Näringspenningtvätt
Om gränsen för straffansvarIngrid Öhrn
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp Ämnesinriktning: Straffrätt Vårterminen 2020 Handledare: Jack Ågren3
Abstract
The purpose of this thesis is to examine the elements of the crime of commercial money laundering, provided under section 7 of the Act (2014:307) on penalties for money laundering offences. According to the provision, commercial money laundering is committed by someone who, in the context of business operations or as part of activities that are conducted habitually or otherwise extensively, takes part in a measure that can reasonably be assumed to be taken for money laundering purposes. The wording of the provision means that participation in objectively suspicious transactions are criminalized. The offence targets a culpa-ble risk-taking in regard to the specific measure.
The crime of commercial money laundering was introduced in 2014 and is therefore a relatively new type of crime within Swedish criminal law. Due to new legislation and lack of Supreme Court judgements, it is yet uncertain how the provision should be applied.
This study examines the elements of the provision, focusing on the require-ments for an activity to be regarded as conducted habitually or otherwise extensively and the requirements for a measure to be considered reasonably assumed to be taken for
money laundering purposes. Furthermore, the study examines how the provision has
been applied by the courts. The purpose in this context have been to analyze the practice of the law in relation to the aims of the legislation and the principles of predictability and proportionality.
The study shows that the wording of the provision is unclear and allows for extensive interpretations. In drafting the law, the legislature stated that the pro-vision would have a narrow scope. However, the case study shows that the scope of the provision is very broad. In some aspects, the courts apply the provision inconsistently and the type of behaviors that have led to a criminal conviction under the provision are in some cases far from the situations described in the preparatory documents to the legislation.
4
Förkortningar
Brå Dir. EU FATF Femte penningtvättsdirektivet FN FN:s narkotikabrottskonvention SOU SvJT Palermokonventionen Penningtvättslagen Penningtvättsbrottslagen Prop. 1990 års förverkandekonvention 2005 års förverkandekonvention Brottsförebyggande rådet Direktiv Europeiska unionen Financial Action Task ForceEuropaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/843 av den 30 maj 2018 om änd-ring i direktiv (EU) 2015/849 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, och om ändring av direktiven 2009/138/EG och 2013/36/EU
Förenta Nationerna
Förenta Nationernas konvention den 19 de-cember 1988 mot olaglig hantering av nar-kotika och psykotropa ämnen
Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning
FN:s konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet, antagen den 15 no-vember 2000
Lag (2017:630) om åtgärder mot penning-tvätt och finansiering av terrorism
Lag (2014:307) om straff för penningtvätts-brott
Proposition
Europarådets konvention av den 8 novem-ber 1990 om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott Europarådets konvention av den 16 maj 2005 om penningtvätt, efterforskning, be-slag och förverkande av vinning av brott och om finansiering av terrorism
6
Innehåll
1 Inledning ... 8
1.1 Bakgrund ... 8
1.2 Syfte och frågeställningar ... 9
1.3 Avgränsning ... 9
1.4 Metod och material ... 10
1.4.1 Utgångspunkter för val av metod ... 10
1.4.2 Rättsdogmatisk metod ... 11 1.4.3 Rättsanalytisk metod ... 12 1.5 Disposition ... 13 2 Kriminalisering ... 15 2.1 Kriminalpolitiska utgångspunkter ... 15 2.2 Principer för kriminalisering ... 16
2.2.1 Hur ska kriminalisering ske? ... 16
2.2.2 Inga alternativa sanktioner ... 16
2.2.3 Godtagbart skyddsintresse ... 17 2.2.4 Proportionalitet ... 18 2.2.5 Rättssäkerhet - förutsebarhet ... 19 3 Penningtvättsregelverket ... 21 3.1 Vad är penningtvätt? ... 21 3.2 Internationella konventioner ... 22 3.2.1 Inledning ... 22 3.2.2 FN:s narkotikabrottskonvention ... 22 3.2.3 Palermokonventionen ... 22 3.2.4 FATF:s rekommendationer ... 23 3.2.5 1990 och 2005 års förverkandekonventioner ... 23
3.3 Sveriges åtaganden inom EU ... 24
3.3.1 Penningtvättsdirektiven ... 24
3.3.2 EU-direktivet om straffrättsligt bekämpande av penningtvätt ... 25
3.4 Svensk lagstiftning ... 26 3.4.1 De två regelverken ... 26 3.4.2 Penningtvättslagen ... 27 3.4.3 Penningtvättsbrottslagen ... 28 4 Näringspenningtvätt ... 30 4.1 Kriminaliseringen av näringspenningtvätt ... 30
7 4.2 Brottsbeskrivningen ... 31 4.2.1 Inledning ... 31 4.2.2 Verksamhetsrekvisitet ... 32 4.2.3 Penningtvättsåtgärd ... 33 4.2.4 Penningtvättssyfte ... 34 4.2.5 Klandervärt risktagande ... 36 4.2.6 Ringa näringspenningtvätt ... 37 4.3 Uppsåt ... 37 4.4 Brottskonkurrens ... 38 4.5 Självtvätt ... 38 4.6 Sammanfattning ... 39 5 Genomgång av underrättspraxis ... 41 5.1 Inledning ... 41
5.2 Verksamheten bedrivs vanemässigt eller i större omfattning ... 42
5.3 Självtvätt ... 43
5.4 Klandervärt risktagande ... 44
5.4.1 Inledning ... 44
5.4.2 Bankkonton, digitala medel ... 44
5.4.3 Kontanter ... 46
5.4.4 Annan egendom än pengar ... 47
5.5 Sammanfattning ... 48
6 Brottsförebyggande rådets rapport 2019:17 ... 49
7 Slutsatser och analys ... 51
7.1 Inledning ... 51
7.2 Lagstiftarens intentioner ... 52
7.3 Något om kriminalisering av risktagande ... 52
7.3.1 Risk för skada ... 52 7.3.2 Måttet av förkastlighet ... 53 7.4 Klandervärt risktagande ... 54 7.5 Sammanfattande slutsatser ... 56 8 Avslutande kommentar ... 57 Källförteckning ... 58 Rättsfallsförteckning ... 60 BILAGA 1 ... 61
8
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Internationellt och nationellt pågår ett omfattande arbete mot penningtvätt. Efter avslöjandet av flera penningtvättshärvor de senaste åren har arbetet med att fö-rebygga penningtvätt skärpts allt mer.1
Innan lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott (penningtvätts-brottslagen) trädde i kraft hade Sverige kritiserats för att penningtvättslagstift-ningen inte levde upp till vad som förväntades nationellt och internationellt.2 Penningtvättsåtgärder var då främst kriminaliserat i brottsbalken (1962:700) som penninghäleri och penninghäleriförseelse.
Syftet med införandet av penningtvättsbrottslagen var ett mer effektivt och lättillgängligt regelverk.3 Straffbestämmelserna fick en annan utformning och det straffbara området utvidgades.4 I lagens 7 § infördes ett nytt brott, näringspen-ningtvätt, vilket föreskriver straffansvar för den som i näringsverksamhet eller annan verksamhet medverkar till åtgärder som skäligen kan antas vara vidtagna i penningtvättssyfte.5
Näringspenningtvätt saknar motsvarighet i de tidigare penningtvättsreglerna och skiljer sig från penningtvättsbrottet, främst vad gäller rekvisiten för straffan-svar. I bestämmelsen om näringspenningtvätt finns, till skillnad från vad som gäller för penningtvättsbrottet, inga rekvisit avseende koppling till brott eller brottslig verksamhet. I stället ska det röra sig om medverkan till åtgärder som skäligen kan antas ha ett penningtvättssyfte. Enligt förarbetena är grunden för straffansvar att gärningspersonen gör sig skyldig till ett klandervärt risktagande.6
I december 2019 publicerade Brottsförebyggande rådet rapporten
Penning-tvättsbrott - En uppföljning av lagens tillämpning.7 I rapporten konstaterade man att det
1 Dir. 2019:80, s. 3. Se även Europeiska kommissionen, Kampen mot penningtvätt och finansiering av
terrorism: Kommissionen bedömer riskerna och uppmanar till ett bättre införlivande av reglerna, pressmeddelande den 24 juli 2019, s. 3. 2 SOU 2012:12, s. 104. 3 Prop. 2013/14:121, s. 44. 4 Prop. 2013/14:121, s. 131. 5 Prop. 2013/14:121, s. 1. 6 Prop. 2013/14:121, s. 115. 7 Brå rapport 2019:17.
