varandra eller som hade skilt sig, att efter prövning av
domstol få gemensam vårdnad om sina barn.24
En utredning tillsattes år 1977 för att undersöka vad som kunde göras för att förstärka barnens rättsliga ställning (Utredningen om barnens rätt). Utredningens första betänkande (SOU 1978:10) innehöll ett förslag om förbud mot att aga barn.
Förslaget ledde till att ett sådant förbud infördes i FB den 1 juli 1979. I sitt andra betänkande (SOU 1979:63) föreslog utredningen omfattande förändringar i reglerna om vårdnad och umgänge och om tvångsvis överlämnande av barn. Vikten av att tillgodose barns behov betonades. Även detta betänkande har lett till ändringar i FB om reglerna rörande förhållandet mellan föräldrar och barn. Utredningen om
förhållandet mellan föräldrar och barn har därefter fortsatt. Åtskilliga ändringar i FB har skett i syfte att främja samförståndslösningar mellan föräldrar rörande vårdnad
16 SOU 1995:79 s. 47
17 Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 27
18 SOU 1995:79 s. 48
19 FB utfärdades år 1949 och den är omtryckt senast i SFS 1995:974
20 Rädda barnen, Barnets rättigheter och samhällets skyldigheter s. 36
21 Ewerlöf, G, Sverne, T, Barnets bästa s. 16f
22 Saldeen, Å, Barn och föräldrar s. 12
23 SOU 1995:79 s. 47
24 A.a. s. 48
och umgänge med barnen, att vidga möjligheterna till gemensam vårdnad, att tillmäta barns egna åsikter större betydelse osv.25
Ytterligare ändringar i FB:s regler om vårdnad och umgänge gjordes år 1983. Ett av syftena med lagändringen var att stärka barnets rättsliga ställning. Lagändringen innebar bl.a. att det blev möjligt för makarna att utan särskilt domstolsbeslut efter en skilsmässa gemensamt utöva vårdnaden om barnen. I de ändrade bestämmelserna slogs också fast att barnets vårdnadshavare har ansvar för att barns behov av umgänge med den andra föräldern tillgodoses.26
År 1991 skedde ändringar i reglerna i FB om vårdnad och umgänge i syfte att särskilt bana väg för en utveckling mot att föräldrarna i så stor utsträckning som möjligt skall komma överens i vårdnads och umgängesfrågor.27 Genom ändringarna infördes bl.a.
en bestämmelse som anger att domstolen vid bedömning av vad som är bäst för barnet skall fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Denna bestämmelse kom emellertid att uppfattas så att vårdnads- havaren skulle vara skyldig att medverka till umgänge även när detta riskerar att skada barnet.
För att precisera när umgänge bör komma till stånd och för att undanröja de miss- förstånd som uppstått infördes, med ikraftträdande den 1 juni 1993, en bestämmelse som anger att domstolen vid bedömande av en umgängesfråga skall beakta risken för att barnet i samband med umgänget utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller annars far illa.28
Den 1 januari 1994 skedde förändringar i föräldrabalken som innebar att vårdnads- havarnas tillsynsansvar för sina barn skärptes och preciserades i skadeförebyggande syften.29
Genom ändringar i föräldrabalken, som trädde ikraft den 1 januari 1996, infördes uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och mål om umgänge. Enligt dessa bestämmelser skulle domstol vid bedömning av barnets bästa ta hänsyn till barnets vilja, med beaktande av dess ålder och mognad.30
År 1998 infördes, med ikraftträdande den 1 oktober, nya bestämmelser i 6 kap. FB.31 För att betona principen om barnets bästa infördes en övergripande bestämmelse om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande av alla frågor om vårdnad, boende och umgänge. Samtidigt blev det möjligt för föräldrar som är överens att kunna reglera frågor om vårdnad, boende och umgänge genom avtal som godkänns av socialstyrelsen.32
25 Ewerlöf, G, Sverne, T, Barnets bästa s. 17
26 SOU 1995:79 s. 48
27 Prop. 1990/91:8
28 Prop. 1992/93:139
29 Prop. 1993/94:57
30 Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 33, se även Prop. 1994/95:224
31 Prop.1997/98:7
32 Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 34
3. Barnets omgivning – det privata och det offentliga
En av barnrättens33 utgångspunkter är att barndom är en period som kännetecknas av att barnets fysiska och psykiska förmåga är under utveckling. Det är under barn- domen som en människas primära förmåga i relation till såväl den egna personen (t.ex. att själv kunna äta och sköta sin personliga hygien) som till sin omvärld (kommunikation och empati) utvecklas och barnet förhoppningsvis formas till en fungerande samhällsmedborgare.