9
föreligger en bristande samsyn om hur lagstiftningen ska tolkas och att flera ak-törer inom rättsväsendet uppfattar tillämpningen som godtycklig.8 Samtidigt
be-skriver åklagare näringspenningtvättsparagrafen som utredningseffektiv eftersom klandervärt risktagande är enklare att styrka än förbrott eller brottslig verksam-het, vilket krävs vid penningtvättsbrott.9
Det blir allt vanligare att åtala för näringspenningtvätt, men var gränserna för straffansvar går är fortfarande oklart. Likafullt är näringspenningtvätt det brott på penningtvättens område som mest frekvent resulterar i fängelsepåföljd.10 Åklagarmyndigheten har påtalat behovet av praxis,11 men ännu har inget mål om näringspenningtvätt tagits upp för prövning i Högsta domstolen.
1.2 Syfte och frågeställningar
I fokus för detta arbete står straffansvaret för näringspenningtvätt. Först ska ut-redas vad som krävs för straffansvar enligt 7 § penningtvättsbrottslagen och hur bestämmelsen tillämpas i praktiken. Syftet är att mot denna bakgrund, analysera bestämmelsens funktion i förhållande till lagstiftningens syften och kriminalise-ringsprinciperna om förutsebarhet och proportionalitet.
Uppsatsen ämnar besvara följande frågor:
• Vad krävs för att en verksamhet ska anses bedrivas vanemässigt eller i större omfattning?
• Vad krävs för att ett klandervärt risktagande ska anses föreligga? • Kan bestämmelsens utformning, och tillämpningen av den, anses
över-ensstämma med lagens syfte och kriminaliseringsprinciperna om förut-sebarhet och proportionalitet?
1.3 Avgränsning
Det regelverk som är utgångspunkt för uppsatsen är penningtvättsbrottslagen. Det administrativa regelverket, lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen), kommer visserligen att behandlas, men då endast i den utsträckning som behövs för att förstå kopplingen mellan det administrativa och straffrättsliga regelverket. Redogörelsen för det administ-rativa regelverket ska också visa på syftena bakom penningtvättsregelverket i all-mänhet och näringspenningtvättsbestämmelsen i synnerhet.
8 Brå rapport 2019:17, s. 14. 9 Brå rapport 2019:17, s. 101. 10 Brå rapport 2019:17, s. 106.
11 Åklagarmyndigheten, Prioriterade prejudikatfrågor 2020, s. 4. Se även Åklagarmyndigheten,
10
I de internationella regelverk som ligger till grund för den svenska penning-tvättslagstiftningen finns det ingen direkt motsvarighet till näringspenningtvätt. Inom ramen för uppsatsen ska dessa regelverk dock behandlas övergripande, för att ge en bakgrund till penningtvättsregelverkets syften och omfattning. Internat-ionella regelverk kommer inte att utredas närmare än i den utsträckning som är nödvändig för att möta detta syfte.
I såväl internationell som svensk rätt diskuteras penningtvätt ofta i anslutning till finansiering av terrorism. Finansiering av terrorism har emellertid ingen rele-vans för uppsatsens ämne och kommer därför inte att behandlas.
Vidare bör kommenteras att uppsatsen fokuserar på rekvisiten för straffansvar för näringspenningtvättsbrott enligt 7 § penningtvättsbrottslagen. Ett av rekvisi-ten är att gärningspersonen medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i penningtvättssyfte. Formuleringen öppnar för en diskussion om grän-sen mot de allmänna medverkansbestämmelserna i 23 kap 4 § brottsbalken. Gränsen mot medverkansbestämmelserna kommer endast kort att beröras under avsnitt 4.2.3, men relationen kommer inte att diskuteras i någon större utsträck-ning. En undersökning av gränsen mellan näringspenningtvätt och medverkan till penningtvättsbrott skulle fordra en närmare redogörelse för medverkansbe-stämmelserna och penningtvättsbrottet enligt 3-4 §§ penningtvättsbrottslagen, vilket ligger utanför ramen för detta arbete.
Slutligen bör här nämnas något om bevisning och påföljd. I relation till pro-portionalitetsprincipen berörs straffskalan för näringspenningtvätt till viss del. Någon närmare diskussion om straffvärde kommer dock inte att göras. Inte hel-ler ska bevisning behandlas i någon större utsträckning, eftersom detta ligger ut-anför uppsatsens syfte.
1.4 Metod och material
1.4.1 Utgångspunkter för val av metod
För att besvara arbetets frågeställningar undersöks först bakgrunden till närings-penningtvättsbestämmelsen och vilka gärningar som enligt lagstiftaren ska för-anleda straffansvar. Eftersom det ännu inte finns något prejudikat avseende nä-ringspenningtvätt, kommer framställningen att utgå från lagstiftning, förarbeten och doktrin. Syftet är att utröna och tolka gällande rätt. I denna del används den rättsdogmatiska metoden, vilken kommer redogöras för under avsnitt 1.4.2.
Efter redogörelsen för gällande rätt ska undersökas hur bestämmelsen om nä-ringspenningtvätt tillämpas i praktiken. I ett sista led ska resultatet av undersök-ningen diskuteras i förhållande till syftet med lagstiftundersök-ningen och grunderna för kriminalisering. Utredningen av hur bestämmelsen om näringspenningtvätt till-lämpas i praktiken kommer att utgå från tingsrätts- och hovrättsavgöranden.
11
Huruvida en genomgång av underrättspraxis kan innefattas i den rättsdogma-tiska metoden är inte helt klart. Det material som traditionellt sett ingår i rätts-dogmatiken är de allmänt accepterade rättskällorna lagstiftning, förarbeten, pre-judikat och doktrin.12 Dagens juridiska praktik ägnar sig emellertid i betydande
utsträckning åt analys av annat än de hävdvunna rättskällorna.13 Ett exempel är Rune Lavin, som nyttjar underrättspraxis för den rättsdogmatiska analysen.14 Det går alltså att finna stöd både för att inkludera och exkludera underrättspraxis i den rättsdogmatiska metoden.
Kleineman menar att rättsdogmatiken intresserar sig för normerna, men inte hur dessa tillämpas, t.ex. hos underrätter och myndigheter. Han menar att rätts-dogmatiken inte negligerar betydelsen av att förstå den verklighet som nås genom empiriska studier, men att omvärldsiakttagelsen aldrig i sig påverkar rekonstrukt-ionen av normen som styr rättsdogmatikens arbete. Det gäller att inte samman-blanda analysen av hur gällande rätt är inrättad med hur den kanske borde vara, under intryck av bl.a. empiriska studier.15
Utöver att utreda vad som är gällande rätt, syftar uppsatsen till att undersöka hur näringspenningtvättsbestämmelsen tillämpas i praktiken. Uppsatsen ska också analysera gällande rätt och tillämpningen av den, utifrån lagstiftningens syfte och grunderna för kriminalisering. Enligt Kleineman och Sandgren torde arbetet bäst beskrivas som ett led i en rättsanalytisk metod, snarare än rättsdog-matisk.16 Vid tillämpning av rättsanalytisk metod kan materialet utgöras av un-derrättspraxis och litteratur som inte är strikt juridisk. Enligt Sandgren innebär den rättsanalytiska metoden ett friare tillvägagångssätt i analysen av rätten, då det material som används inte är begränsat till de traditionella rättskällorna.17
I denna uppsats används den rättsdogmatiska metoden och de traditionella rättskällorna för redogörelsen av gällande rätt. De resterande delarna av uppsat-sen tillämpar den metod som Sandgren kallar rättsanalytisk.
1.4.2 Rättsdogmatisk metod
För att utreda gränsen för straffansvaret kommer rättsdogmatisk metod tilläm-pas. Metoden ska användas för att dels utreda och analysera gällande rätt, dels för att tillämpa ett de lege ferenda-perspektiv, vad lagen borde vara.18
12 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod i Nääv, Maria och Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära,
2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2018 [cit. Kleineman (2018)], s. 21.
13 Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk? Tidsskrift for Rettsvitenskap, Volum 118, s. 655. 14 Lavin, Rune, Är den förvaltningsrättsliga forskningen rättsdogmatisk? Förvaltningsrättslig Tidskrift 1989
s. 119 ff.
15 Kleineman (2018), s. 24.
16 Kleineman (2018), s. 24. Se även Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – ämne, material,
metod och argumentation, Norstedts Juridik, 3 uppl., 2015 [cit. Sandgren (2015)], s. 46.
17 Sandgren (2015), s. 46.
12
Den lagbestämmelse som är föremål för arbetet är 7 § penningtvättsbrottsla-gen. Bestämmelsen ger dock ingen större vägledning för hur verksamhetsbegrep-pet eller kravet på klandervärt risktagande ska bedömas. Samtidigt är den praxis som finns på området begränsad; näringspenningtvättbrott har hittills inte varit uppe för prövning i Högsta domstolen.
När varken lag eller praxis ger vägledning får förarbeten en mer central roll för såväl fastställande av gällande rätt som analys. Huvudsakligen är förarbetena till den nuvarande penningtvättsbrottslagen av betydelse. Även förarbetena till bestämmelsen om näringshäleri är av betydelse, då näringspenningtvättsbestäm-melsen till viss del motsvarar bestämnäringspenningtvättsbestäm-melsen om näringshäleri.19
Eftersom det svenska penningtvättsregelverket har sin grund i internationella överenskommelser kommer också internationell rätt utgöra underlag för utred-ningen. Genomgången av de internationella rättskällorna syftar till att förstå vilka avsikter som utformat den svenska penningtvättslagstiftningen. De internation-ella rättskällor som tas med i uppsatsen har redogjorts för i förarbetena till pen-ningtvättsbrottslagen och får således relevans i den rättsdogmatiska metoden.
Slutligen kommer doktrinära källor att användas. Doktrin ger en enhetlig bild av de aktuella normerna, deras tillämpning och den samhälleliga kontexten. Doktrin kan användas då övriga rättskällor inte kan ge ett tillfredställande svar och kommer i denna uppsats också att användas på det sättet.20
1.4.3 Rättsanalytisk metod
1.4.3.1 Utgångspunkt
Den rättsanalytiska metoden är en rättsvetenskaplig metod som innebär att arbe-tet inte begränsas till att utröna gällande rätt utan även rymmer analys av rätten.21 Till skillnad från den rättsdogmatiska metoden tillåts en kritisk granskning och analys av gällande rätt.22 Som konstaterats under avsnitt 1.4.1 är det material som används inom ramen för den rättsanalytiska metoden inte begränsat till de trad-itionella rättskällorna.23
Utöver att utröna gällande rätt ska denna uppsats utreda hur bestämmelsen om näringspenningtvättsbrott tillämpas i praktiken. Grunden för utredningen står av empiri i form av underrättsavgöranden. Avsikten är att vetenskapligt be-lysa verkligheten för att sedan problematisera och kritisera denna i relation till gällande rätt och några av grunderna för kriminalisering. För att få ett bredare underlag för analys, och eftersom litteraturen på området är begränsad, kommer också myndighetsrapporter, främst Brås rapport 2019:17, att redogöras för.
19 Prop. 2013/14:121, s. 115. 20 Kleineman (2018), s. 34. 21 Sandgren (2015), s. 45. 22 Sandgren (2015), s. 44 f. 23 Sandgren (2015), s. 46.
13
1.4.3.2 Genomgång av underrättspraxis
I alla typer av undersökningar måste en eller annan form av urval göras. Urvals-principerna kan se lite olika ut beroende på arbetsmetod, och detta måste alltid tas med i beräkningen.24
Materialet för genomgången av underrättspraxis består av 25 domar, varav 11 hovrättsdomar och 14 tingsrättsdomar, meddelade från och med 2019.10.01 till och med 2020.03.01. Materialet består av samtliga fällande och friande domar från angiven period som finns publicerade i rättsdatabasen JUNO. Domarna har tagits fram genom sökningar på ordet ”näringspenningtvätt” i rättsbanken för avgöranden i databasen.
Urvalet utgör ett rimligt antal i förhållande till arbetets omfattning och är lämpligt för att uppnå uppsatsens syfte. 25 domar är en tillräcklig kvantitet för att få en inblick i hur domstolarna tillämpar bestämmelsen om näringspenning-tvätt och vilken typ av mål som blir föremål för prövning.
I materialet ingår endast domar där rätten har prövat ett åtal om näringspen-ningtvättsbrott. Domar där näringspenningtvätt endast angivits som alternativyr-kande och där rätten inte prövat detta, ingår inte i materialet. Avgränsningen är befogad, eftersom syftet med genomgången är att redogöra för hur bestämmel-sen tillämpas av domstolarna.
Det material som ligger till grund för en undersökning ska alltid vara direkt relaterat till uppsatsens undersökningsfrågor.25 Vid genomläsningen av under-rättsavgörandena har fokus legat på följande tre teman:
• Omständigheter och gärningsbeskrivning • Bedömning av verksamhetskravet • Bedömning av klandervärt risktagande
1.5 Disposition
I uppsatsens andra kapitel behandlas svensk och internationell kriminalpolitik övergripande samt några grundläggande principer för kriminalisering. Redogö-relsen är en utgångspunkt inför uppsatsens övriga kapitel och särskilt inför upp-satsens avslutande analys. I det tredje kapitlet redogörs för det internationella arbetet mot penningtvätt och några viktiga internationella konventioner och di-rektiv om penningtvätt. Här ges också en översiktlig genomgång av den svenska penningtvättslagstiftningen. I kapitel fyra kommer näringspenningtvättsbestäm-melsen att utredas närmare. Här ska uppsatsens två första frågeställningar besva-ras, dvs. vad som krävs 1) för att en verksamhet ska anses bedrivas vanemässigt eller i större omfattning och 2) för att ett klandervärt risktagande ska anses före-ligga. Kapitel fem utgör en redogörelse för genomgången av underrättspraxis. I 24 Alvehus, Skriva uppsats med kvalitativ metod: en handbok, Liber, Stockholm, 2019 [cit. Alvehus
(2019)], s. 66.
14
det sjätte kapitlet presenteras några för denna uppsats relevanta delar ur Brås rapport 2019:17, Penningtvättsbrott - En uppföljning av lagens tillämpning. Eftersom lit-teraturen på området är knapp, är denna redogörelse avsedd att ge en bredare och mer nyanserad utgångspunkt inför uppsatsens analys. Vad som framkommit i det fjärde till sjätte kapitlet ska i kapitel sju analyseras mot bakgrund av vad som presenterats i kapitel två och tre. I detta kapitel ska uppsatsens tredje frågeställ-ning besvaras. I det sista kapitlet följer en kort kommentar, vilken sammanfattar uppsatsens centrala slutsatser.