En av följderna av att barnets kapacitet är under utveckling är att barnet i stor utsträckning är beroende av sin omgivning för omsorg och tillsyn. Barnets omgivning utgörs schematiskt av det privata och det offentliga.
Med det privata avses privatpersoner, i första hand barnets föräldrar men även andra privatpersoner med eller utan släktband till barnet. Att ”barn” och ”föräldrar” är begrepp som ofta används i vardagslag hindrar inte att de i ett snävt juridiskt
perspektiv måste betecknas som oklara. Den legala konstruktionen av ”föräldrar” har ifrågasatts och det har diskuterats om föräldraskap bör baseras på biologi eller socialt ansvar. Nära anslutning till denna fråga är diskussionen om nya familjeformer. Ingen entydig definition av barn står att finna i svensk rätt eller i barnkonventionen. I barn- konventionen artikel 1 stadgas dock att med barn avses varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet.
Det betyder att alla födda barn omfattas av barnkonventionen. Däremot säger kon- ventionen inget om frågan om det ofödda barnets ställning. Inte heller sätter barn- konventionen någon gräns för när en ung människa upphör att vara barn. Det stadgas dock som ovan sagts i artikel 1 att med barn avses varje människa under 18 år men en reservation görs med hänvisning till nationell rätt. Om ett barn enligt den lag som är tillämplig på dess personliga förhållanden blir myndigt före 18 års ålder så upphör den legala barndomen vid denna ålder. Därmed upphör även det skydd som barn- konventionen syftar till att ge barnet. Enligt svensk lag inträder myndigheten vid 18 års ålder. Den unge blir då röstberättigad och föräldrars och andra förmyndares rättsliga befogenheter att företräda barnet upphör.
Det offentliga utgörs av skilda samhällsorgan och deras representanter. Barns
beroende medför att någon måste ansvara för barnet i dess vardag och företräda det i rättsliga frågor. En av barnrättens centrala frågor är därför hur ansvaret för barn skall fördelas mellan föräldrar och samhälle.
Att barn befinner sig i skärningspunkten mellan det privata och det offentliga betyder dock inte att också barnrätten befinner sig där. Vid det tillfälle då rättsordningen, representerad av domstol eller annan myndighet, involveras i någon aspekt av ett barns liv övergår denna från att vara en fråga för den privata familjen till att bli en fråga för det offentliga. En annan sak är att det inom allt fler rättsområden finns exempel på att den traditionella uppdelningen mellan civil- och offentlig rätt är på väg att luckras upp. Denna uppluckring kommer bl.a. till uttryck genom att
33 Ordet barnrätt är en sammanfattning av alla de rättigheter ett barn har, min anm.
civilrättslig lagstiftning också reglerar offentligrättsliga myndigheters verksamhet, t.ex. 6 kap. 6 § FB om socialnämnds godkännande av avtal, och att civil- och offentligrättslig lagstiftning samverkar. Så är fallet t.ex. avseende prövning av ansökan om adoption (jfr 4 kap. FB jämte 6 kap12-16 §§ SoL).
Samhällets ansvar för barn gör således barnrätten till ett område där samverkan mellan civil- och offentlig rätt sedan länge varit framträdande. Det betyder att frågor om barn aktualiseras i såväl allmän domstol i civilrättsliga förfaranden som i
förvaltningsdomstol i ett offentligrättsligt förfarande.34
34 Se om det sagda Schiratzki, J, Barnrättens grunder s. 17ff
4. Konventioner
Vårdnadens omfattning berörs mer eller mindre direkt av ett antal internationella konventioner som Sverige ratificerat eller inkorporerat. Enligt flera av konventioner- na sker det genom att enskilda tillerkänns skydd gentemot det allmänna mot god- tyckliga ingripanden i privat- och familjeliv. De aspekter som särskilt uppmärk- sammas är föräldrars rättigheter35 respektive barns rättigheter enligt konventionerna samt förhållandena vid offentligrättsliga omhändertaganden. De konventioner som diskuteras är Europakonventionen, Barnkonventionen och Europaråds- och Haag- konventionerna, vilka skiljer sig åt sinsemellan.36
Den konvention som är av mest betydelse i det här sammanhanget är FN:s konven- tion om barnets rättigheter, även kallad Barnkonventionen.