15
2 Kriminalisering
2.1 Kriminalpolitiska utgångspunkter
Svensk straffrätt har under åren blivit allt mer påverkad av europeisk kriminalpo-litik. Sedan Europeiska rådets möte i Tammerfors år 1999, har arbetet mot ett förenhetligande av strafflagstiftningen inom EU varit en prioriterad fråga. Ut-gångspunkten är att gemensamma insatser är nödvändiga för att bekämpa grov brottslighet och kriminella organisationer i hela unionen.26 Behovet av en gemen-sam hållning i kriminalpolitiska frågor inom EU har kommit i fokus.27 Sedan ikraftträdandet av Lissabonfördraget 1 december 2009 har EU:s medlemsstater överlåtit allt mer lagstiftningsmakt till EU och många av de regler som gäller i Sverige antas nu av EU:s lagstiftare.28
Ett område som är starkt påverkat av den europeiska kriminalpolitiken är ar-betet mot penningtvätt. Tillkomsten av Sveriges penningtvättsregelverk har del-vis grund i unionsrättsliga och andra internationella åtaganden som Sverige har förbundit sig till för att bekämpa penningtvätt.29 Som kommer redogöras för när-mare under avsnitt 3.2 och 3.3, pågår ett mycket omfattande internationellt arbete med att bekämpa penningtvätt och organiserad brottslighet.
Åtgärder mot organiserad brottslighet har fått ett stort genomslag i den svenska kriminalpolitiken de senaste åren.30 Införandet av penningtvättsbrottsla-gen kan förstås som ett led i en större kriminalpolitisk strategi om tillgångsinrik-tad brottsbekämpning som bygger på att försvåra och bestraffa hantering av ille-gala pengar eller egendom. Strategin har sin grund i insikten att möjligheten att tjäna pengar på brott är ett grundläggande incitament för att begå brottsliga gär-ningar. Ett effektivt sätt att bekämpa organiserad ekonomisk brottslighet är där-med att inrikta sig på brottsvinsterna.31 Det pågår för närvarande flera översyner av penningtvättsregelverket, med syfte att stärka åtgärderna ytterligare.32
26 Träskman, Per Ole, Vad gör vi med den europeiska kriminalpolitiken? SvJT 2005, s. 859. 27 SOU 2013:38, s. 445.
28 Bergström, Maria, EU som lagstiftare inom straffrätten och reglerna mot penningtvätt, SvJT 2011, s. 357. 29 Brå rapport 2019:17, s. 7.
30 Brå rapport 2012:13, s. 334.
31 Brå rapport 2019:17, s. 17. Se även prop. 2013/14:121, s. 130. 32 Dir. 2019:80, s. 3.
16
2.2 Principer för kriminalisering
2.2.1 Hur ska kriminalisering ske?
Ofta betonas att straffrättsliga åtgärder bör utgöra en sista utväg för att komma till rätta med ett problem.33 Straffet, som till skillnad från vissa andra tvångsingri-panden från samhällets sida i princip saknar reparativ funktion, är att betrakta som det yttersta uttrycket för statens maktutövning.34 I praktiken tar man dock gärna till kriminalisering i första hand. Detta gäller särskilt när straffet bestäms till böter, eftersom en sådan åtgärd i regel kräver jämförelsevis liten insats från myndighetens sida.35 Det finns dock vissa grundläggande principer, vilka kan sä-gas utgöra ramarna för hur kriminalisering får ske.
Under vilka förutsättningar kriminalisering ska anses befogad har behandlats på olika håll i litteraturen och lagstiftningsarbetet. I litteraturen har frågan be-handlats ingående i bl.a. Asp, Ulväng och Jareborg, Kriminalrättens grunder och i
Ler-nestedt, Kriminalisering – problem och principer. I SOU 1992:61 lade
Åklagarutred-ningen fram ett förslag till principer för kriminalisering, som såväl regeringen som riksdagen i allt väsentligt ställde sig bakom.36 Principer för kriminalisering har också behandlats i Straffrättsanvändningsutredningens betänkande SOU 2013:38 och i prop. 1984/85:32 om riktlinjer för arbetet mot ekonomisk brotts-lighet.37 Trots att det inte föreligger en helt samstämmig bild av de exakta grun-derna för kriminalisering, går det att utläsa vissa grundläggande principer. De principer som har störst relevans i detta arbete kommer redogöras för i det föl-jande.
2.2.2 Inga alternativa sanktioner
Genom att belägga ett beteende med straff vill lagstiftaren markera dels att ett visst beteende inte är önskvärt från samhällets synpunkt, dels att det är så klan-dervärt att det ska straffbeläggas.38
Straffet kan sägas vara statsmaktens mest ingripande sanktion mot medbor-garna.39 Kriminalisering bör därför användas med försiktighet och det finns helt klart ett intresse av att begränsa användningen av straffrätt.40 Det kan uttryckas som att kriminalisering bör utgöra en sista utväg eller förbehållas de mest
33 SOU 2013:38, s. 449. Se även Asp, Petter, Ulväng, Magnus och Jareborg, Nils, Kriminalrättens
grunder, Iustus, Uppsala, 2013 [cit. Asp, m.fl. (2013)], s. 33.
34 SOU 2013:38, s. 440. 35 Asp, m.fl. (2013), s. 33.
36 SOU 1992:61; prop. 1994/95:23. 37 SOU 2013:38, s. 424; prop. 1984/85:32.
38 Heidenborg, Mari, Vad bör straffas? SvJT 2013 [cit. Heidenborg (2013)], s. 304 f. 39 Asp, m.fl. (2013), Kriminalrättens grunder, s. 53.
17
förkastliga gärningarna.41 Vidare ska kriminalisering endast användas där det framstår som den mest effektiva metoden för att motverka ett oönskat bete-ende.42 Straffhotet har en mening endast när det kan förhindra att de ej önskvärda resultaten inträffar.43
Även om kriminaliseringen är nödvändig på åtskilliga områden, finns ett stort utrymme för att i stället utnyttja t.ex. vitesföreläggande eller administrativa avgif-ter.44 Vad gäller arbetet mot den ekonomiska brottsligheten, har lagstiftaren ut-tryckt att man i valet mellan straffrättsliga och andra samhälleliga kontroll- och sanktionsmetoder bör välja det senare.45
2.2.3 Godtagbart skyddsintresse
För att kriminalisering av ett beteende ska komma i fråga måste det tänkta straff-budet avse ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt.46 Brott förutsätter att gärningen kränker eller hotar detta intresse.47 Vilka intressen som anses skyddsvärda varierar i viss mån med den samhälleliga omgivningen.48 Det finns dock vissa skyddsintressen som kan anses ostridiga. Exempel på sådana intressen är liv, frihet, hälsa, egendom, handlingsfrihet, rörelsefrihet, ekono-misk trygghet, allmän ordning och säkerhet. Alla intressen anses dock inte lika skyddsvärda och när det gäller den inbördes rangordningen mellan dem finns det olika uppfattningar. Hur angeläget ett intresse är skiljer sig också över tid och i förhållande till förändringar i samhället.49 Kriminaliseringen blir alltså en spegling av det aktuella samhället.50
Det intresse kriminaliseringen avser skydda berörs ofta i tämligen allmänna ordalag i förarbetena. Det bör kunna krävas av lagstiftaren att denne tydligt mo-tiverar både vilket intresse som tänks skyddas och varför intresset i fråga ska anses vara ett godtagbart skyddsintresse.51 Man kan säga att det handlingssätt som lagstiftaren avser att ingripa mot, måste kunna orsaka påtaglig skada eller fara för sådan skada på skyddsintresset.52 När det gäller mer skyddsvärda intressen är det i större utsträckning godtagbart att kriminalisera beteenden som inte direkt ska-dar skyddsintresset, utan endast innebär risk för skada på detta. I fråga om kri-minalisering till skydd för ett lägre rankat intresse är resonemanget det motsatta, 41 Asp, m.fl. (2013), s. 33. Se även Heidenborg (2013), s. 305 och prop. 1994/95:23 s. 52 f. 42 SOU 2013:38, s. 492.
43 Jareborg, Nils, Allmän kriminalrätt, Iustus, Uppsala, 2001, sid 164. 44 Asp, m.fl. (2013), s. 44. 45 Prop. 1984/85:32, s. 41. 46 SOU 2013:38, s. 481. 47 Jfr. Asp, m.fl. (2013), s. 53. 48 SOU 2013:38, s. 482. 49 Heidenborg (2013), s. 307. 50 SOU 2013:38, s. 482.
51 SOU 2013:38, s. 482. Se även Heidenborg (2013), s. 307.
52 SOU 2013:38, s. 483. Se även Lernestedt, Claes, Kriminalisering – Problem och Principer, Iustus,
18
dvs. för att kriminaliseringen ska vara godtagbar krävs ett större mått av närhet mellan skyddsintresset och det beteende som önskas förhindras.53
De skyddsintressen som enligt lagstiftaren motiverar en kriminalisering av penningtvätt är dels enskildas och det allmännas rätt till skydd för egendom, dels intresset att effektivt kunna bekämpa framför allt ekonomisk och organiserad brottslighet. Ett ytterligare skyddsintresse är att motverka att brottsutbyte förs in och cirkulerar i de finansiella systemen. Enligt förarbetena till penningtvätts-brottslagen skulle straffansvaret för penningtvätt därför på ett tydligt sätt ta sikte på åtgärder som bidrar till att kriminella kan tillgodogöra sig brottsvinster och till att göra brottsvinster oåtkomliga för de brottsbekämpande myndigheterna.54 Lag-stiftaren har uttryckt att penningtvättsbrott är det allvarligaste förmögenhetsbrot-tet.55
Enligt bestämmelsen om penningtvättsbrott i 3 § är förvärv, innehav och bru-kande av brottsvinster kriminaliserat endast när det föreligger ett penningtvätts-syfte. Lagstiftaren har uttalat att om det saknas ett sådant syfte, saknas också enligt grundläggande straffrättsliga principer förutsättningar för en kriminali-sering. Beteendet kan då inte anses orsaka skada eller fara för skada på skyddsin-tresset, eftersom åtgärden normalt inte kan sägas bidra till att göra brottsvinster oåtkomliga för brottsbekämpande myndigheter eller i förlängningen för den ska-delidande.56
2.2.4 Proportionalitet
Proportionalitetsprincipen kan förklaras som att det men som den enskilde tvingas lida till följd av ett rättighetsintrång, måste stå i rimlig proportion till det syfte som staten eller det allmänna vill uppnå med intrånget.57 På lagstiftningsnivå handlar det om att straffskalan ska stå i proportion till den kriminaliserade gär-ningen.58 Det kan beskrivas som att man eftersträvar proportionalitet mellan en otillåten gärningstyps straffvärde och dess straffsats, och ekvivalens mellan gär-ningstypernas straffsatser, så att gärningstyper med ungefär samma straffvärde tilldelas samma straffskalor.59 Kriminaliseringen genom straffskalans utform-ning bör alltså återspegla måttet av förkastlighet hos brottstypen.60
Som konstaterats i avsnitt 2.2.3 kan det ibland vara befogat att kriminalisera beteenden som endast avser risk för skada på ett skyddsintresse. Det rör sig alltså om fall där någon faktisk skada inte inträffat. Frågan är hur sådan risk för skada ska bedömas i förhållande till faktisk skada. Är det lika klandervärt att vidta en 53 Heidenborg (2013), s. 307.
54 Prop. 2013/14:121, s. 49. 55 Prop. 2013/14:121, s. 64. 56 Prop. 2013/14:121, s. 52.
57 Ehrenkrona, Rättssäkerhetsbegreppet och Europakonventionen, SvJT 2007 s. 40. 58 SOU 2013:38, s. 492.
59 SOU 2013:38, s. 430 och där angiven hänvisning till Jareborg, Nils. 60 Asp, m.fl. (2013), s. 53.
19
åtgärd som kan innebära risk för skada på ett visst skyddsintresse, som att vidta en åtgärd som innebär faktisk skada på samma intresse?
Vid en diskussion om penningtvättsbrottslagen är frågan befogad. Lagens två brottstyper, penningtvättsbrott och näringspenningtvätt, skiljer sig nämligen åt på så vis att penningtvättsbrottet fordrar faktisk skada medan näringspenning-tvätt avser risk för skada. För näringspenningnäringspenning-tvätt döms den som vidtar en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i penningtvättssyfte. I förarbetena beskrivs det som att gärningspersonen gör sig skyldig till ett klandervärt risktagande.61 Att näringspenningtvätt endast avser risk för penningtvätt, medan penningtvätts-brottet fordrar att penningtvätt faktiskt har skett, skulle kunna tala för att nä-ringspenningtvätt generellt ska anses mindre allvarligt. Lagstiftaren ansåg dock att, eftersom straffansvaret avser åtgärder i näringsverksamhet eller annan verk-samhet som bedrivs vanemässigt eller annars i större omfattning, bör närings-penningtvätt anses lika allvarlig som ett närings-penningtvättsbrott. De två brottstyperna tilldelades därför samma straffskalor.62
2.2.5 Rättssäkerhet - förutsebarhet
Rättssäkerhet brukar användas för att beskriva sådana företeelser och regelsystem som ska finnas för att en stat ska kunna kallas för en rättsstat. Det kan bl.a. anses innefatta att lagar och regler ska uppfylla krav på legalitet, proportionalitet, lika-behandling och praktisk tillämpbarhet. Den historiska bakgrunden till rättssäker-hetsbegreppets uppkomst är att bereda enskilda skydd mot maktmissbruk och godtycke.63
Begreppet rättssäkerhet saknar en auktoritativ definition, men det finns ett visst samförstånd vad gäller dess grundläggande betydelse. Det anses finnas en bred eller till och med undantagslös enighet om att det i förhållande till rättssä-kerhet väsentliga momentet är rättsliga besluts förutsebarhet.64
Medborgarna ska kunna förutse när och – i viss mån – hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden.65 En straffbestämmelse måste formul-eras på ett sätt som gör det möjligt för den enskilde att undvika att göra sig skyldig till straffbara gärningar. Därför kan inte hur lindrig oaktsamhet som helst vara straffbar. Det bör i princip krävas att gärningspersonen gjort sig skyldig till ett medvetet risktagande, eller att vårdslösheten framstår som särskilt klandervärd i något annat avseende. Det ska vara möjligt för gärningspersonen att genom ett positivt och rationellt handlande, utifrån dennes egen kapacitet, undvika det straffbara beteendet.66
61 Se avsnitt 4.1.
62 Prop. 2013/14:121, s. 61 f. 63 Prop. 1984/85:32, s. 38.
64 Zila, Josef, Om rättssäkerhet, SvJT 1990 s. 288. 65 Asp, m.fl. (2013), s. 46.
20
Enligt Jareborg ska förutsebarheten hindra att oskyldiga personer blir behand-lade som skyldiga. Att ett starkt krav på förutsebarhet, dvs. tydlig lagstiftning, kan innebära att en del skyldiga går fria är ett pris som måste betalas. Jareborg menar att en sänkt grad av förutsebarhet inte kan säkerställa att fler skyldiga döms, utan endast att fler personer döms. Det är inget som hindrar att tillskottet i huvudsak avser oskyldiga.67
21
3 Penningtvättsregelverket
3.1 Vad är penningtvätt?
Med begreppet penningtvätt förstås vanligtvis åtgärder som syftar till att dölja eller omsätta vinning av brottslig verksamhet.68 Det kan handla om att förfoga över, inneha eller bruka egendom som har förvärvats genom brott.69 Behovet av att tvätta pengar uppstår i regel vid mer storskaliga inkomster från brottslig verk-samhet och i den utsträckning det finns behov av att kunna investera brottsvins-terna inom den legala ekonomin.70
Regleringen för att bekämpa penningtvätt består av dels straffrättsliga bestäm-melser, dels administrativa bestämmelser. De administrativa bestämmelserna rik-tar i huvudsak skyldigheter mot fysiska och juridiska personer som utövar finan-siell och viss annan verksamhet att förebygga, upptäcka och förhindra penning-tvätt i sin verksamhet.71 Den straffrättsliga regleringen används huvudsakligen för att bestraffa den som har vidtagit s.k. penningtvättsåtgärder.72
Regler av både straffrättslig och administrativ natur finns såväl i den nationella rätten som i ett flertal internationella konventioner och andra instrument. I detta kapitel redogörs först för internationella regler som påverkar Sveriges interna ar-bete mot penningtvätt och därefter för de nationella reglerna. Tyngdpunkten i redogörelsen ligger på den straffrättsliga regleringen och de syften som ligger bakom kriminaliseringen.