4.1 FN:s konvention om barnets rättigheter
FN:s konvention om barnets rättigheter antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989, den ratificerades den 29 juni 1990 och trädde sedan ikraft den 2 september 1990, i och med att den skrivits under av 20 stater, varav Sverige var en.
Den hade föregåtts av olika internationella deklarationer och överenskommelser.
Bland annat kan nämnas att Nationernas förbund år 1924 antog en förklaring
(Genèvedeklarationen) som slog fast fem huvudprinciper i fråga om barns skydd och välfärd. År 1948 antog FN den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och år 1959 en särskild förklaring om barns rättigheter.37
Initiativet till konventionen togs av Polen i samband med FN:s Barnår 1979. Dock var Sverige, Finland och Norge de mest aktiva länderna under arbetet med att utforma konventionen, som tog tio år att färdigställa. Frivillighetsorganisationerna var också mycket aktiva och pådrivande.38
Idag har alla länder i världen förutom USA och Somalia skrivit under Barn-
konventionen. En del länder har dock reserverat sig mot vissa av de 54 artiklarna i konventionen. Det gäller däremot inte Sverige där Barnkonventionen fått en alltmer framskjuten plats både i lagstiftningen och i den allmänna debatten. Genom att erkänna Barnkonventionen har den svenska staten tagit på sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionen.39 Staten skall också se till att den inhemska lagstiftningen stämmer överens med Barnkonventionens bestämmelser.40 Barnkonventionen ger en universell definition av vilka rättigheter som borde gälla för alla barn i hela världen. Definitionen ska gälla i alla samhällen, oavsett kultur,
35 Se t.ex. artikel 5 i Barnkonventionen.
36 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 129
37 Ewerlöf, G, Sverne, T, Barnets bästa s. 167
38 A.a. s. 167
39 Hobohm, S, Barnets rätt s. 15
40 Ewerlöf, G, Sverne, T, Barnets bästa s. 167
religion eller andra särdrag. Konventionen handlar om det enskilda barnets rättig- heter. Varje människa under 18 år räknas som barn, om inte han eller hon blir myndig tidigare enligt den nationella lagstiftningen.41
Barnkonventionen är i överensstämmelse med den svenska lagstiftningen. Någon särskild lagstiftning har därför inte ansetts behöva införas till följd av att Sverige har ratificerat barnkonventionen. Barnombudsmannen tillsattes dock som ny myndighet med uppgift att övervaka att lagar och andra författningar överensstämmer med Barnkonventionen.42
Den 1 juli 2002 trädde en lagändring i kraft som förstärkte Barnombudsmannens mandat och befogenheter. En större del av Barnombudsmannens verksamhet är reglerad i lag. Det innebär att beslut kring reglerna för barnombudsmannens verksamhet i högre grad skall fattas av riksdagen istället för direkt av regeringen.43 Svenska domstolar och andra myndigheter är inte direkt bundna av Barnkonvention- ens regler. Dessa har att hålla sig till gällande lagstiftning och rättspraxis. Men i och med att regeringen är skyldig att se till att svensk lagstiftning är i överensstämmelse med Barnkonventionens regler blir myndigheterna indirekt bundna av konventionen.
I ett mer vidsträckt perspektiv är det också viktigt att den som skall skipa rätt eller på annat sätt bestämma i frågor som rör barn känner till principerna i Barnkonventionen.
Den betoning på barnets rättigheter som konventionen ger uttryck för på skilda områden kan knappast undgå att påverka beslutsfattaren. Barnkonventionen skall bland annat tjäna som hjälpmedel vid tolkning av lagbestämmelser som har sin ut- gångspunkt i barnets bästa.
4.1.1 Innehållet i barnkonventionen
Den grundläggande synen i Barnkonventionen är att barn är egna individer med egna rättigheter och skyldigheter. Barn ges fullt människovärde. Detta markeras genom att barndomen i sig erkänns ha ett värde och inte bara ses som en träningsperiod för vuxenlivet.
Själva konventionstexten kan delas in i tre delar; en inledande del, sakartiklarna samt förverkligandet av normerna. Sakartiklarna kan grupperas i tre olika kategorier; barns rätt att få sina basbehov tillgodosedda, rätt till skydd mot utnyttjande och diskrimine- ring samt rätt till medinflytande.