68 Prop. 2013/14:121, s. 20. Se även prop. 2016/17:173, s. 170.
69 Grahn, Thomas, Lundén, Fredric, Madstedt, Kent, Wendleby, Björn, Åtgärder mot penningtvätt
m.m.: en praktisk vägledning och kommentar, Norstedts juridik, Stockholm, 2010 [cit. Grahn m.fl. (2010)], s. 221.
70 Prop. 2013/14:121, s. 56. 71 Prop. 2016/17:173, s. 1. 72 Prop. 2013/14:121, s. 50.
22
3.2 Internationella konventioner
3.2.1 Inledning
Det svenska systemet mot penningtvätt utgår väsentligen från internationella åta-ganden.73 Utmärkande för det internationella arbetet mot penningtvätt är det an-svar som tilldelas näringsidkare. Det förebyggande arbetet med att förhindra pen-ningtvätt och finansiering av terrorism utgår väsentligen från dessa aktörer, och kraven på de enskilda aktörerna är höga.74
Antalet internationella organisationer och regleringar på penningtvättsområ-det är mycket stort. Detta avsnitt kommer att behandla de konventioner som redogörs för i förarbetena till penningtvättsbrottslagen.75
3.2.2 FN:s narkotikabrottskonvention
FN:s konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen (nar-kotikabrottskonventionen) antogs den 19 december 1988 och har tillträtts av Sverige.76
Narkotikabrottskonventionen har till syfte att stärka det internationella sam-arbetet och effektivisera insatserna mot den internationella narkotikabrottslig-heten.77 Konventionen innehåller förpliktelser att i olika hänseenden straffbe-lägga inte bara illegal framställning, försäljning och innehav av narkotika utan också förfaranden som innebär hjälp att dölja eller omsätta vinsterna från den illegala handeln.78 Konventionens preambel uppmärksammar att den olagliga nar-kotikahanteringen ger upphov till stora ekonomiska vinster, vilka gör det möjligt för transnationella brottsorganisationer att tränga in, fördärva och korrumpera bland annat den lagliga affärs- och finansverksamheten. Av preambeln framgår också att konventionsparterna föresatt sig att beröva de personer som bedriver olaglig hantering vinningen av deras brottsliga verksamhet och därigenom un-danröja huvudmotivet för sådan verksamhet.
3.2.3 Palermokonventionen
FN:s konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet (Palermokon-ventionen) antogs den 15 november 2000. Konventionens syfte är att främja samarbete mellan konventionsstaterna för att effektivt förebygga och bekämpa
73 Prop. 2013/14:121, s. 50. Se även prop. 2016/17:173, s. 170. 74 Prop. 2016/17:173, s. 178.
75 Prop. 2013/14:121, s. 23 ff. 76 Prop. 1990/91:127.
77 Art. 2 narkotikabrottskonventionen. 78 Art. 3 narkotikabrottskonventionen.
23
gränsöverskridande organiserad brottslighet.79 Sverige har tillträtt konvent-ionen.80
Enligt artikel 6 ska konventionsstaterna kriminalisera uppsåtliga penning-tvättshandlingar.81 Vidare är varje konventionsstat skyldig att införa ett fullstän-digt regelverk för reglering och övervakning av banker, andra finansiella institut-ioner samt, när så är lämpligt, andra enheter som särskilt kan utnyttjas för pen-ningtvätt.82 Beroende på en konventionsstats rättsordning ska juridiska personer som är delaktiga i penningtvättsbrott kunna lagföras straffrättsligt, civilrättsligt eller administrativt.83
3.2.4 FATF:s rekommendationer
Financial Action Task Force (FATF) är ett mellanstatligt organ som inrättades vid G7-toppmötet i Paris 1989. Organisationen tar fram internationella rekom-mendationer för bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism. Hit-tills har FATF utfärdat 40 rekommendationer om åtgärder mot penningtvätt och 9 specialrekommendationer mot terrorismfinansiering. Rekommendationerna har godkänts av över 180 länder och är universellt erkända som den internation-ella standarden för bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism.84 Enligt den tredje rekommendationen ska medlemsstaterna kriminalisera pen-ningtvätt i enlighet med narkotikabrotts- och Palermokonventionerna.
FATF:s rekommendationer ligger också till grund för de inom EU antagna penningtvättsdirektiven (se nedan avsnitt 3.3.1), som i sin tur genomförts i Sve-rige genom penningtvättslagen.85
3.2.5 1990 och 2005 års förverkandekonventioner
Europarådets första konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och för-verkande av vinning av brott (1990 års förför-verkandekonvention) antogs i syfte att underlätta det internationella samarbetet och den inbördes rättshjälpen vid brottsutredningar samt för att spåra, ta i beslag och förverka brottsvinster.86 Kon-ventionen utarbetades med narkotikabrottskonKon-ventionen som förebild. Till skill-nad från narkotikabrottskonventionen är förverkandekonventionen dock inte begränsad till ett särskilt förbrott. I stället omfattar den alla slags brott och särskilt
79 Art. 1 Palermokonventionen. 80 Prop. 2002/03:146.
81 Vilka handlingar som ska vara straffbelagda stadgas i konventionens art. 6.1 a-b. 82 Art. 7 Palermokonventionen.
83 Art. 10 Palermokonventionen.
84 FATF (2012-2019), International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of
Terror-ism & Proliferation, s. 6.
85 Prop. 2013/14:121, s. 24 f.
24
sådana som medför stora ekonomiska vinster.87 I konventionens artikel 6 åläggs konventionsstaterna att straffbelägga penningtvättsåtgärder som skett uppsåtli-gen eller där gärningspersonen borde ha insett att euppsåtli-gendomen utgjorde vinning från brott.
1990 års förverkandekonvention har vidareutvecklats och år 2005 antogs en ny förverkandekonvention (2005 års förverkandekonvention).88 Denna konvent-ion är i grunden densamma som 1990 års konventkonvent-ion, men innehåller mer långt-gående åtaganden för parterna.89 Bland annat stadgas att egendom som varit fö-remål för penningtvätt ska kunna förverkas och att det ska vara möjligt att spärra och beslagta egendom som kan komma att förverkas.90 Vidare ska juridiska per-soner kunna hållas ansvariga för brott enligt konventionen.91
Sverige har tillträtt båda konventionerna.92 När penningtvättsbrottslagen in-fördes anpassades regleringen efter 2005 års förverkandekonvention, bl.a. genom att egendom som har varit föremål för penningtvätt ska kunna förverkas.93 Egen-dom som har varit föremål för näringspenningtvätt kan dock inte förverkas, i stället gäller reglerna om förvar i dessa fall. Näringspenningtvättsbrott är inte re-glerat i någon av förverkandekonventionerna och den svenska lagstiftaren har ansett att en möjlighet till förverkande av egendom som varit föremål för nä-ringspenningtvätt skulle vara alltför långtgående, bl.a. eftersom bestämmelsen är tillämplig även om egendomen senare visar sig vara legitim (se vidare avsnitt 4.1).94
3.3 Sveriges åtaganden inom EU
3.3.1 Penningtvättsdirektiven
Inom EU har arbetet mot penningtvätt resulterat i flera direktiv med regler om administrativa åtgärder som syftar till att förebygga och bekämpa penningtvätt genom att förhindra att finansiell verksamhet och annan näringsverksamhet ut-nyttjas för penningtvätt.95 Den främsta EU-regleringen på detta område utgörs av de s.k. penningtvättsdirektiven. Dessa direktiv ställer krav på
87 SOU 2012:12, s. 106.
88 CETS 198 - Europarådets konvention av den 16 maj 2005 om penningtvätt, efterforskning,
beslag och förverkande av vinning av brott och om finansiering av terrorism.