Till basbehov räknas rätten till föda, hälsovård och skolgång. Rätten till skydd gäller t.ex. rätten att skyddas mot barnprostitution och annan grov exploatering, rätten till skydd i krig och krigsliknande situationer och rätt till att inte bli värvad till soldat- tjänst. Särskild rätt till skydd finns för flyktingbarn och för handikappade. Med- inflytande gäller rätten att få uttrycka sin åsikt och få den respekterad.44
41 http://www.bo.se/adfinity.aspx?pageid=55
42 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 131
43 Andersson, B, Hägglund, S, Barnets rättigheter s. 25
44 Se om det sagda Ewerlöf, G, Sverne, T, Barnets bästa s. 167f
Barnkonventionen innehåller 54 artiklar, varav 41 är ”sakartiklar” och slår fast vilka rättigheter varje barn ska ha. Resten av artiklarna handlar om hur staterna ska arbeta med konventionen. Sakartiklarna ska läsas som en helhet. Det går med andra ord inte att lyfta ut en sakartikel och läsa den helt skild från de andra. Man brukar tala om att konventionen är ”hel och odelbar”.
4.1.1.1 Fyra huvudprinciper
Fyra av sakartiklarna i barnkonventionen är vägledande för hur helheten ska tolkas.
Artikel 2, 3, 6 och 12 kallas för de fyra huvudprinciperna. När man läser alla övriga artiklar ska man läsa dem med huvudprinciperna som grund.
• Artikel 2 slår fast att alla barn har samma rättigheter och lika värde. Ingen får diskrimineras. Barnkonventionen gäller för alla barn som befinner sig i ett land som har ratificerat den.
• Artikel 3 anger att det är barnets bästa som ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barnet. Begreppet ”barnets bästa” är konventionens grundpelare och har analyserats mer än något annat begrepp i Barnkonventionen. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall.
• Artikel 6 säger att varje barn har rätt att överleva, leva och utvecklas. Artikeln handlar inte bara om barnets fysiska hälsa utan också om den andliga, moraliska, psykiska och sociala utvecklingen.
• Artikel 12 handlar om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i alla frågor som berör honom eller henne. När åsikterna beaktas ska hänsyn tas till barnets ålder och mognad.45
4.1.2 Konventionens betydelse
När Barnkonventionen trädde ikraft hävdades att dess verkliga betydelse kommer att bero just på hur allmänt känd den blir och hur mycket den tas till utgångspunkt i politiskt och annat arbete för och med barn. Idag har den fått ett relativt stort genom- slag som verkar gå i riktningen till att tas ännu mer beaktande till. Det är dock viktigt att dess innehåll fortfarande sprids till en bred allmänhet, inte minst till de yngsta generationerna. Dessutom innehåller själva konventionstexten ett krav just på denna punkt. Regeringarna har nämligen själva ett ansvar att sprida kunskap om dess innehåll och principer.
Konventionen är en del av den internationella rätten. Kränkningar av den kan inte tas upp i internationell domstol. Det handlar om att utveckla en moraluppfattning om hur barn skall behandlas. Sanktionerna utgörs av sådana saker som ofördelaktig
publicitet och påtryckningar.46
I propositionen ”Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige”47 har regeringen tagit upp en del av Barnkommitténs48 synpunkter och
45 Se härom och om det föregående http://www.bo.se/adfinity.aspx?pageid=55
46 Se härom och om det föregående Rädda barnen, Barnets rättigheter s. 30
47 Prop. 1997/98:182
förslag, sedan deras senaste betänkande remissbehandlats. Bl.a. har regeringen sagt i sitt förslag att; Barnkonventionen skall vara ett aktivt instrument och genomsyra allt beslutsfattande inom Regeringskansliet som berör barn, barnkonsekvensanalyser skall göras vid statliga beslut som berör barn, barnperspektivet skall i lämplig omfattning finnas med i utredningsdirektiv samt att barnstatistiken skall utvecklas.
Vidare bör Barnkonventionen på olika sätt tas upp i utbildning för de yrkesgrupper som skall arbeta med barn och fortbildning skall erbjudas för de statligt anställda vars arbete har konsekvenser för barn och ungdom.49
De stater som har anslutit sig till konventionen har åtagit sig att vidta lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder för att tillförsäkra varje barn sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd (Barnkonventionen artikel 3 p. 2). Hänsyn skall dock tas till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar eller andra vårdnadshavare. Konventionsstaterna skall därutöver, enligt Barnkonventionen artikel 3 p. 3, säkerställa att de institutioner som ansvarar för barns vård eller skydd uppfyller de normer som fastställts av behöriga myndigheter.50 För att övervaka att de stater som har ratificerat konventionen också lever upp till den, finns det i Genève en FN-kommitté för barnets rättigheter (Barnrättskommittén).
Med jämna mellanrum ska alla konventionsstater lämna en rapport till barnrätts- kommittén. Sverige har hittills lämnat tre rapporter.51
48 Den 1 februari 1996 tillsatte regeringen en parlamentarisk kommitté för att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kommer till uttryck i svensk lagstiftning och praxis.
49Prop. 1997/98:182
50 SOU 1997:116 s. 125ff
51 http://www.bo.se/adfinity.aspx?pageid=55
5. Barnets bästa
5.1 Barnets grundläggande rättigheter
Ett barns grundläggande rättigheter anges i 6 kap. 1 § Föräldrabalken. Enligt denna bestämmelse har barn rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran. Vidare sägs att barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och att barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Vad denna paragraf innebär skall beskrivas nedan.
Rätten till omvårdnad omfattar både den fysiska och den psykiska omsorgen. I den fysiska omsorgen ingår att barnet får sina materiella behov tillfredsställda, dvs. att barnet får bostad och uppehälle samt att det får möjlighet att utbilda sig efter sina önskemål, behov och förutsättningar. Med psykisk omsorg avses bl.a. att barnet får omtanke, trygghet och förståelse, att gränser sätts för barnets handlande samt att det får fostran.
I barnets rätt till trygghet ligger bl.a. att få leva i ett stabilt förhållande och att ha någon att lita på.
Till en god vård och fostran hör att barnet får känna att det behövs och att det får pröva sin förmåga och utveckla sina inre resurser för att efter hand frigöra sig från sitt beroende av föräldrarna. I en god fostran ligger också att barnet får lära sig att sätta gränser för sitt handlande och ta ansvar.
Ett barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart. Föräldrarna skall ta hänsyn till och visa respekt för de individuella egenskaper och särdrag som ett barn har. Barn har med stigande ålder rätt till ett allt starkare integritetsskydd.
Ett barn får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
Genom denna bestämmelse förbjuds alla former av kroppsliga bestraffningar, även lätta slag och luggningar omfattas av detta förbud. Den som överträder bestämmelsen straffas för misshandel enligt 3 kap. 5 eller 6 §§ BrB. Bestämmelsen i föräldrabalken förbjuder också psykisk bestraffning, vilket tydliggörs med orden, annan kränkande behandling.52
Denna uppräkning i 6 kap. 1 § FB av de rättigheter barn har gentemot sina föräldrar kan ge dessa en vägledning om vad de skall iaktta vid sin uppfostran av barnet.
Vidare kan uppräkningen få betydelse vid tvister om vårdnaden om ett barn på så sätt att domstolen bör välja den lösning som kan antas bäst främja att de angivna
rättigheterna blir tillgodosedda. Bestämmelsen om barnets rättigheter kan uppfattas även som allmängiltiga normer och därmed indirekt påverka även andra än
vårdnadshavaren som har hand om barn eller bestämmer i frågor som rör barn.53
52 Se om det sagda Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 37f
53 prop. 1981/82:168 s. 22
5.2 Vem är ett barn?
Barn är inte något entydigt begrepp, varken i vanligt språkbruk eller i våra lagar.
Olika åldrar kan därför diskuteras som gräns mellan barndom och vuxenliv.54
I Barnkonventionen artikel 1 definieras barn som den som är under 18 år, om barnet inte blir myndigt tidigare enligt det lands lag som gäller för barnet. Till stor del tycks Barnkonventionen bygga på uppfattningen att barns skyddsbehov varierar med hänsyn till ändamålet snarare än med hänsyn till barnets ålder. Relativt få fasta åldersgränser fastställs. Det stadgas i artikel 31 att konventionsstaterna skall erkänna barnets rätt till vila och fritid, lek och rekreation i relation till barnets ålder. Barn- konventionen fixerar således inte en åldersgräns för t.ex. barnarbete. I enstaka fall diskuteras dock uttryckliga åldersgränser, t.ex. stadgas att dödsstraff eller livstids- fängelse utan möjlighet till strafflindring inte får utdömas personer under 18 år (artikel 37). Det stadgas även att konventionsstaterna skall säkerställa att den som är yngre än 15 år inte skall delta direkt i fientligheter vid väpnade konflikter (artikel 38). Någon lägsta äktenskapsålder anges inte men arrangerade barnäktenskap skall inte tillerkännas rättsverkan och konventionsstaterna skall verka för att lagstiftning om minimiålder kommer till stånd.55
I dagens Sverige är 18 år myndighetsgräns. Men i samhället finns ett stort antal åldersgränser för personer under 30 år. Några av dem är knutna till 18-årsdagen, såsom röst- och valbarhetsrätt, processbehörighet i tvistemål och värnpliktsålder.