89 Prop. 2013/14:121, s. 90 ff.
90 Art. 3.1 och 4 2005 års förverkandekonvention. 91 Art. 10 2005 års förverkandekonvention. 92 Prop. 1995/96:49 samt prop. 2013/14:121. 93 Prop. 2013/14:121, s. 66 f.
94 Prop. 2013/14:121, s. 68. 95 Prop. 2013/14:121, s. 26.
25
verksamhetsutövare inom bl.a. bank- och finanssektorn att vidta åtgärder för kundkontroll, granskning och rapportering.
I maj 2018 antogs EU:s femte penningtvättsdirektiv,96 vilket utgjorde ett änd-ringsdirektiv till det fjärde penningtvättsdirektivet.97 Penningtvättsregelverket är i ständig förändring. Den huvudsakliga anledningen till detta anses vara den tek-niska utvecklingen, vilken skapar nya möjligheter för brottslig verksamhet. Icke-transparenta strukturer såsom virtuella valutor och anonyma digitala betalmöjlig-heter kan utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism.98 Med det femte penningtvättsdirektivet, vilket har införlivats i svensk rätt,99 ställs högre krav på företag att vidta kundkännedomsåtgärder och regelverkets tillämpnings-område utvidgas också till att omfatta fler företag.
Regelverket genomsyras av principen om ett s.k. riskbaserat förhållningssätt. Företag ska tillämpa en riskbaserad metod som ett medel för att effektivt kunna hantera de risker för penningtvätt och finansiering av terrorism som unionen och dess aktörer står inför. Åtgärder ska vidtas utifrån en riskbedömning. Det är ett återkommande krav i ett stort antal artiklar i direktivet.100
Penningtvättsdirektiven utgör ett administrativt regelverk och har i svensk rätt genomförts framför allt i penningtvättslagen.101 Trots att det inte rör sig om några straffrättsliga bestämmelser, är regelverket av viss betydelse när det gäller näringspenningtvätt. Lagstiftaren har nämligen uttryckt att den näringsidkare som följt kraven enligt penningtvättslagen bör vara skyddad mot misstankar om näringspenningtvättsbrott.102 Detta kommer att diskuteras närmare i uppsatsens fjärde kapitel.
3.3.2 EU-direktivet om straffrättsligt bekämpande av penningtvätt
I november 2018 antog Europaparlamentet ett direktiv om bekämpande av pen-ningtvätt genom straffrättsliga bestämmelser.103 Till skillnad från penningtvätts-direktiven behandlar detta direktiv alltså endast det straffrättsliga regelverket. En-ligt skälen är den nuvarande kriminaliseringen av penningtvätt inte tillräckEn-ligt 96 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/843 av den 30 maj 2018 om ändring i direktiv(EU) 2015/849 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, och om ändring av direktiven 2009/138/EG och 2013/36/EU.
97 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att
förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG.
98 Skäl 8-9 till femte penningtvättsdirektivet. 99 Prop. 2018/19:150.
100 Prop. 2016/17:173, s. 178. 101 Prop. 2018/19:150, s. 35. 102 Prop. 2013/14:121, s. 61.
103 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1673 av den 23 oktober 2018 om
26
konsekvent för att penningtvätt ska kunna bekämpas på ett verkningsfullt sätt inom EU.104 Med direktivet kriminaliseras penningtvätt som begås uppsåtligen och där gärningspersonen visste, eller borde ha känt till, att egendomen härrörde från brottslig verksamhet.105 Även medhjälp, anstiftan och försök till penningtvätt ska vara straffbart.106 Både fysiska och juridiska personer ska kunna hållas ansva-riga för brott enligt direktivet. Juridiska personer kan hållas ansvaansva-riga för pen-ningtvättsåtgärder som begås till deras förmån av någon som agerar enskilt eller som en del av organisationen. En juridisk person som hålls ansvarig ska kunna bli föremål för bötesstraff, administrativa avgifter eller sanktioner såsom närings-förbud eller upplösning av verksamheten.107
Svensk lagstiftning motsvarar i huvudsak de krav som direktivet ställer. Di-rektivet bör således inte medföra några väsentliga lagändringar för Sveriges del.108 I vissa avseenden är svensk lagstiftning mer långtgående än vad direktivet före-skriver. Till exempel nämner direktivet inte kriminalisering av gärningar motsva-rande näringspenningtvättsbrottet, dvs. att en person i näringsverksamhet med-verkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i penningtvättssyfte. Att Sverige har mer långtgående bestämmelser hindras inte av direktivet, som endast etablerar miniminivåer för kriminalisering av penningtvättsbrott. Det står alltså medlemsstaterna fritt att anta eller bibehålla strängare straffrättsliga bestämmel-ser på området.109
3.4 Svensk lagstiftning
3.4.1 De två regelverken
Penningtvätt regleras främst i penningtvättsbrottslagen och penningtvättslagen. Som ovan har nämnts utgör penningtvättslagen ett administrativt regelverk, av-sett att förhindra att finansiell och annan näringsverksamhet utnyttjas för pen-ningtvätt och terrorismfinansiering.110 Från straffrättslig synpunkt finns det nor-malt inte anledning att lägga vikt vid den koppling till straffrätten som finns i de administrativa reglerna.111 När det gäller näringspenningtvättsbrott är kopplingen mellan det straffrättsliga och administrativa regelverket dock tydlig och här
104 Skäl 13 till direktiv (EU) 2018/1673. 105 Art. 3.1 och 3.2 direktiv (EU) 2018/1673. 106 Art. 4 direktiv (EU) 2018/1673.
107 Art. 7-8 direktiv (EU) 2018/1673.
108 Regeringskansliet Faktapromemoria 2016/17:FPM56, Ett straffrättsligt direktiv om bekämpande av
penningtvätt, s. 4.
109 Skäl 13 till direktiv (EU) 2018/1673. 110 Prop. 2016/17:173, s. 178.
27
aktualiseras frågor om gränsdragning och konkurrens.112 Det är därför relevant att i det följande något redogöra för delar av penningtvättslagen.
3.4.2 Penningtvättslagen
Definitionen av penningtvätt enligt penningtvättslagen återfinns i 1 kap. 6 §.113 Enligt bestämmelsen förstås med begreppet penningtvätt åtgärder med egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet som 1) kan dölja egendomens samband med brott eller brottslig verksamhet, 2) kan främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde, 3) kan främja möjlighet-erna för någon att undandra sig rättsliga påföljder, eller 4) innebär att någon för-värvar, innehar, hävdar rätt till eller brukar egendomen. Med penningtvätt jäm-ställs också åtgärder med egendom som typiskt sett är ägnade att dölja att någon avser att berika sig eller någon annan genom en framtida brottslig handling. Där-med ställs krav på verksamhetsutövare att vidta åtgärder för att motverka, iden-tifiera och rapportera avvikande transaktioner som till sin natur är sådana att det finns anledning att misstänka att de utgör ett led i ett upplägg som syftar till att dölja en brottslig handling.114
Penningtvättslagen grundar sig på EU:s fjärde och femte penningtvättsdirek-tiv, vilka genomsyras av principen om ett riskbaserat förhållningssätt. Utgångs-punkten för penningtvättslagen är därför att de verksamhetsutövare som träffas av regelverket ska kunna tillämpa ett riskbaserat synsätt i sina verksamheter. Detta innebär att omfattningen av åtgärder, förfaranden, kontroller m.m. ska ut-formas och fortlöpande anpassas efter riskerna för penningtvätt i den specifika verksamheten.115 Listan på verksamhetsutövare som träffas av lagens tillämp-ningsområde är fysiska och juridiska personer som driver bl.a. bank- eller finan-sieringsrörelse, försäkringsföretag, valutaväxling, revisions- och redovisnings-verksamhet. Även fastighetsmäklare och advokater omfattas av lagen.116
I penningtvättslagens fjärde kapitel föreskrivs skyldighet för de verksamheter som faller under lagens tillämpningsområde att granska transaktioner och att rap-portera misstänkta transaktioner till Polismyndigheten. Ett åsidosättande av la-gens krav som sker uppsåtligt eller av grov oaktsamhet kan leda till sanktioner. Sanktioner kan påföras både juridiska och fysiska personer.