De rättigheter och skyldigheter som anknyter till 16-årsdagen är rätt att disponera över sin arbetskraft och egna inkomster, ha talerätt i vissa familjerättsliga frågor rörande t.ex. förmyndare, och skolplikter upphör det kalenderår barnet fyller 16 år.
I vissa fall kvarstår åldersrelaterade förmåner och skyldigheter efter 18 år. I dessa fall är 20, 21 och 25 år vanliga åldersgränser.56
En rad termer som barn, minderåriga eller unga används för att beskriva människor från födelsen fram till 20-årsdagen.57
Ofta har mognad varit avgörande för övergången mellan barndom och vuxenliv, i många kulturer i kombination med initialriter.58
54 Se SOU 1996:111
55 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 51
56 A.a. s. 52
57 Schiratzki, J, Barnrättens grunder s. 18
58 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 52
5.3 Ett aktivt och ett passivt barnets bästa
Den närmare innebörden av barnets bästa är beroende av vilken rättsfråga som är aktuell och kan ges ett varierande innehåll beroende på förhållanden och enskilda omständigheter. Variationerna är så stora att man skulle kunna tala om ett passivt och ett aktivt barnets bästa. För en sådan uppdelning saknas det uttryckligt stöd i rätts-källorna, men en förespråkare som står bakom detta är Johanna Schiratzki.
Med ett passivt barnets bästa avses att barnet tillerkänns grundläggande skydd och rättigheter av samma innebörd som alla andra samhällsgrupper har. Innebörden av ett passivt barnets bästa framgår delvis av 6 kap. 7 § FB. Här tillskrivs barnet skydd gentemot en vårdnadshavare som gör sig skyldig till missbruk, försummelse eller brister i omsorgen på ett sätt som innebär bestående fara för barnet. Ett motsvarande skydd tillerkänns alla samhällsmedlemmar genom social och straffrättslig lag- stiftning. Ett passivt barnets bästa är således begränsat till att ge barnet ett skydd i förhållande till omständigheter som har ett generellt straffvärde eller omfattas av skyddslagstiftningen.
Ett aktivt barnets bästa innebär att barnet skall ges rättigheter och skydd utöver vad andra samhällsgrupper får. Ramarna för ett aktivt barnets bästa i samband med vårdnad framgår av principförklaringen i 6 kap. 1 § FB. Här stadgas att barnet har rätt till omvårdnad, trygghet, en god fostran, aktning för sin person samt rätt att inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. De rättigheter som barnet här tillerkänns är huvudsakligen sådana som andra rättssubjekt, dvs.
vuxna, inte garanteras i samma omfattning.59
Som exempel på denna uppdelning kan följande anges. Om en vårdnadshavare inte sköter omvårdnaden av sitt barn i förenlighet med barnets bästa är det ett aktivt barnets bästa som eftersträvas, medan om en vårdnadshavare missbrukar och till följd av det skall barnet omhändertas, är det ett passivt barnets bästa som är för handen.
59 Se härom och om det föregående Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 55f
5.4 Barnets bästa vid vårdnad, boende och umgänge
Barnets bästa är ett begrepp som tillmäts stor betydelse i samband med frågor om vårdnad. Begreppet har förekommit i svensk lagstiftning sedan 1910-talet och i HD:s praxis från 1920-talet.60 På 1970-talet lyftes begreppen ”barnets bästa” och ”barnets rätt” fram i doktrin och debatt.61
Numera är barnets bästa det grundläggande kriteriet för bl.a. överföring av vårdnad.
Begreppet har emellertid en vidare tillämpning än så. Enligt Barnkonventionen skall alla åtgärder som vidtas av domstol, myndighet, offentligt eller privat organ som rör barn ske i överensstämmelse med barnets bästa. Trots den stora betydelsen som barnets bästa tillmäts har den närmare innebörden av begreppet inte erhållit någon exakt definition.62 Begreppet är relativt och betyder olika saker för olika människor beroende på hur man uppfattar barns behov. Dessutom förändras begreppets
innebörd också över tid i takt med att ny kunskap växer fram och värderingar i samhället ändras. Till detta kommer att bedömningen av vad som i ett enskilt fall är bäst för ett barn inte kan göras schablonmässigt, utan måste bli beroende av de individuella omständigheterna i just det fallet.63
Den närmare innebörden i begreppet barnets bästa innebär att regleringen av frågor om vårdnad, boende och umgänge knutits tydligt till FN:s barnkonvention. Artikel 3 i konventionen föreskriver att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn.64
I 6 kap. FB anges inte vad som närmare bestämt skall anses vara barnets bästa. Man har inte funnit det möjligt att i lagtexten mera utförligt och precist ange vad som skall anses vara bäst för barnet utan risk för att nödvändig flexibilitet i enskilda fall går förlorad. Emellertid framhålls vissa omständigheter som skall beaktas vid bedöm- ningen av vad som är barnets bästa. Uppräkningen av barnets grundläggande rättig- heter i 6 kap. 1 § FB kan vara till hjälp när det gäller att bestämma vad som är barnets bästa. I 6 kap 2 a § 2 st. FB anges några särskilda omständigheter som skall beaktas. Enligt den bestämmelsen skall domstolen respektive socialnämnden vid bedömningen av vad som är bäst för barnet fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.65 Vidare skall de beakta risken66 för att barnet utsätts för övergrepp olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa.
Bestämmelsen i 6 kap. 2 a § 2 st. FB gäller vid samtliga avgöranden om vårdnad, boende och umgänge. De angivna omständigheterna skall beaktas vid tillämpning av bestämmelsen om barnets bästa i paragrafens första stycke. De skall beaktas också vid bedömningen av vad som är bäst för barnet enligt de särskilda bestämmelserna i
60 Se t.ex. NJA 1927 s. 230
61 År 1977 tillsattes en statlig utredning om barns rätt. SOU 1979:63, SOU 1986:20, SOU 1987:7.
Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 50
62 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 50
63 Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 42. Se SOU 1994:139 och SOU 1997:116 s. 131
64 prop. 1997/98:7 s. 103f
65 Prop. 1990/91:8 s. 60f
66 Prop. 1992/93:139 s. 37f
kapitlet. Det är främst som komplettering till dessa bestämmelser som anvisningarna i 6 kap 2 a § 2 st. FB får sin praktiska betydelse.
Att barnets bästa nämns särskilt, är ett uttryck för att just barnet aldrig får glömmas bort vid bedömningen, men det är också ett uttryck för vad lagstiftaren särskilt velat fästa uppmärksamheten på. Det finns dock andra viktiga förhållanden i ett enskilt fall som måste beaktas vid ställningstagande till vad som är barnets bästa. Exempelvis att barnets föräldrar måste prioritera barnets behov framför sina egna, det skall inte vara den vuxnes behov av att ha barnet som avgör. Vidare har vårdnaden om barnet inte med rättvisa mellan föräldrar att göra och får inte utgöra belöning, kompensation eller bestraffning för hur makarna betett sig mot varandra.67
Föräldrabalkens bestämmelser om vårdnad, boende och umgänge bygger på upp- fattningen att barn har behov av goda och nära relationer med bägge föräldrarna och att inte någon av föräldrarna på grund av sitt kön är mer lämpad som vårdnadshavare än den andre.68
För barnets bästa är det viktigt att tvister som berör barnet avgörs så fort som möjligt.
Tidsaspekten innebär dessutom att det vid beslut om umgänge måste tas hänsyn till barns tidsupplevelse.69
5.4.1 Närmare om barnets bästa enligt svensk rätt.
Av Barnkonventionen, som Sverige godkänt, framkommer att barnets bästa skall sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som vidtas av bl.a. myndigheter inklusive domstolar (artikel 3 p.1)70
Viljan att främja barnets bästa är den främsta orsaken till samhällskontroll i en rad familjerättsliga frågor. Hit hör bl.a. betänketid vid äktenskapsskillnad när någon av makarna varaktigt bor med barn under 16 år (5 kap. 1 § ÄktB), socialnämnds talerätt vid fastställande av faderskap (2 kap. 1 § FB), överföring av vårdnad (6 kap. 5-10 §§
FB), verkställighet av vårdnad och umgänge (21 kap. 5-7 §§ FB). Likaså skall social- tjänstens arbete enligt SoL och LVU präglas av omsorgen om barnets bästa. Hänsyn till barnets bästa skall också tas enligt UtlL.71
Det kan framhållas att de enda rättsområden där barnets bästa är avgörande för utgången av en tvist mellan enskilda är frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt FB samt vissa frågor enligt NamnL.72
Angående relationen mellan barn och föräldrar har framhållits att den bör präglas av ömsesidigt hänsynstagande och ömsesidig respekt. Likaså har framhållits att barnet skall få växa upp under trygga förhållanden och att föräldrar och andra
67 Se om det sagda Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 43ff
68 Se NJA 1989 s. 335
69 Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge s. 46
70 Prop. 1989/90:107
71 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 61
72 A.a. s. 61
vårdnadshavare bör låta barns rättmätiga behov gå före deras egna intressen.73 För att mer detaljerat ange vad som skall förstås med barnets bästa har några av de grund- läggande behov som ett barn har rätt att få tillgodosedda angivits nedan.
• Barn behöver omvårdnad och skydd.
• Barn behöver människor som de kan ta emot kärlek av och ge kärlek till.
• Barn behöver ett stabilt och varaktigt förhållande till förälder.
• Barn behöver utvecklas i en miljö som tillgodoser deras behov av stimulans.
• Barn behöver föräldrars hjälp med att sätta gränser för sitt handlande.
• Barn måste få känna att de behövs och att de får ta ansvar.
• Barn behöver få påverka sin situation.
• Barn behöver efterhand frigöra sig från sitt beroende av föräldrarna.
• Barn har behov av samhörighet med båda föräldrarna även om dessa är i konflikt med varandra.74
Angående vårdnadstvister har det, vid sidan av dessa och liknande kriterier, fram- hållits att det ofta är bäst för barnet om vårdnadsfrågan kan lösas i enlighet med föräldrars överenskommelse. För det fallet att föräldrarna inte lyckas nå en överens- kommelse, utan domstol har att slita tvisten, exemplifierades barnets bästa i tidigare lagförarbeten med att den förälder som skall anförtros vårdnaden om barnet måste ha förmåga att förstå barnets känslor samt vara den som bäst tillgodoser dess behov av omvårdnad, trygghet och en god uppfostran (se 6 kap. 1 § FB). Det kan formuleras i termer av lämpligaste vårdnadshavare. Den yttre miljön, såsom en tidigare gemen- sam bostad, ansågs också vara av stor betydelse för barnet. Likaså bedömdes de dagliga kontakterna med personer i barnets omgivning vara av betydelse liksom nära och goda relationer med bägge föräldrarna. Angående barnets vilja framhölls att den måste vägas in i en helhetsbedömning och bedömas från fall till fall. Det uppfattades även som viktigt att barnet inte tvingades att ta ställning i föräldrarnas konflikt. Det noterades att barnet ofta kunde ge uttryck för uppfattningar som inte va deras egna.
Slutligen underströks att en individualiserad bedömning måste göras.75
Kriterierna kvarstår i princip även om vissa förskjutningar har skett genom det starka genomslag som den gemensamma vårdnaden fått. Gemensam vårdnad förmodas numera vara mest förenligt med barnets bästa. För de fall gemensam vårdnad inte anses lämpligt betonas barns behov av nära och goda kontakter med bägge föräldrarna.76
Samtidigt som den gemensamma vårdnaden förstärktes 1991 infördes ett nytt lag- stadgande, 6 kap. 6 a § FB (som genom lagstiftningen år 1998 nu återfinns i 6 kap. 2 a § FB), som befäste presumtionen om kontakt som en särskilt viktig aspekt vid bedömning av barnets bästa, dvs. att den faktiske vårdnadshavaren underlättade kontakten med mellan barnet och den andre föräldern.77 Tidigare framgick en sådan presumtion av lagförarbeten och praxis.78 Presumtionen om umgänge och kontakt har
73 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 62f. Prop 1981/82:168 s. 18f
74 SOU 1979:63 s. 56
75 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 62. Prop 1981/82:168 s. 64f
76 Prop. 1990/91:8 s. 25
77 A.a. s. 60
78 T.ex. prop. 1981/82:168 s. 66. Se NJA 1989 s. 335 (refererat nedan 8.2.1)
kommit att stå i ett visst motsatsförhållande till presumtionen om barns behov av stabilitet.79 Genom lagändring 1996 har även betydelsen av barnets vilja lyfts fram.80 Den ökade tyngd som gemensam vårdnad fått har även medfört att betydelsen av föräldrars överenskommelser och lämplighet minskat vid en bedömning av barnets bästa.81
79 Prop. 1990/91:8 s. 37f
80 Prop. 1994/95:224. SFS 1995:1242
81 Schiratzki, J, Vårdnad och vårdnadstvister s. 63