112 Prop. 2013/14:121, s. 22 och s. 61.
113 Observera att detta är en annan definition än definitionen av penningtvättsbrott i 3-4 §§
pen-ningtvättsbrottslagen.
114 Prop. 2016/17:173, s. 183. 115 Prop. 2016/17:173, s. 178.
28
3.4.3 Penningtvättsbrottslagen
Innan år 2014, då penningtvättsbrottslagen trädde i kraft, var penningtvättsåtgär-der främst kriminaliserat i brottsbalken som penninghäleri och penninghäleriför-seelse. Bestämmelserna tillämpades dock endast i begränsad omfattning och från internationellt håll riktades kritik mot Sverige för att penningtvättslagstiftningen inte levde upp till vad som förväntades nationellt och internationellt.117 År 2010
tillsattes därför en utredning med uppdrag att se över kriminaliseringen av pen-ningtvätt (2010 års penpen-ningtvättsutredning).118 Syftet med utredningen skulle vara att, med bibehållna krav på rättssäkerhet och förutsebarhet, åstadkomma en mer ändamålsenlig och lättillgänglig reglering.119 I kommittédirektivet formulerades uppdraget enligt följande:
”Straffansvaret för penningtvätt ska på ett tydligt sätt ta sikte på det som är själva slutmålet med brottsligheten, nämligen att kunna använda brottsvinsterna. Utredaren ska göra en översyn av kriminaliseringen av penningtvätt och överväga om det är möjligt att åstadkomma en mer ändamålsenlig och lättillgänglig reglering med tydliga kriterier för straffansvar, samtidigt som kraven på rättssäkerhet och förutsägbarhet bibehålls.”120
Dessa målsättningar uttrycktes även i den efterföljande propositionen till pen-ningtvättsbrottslagen.121 Med den nya penningtvättsbrottslagen försvann bestäm-melserna om penninghäleri och penninghäleriförseelse och i stället infördes brottsrubriceringarna penningtvättsbrott, penningtvättsförseelse samt närings-penningtvättsbrott.122
Definitionen av penningtvättsbrott i penningtvättsbrottslagen är inte den-samma som definitionen av penningtvätt enligt penningtvättslagen. Begreppet penningtvätt används och definieras visserligen i penningtvättslagen, men syftet med den definitionen är ett annat än syftet med en brottsbeskrivning. Medan penningtvättslagens definition syftar till att ge verksamhetsutövare inom den fi-nansiella sektorn vägledning för att bl.a. ta ställning till risken för penningtvätt och bedöma om en transaktion är misstänkt, syftar straffbestämmelsen till att avgränsa de handlingar som ska vara kriminaliserade.123
Penningtvättsbrott enligt 3 § begås av den som vidtar vissa åtgärder med egen-dom i syfte att dölja att egenegen-domen härrör från brott eller brottslig verksamhet eller i syfte att främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde. Sådana åtgärder kan vara att överlåta, förvärva, använda, omsätta
117 SOU 2012:12, s. 47 samt s. 104. 118 SOU 2012:12, s. 47. 119 Dir. 2010:80, s. 1. 120 Dir. 2010:80, s. 6. 121 Prop. 2013/14:121, s. 43. 122 Prop. 2013/14:121, s. 44 f. 123 Prop. 2013/14:121, s. 44.
29
eller förvara egendomen, eller att tillhandahålla, förvärva eller upprätta en sken-handling, delta i skentransaktioner, uppträda som bulvan eller liknande.
Enligt 4 § döms för penningtvättsbrott även den som otillbörligen främjar möjligheterna för någon att omsätta pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet. Bestämmelsen träffar alltså åtgärder som inte vidtas i penningtvättssyfte, men som innebär ett faktiskt tillgodogörande av den brottsligt förvärvade egendomen.124
Penningtvättsbrott förutsätter att det först uppstår en ekonomisk fördel ge-nom ett brott. Åtgärder som därefter vidtas med egendomen, som utgör eller motsvarar den ekonomiska fördelen, kan vara penningtvätt. Det brukar uttryckas så att det måste föreligga ett förbrott.125 Penningtvättsbrottslagen har en s.k. all
crimes approach, vilket innebär att alla typer av brott som kan ge upphov till utbyte
kan utgöra förbrott till straffbelagd penningtvätt. Även brott som har begåtts utomlands och som inte utgör ett svenskt brott, men som motsvarar ett svenskt brott, omfattas.126 Penningtvättsbrottet omfattar även åtgärder som vidtas av den person som har begått förbrottet, s.k. självtvätt.127
Vid ringa penningtvättsbrott döms enligt 6 § för penningtvättsförseelse. För penningtvättsförseelse döms även, enligt samma bestämmelse, den som begått penningtvättsbrott och inte insåg men hade skälig anledning att anta att egendo-men i fråga härrörde från brott eller brottslig verksamhet.
Under vissa omständigheter är det även möjligt att döma till ansvar enligt pen-ningtvättsbrottslagen trots att förbrottet inte är styrkt. Det gäller när någon i nä-ringsverksamhet eller som ett led i en verksamhet som bedrivs vanemässigt eller annars i större omfattning medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i penningtvättssyfte, s.k. näringspenningtvätt. Straffskalan är densamma som för penningtvättsbrott, fängelse i högst två år för brott av normalgraden och fängelse i lägst sex månader och högst sex år för grovt brott.
Näringspenningtvättsbrottet, som behandlas i nästa kapitel, stadgas i 7 §. Be-stämmelsen är begränsad till åtgärder som sker i en verksamhetskontext. Den som på motsvarande sätt medverkar till en penningtvättsåtgärd enligt 7 § utan att detta sker i näringsverksamhet eller annan verksamhet kan dömas enligt 7 § tredje stycket andra meningen. Straffet är då högst sex månader, vilket motsvarar vad som gäller för penningtvättsförseelse. Näringspenningtvättsbestämmelsen är subsidiär i förhållande till bestämmelserna i 3-6 §§.128
124 Prop. 2013/14:121, s. 56. 125 Grahn m.fl. (2010), s. 222. 126 Prop. 2013/14:121, s. 24. 127 Prop. 2013/14:121, s. 54. 128 Prop. 2013/14:121, s. 116.
30
4 Näringspenningtvätt
4.1 Kriminaliseringen av näringspenningtvätt
7 § Den som, i näringsverksamhet eller såsom led i en verksamhet som bedrivs
vanemässigt eller annars i större omfattning, medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i sådant syfte som anges i 3 §, döms för näringspenning-tvätt till fängelse i högst två år.
Är brottet grovt, döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Är brottet ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader. Till samma straff döms den som i annat fall än som anges i första stycket medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i sådant syfte som anges i 3 §.
Enligt förarbetena ska kraven i penningtvättslagen oftast vara tillräckliga för att verksamhetsutövare ska genomföra de åtgärder som krävs för att undvika pen-ningtvättstransaktioner. Lagstiftaren ansåg det ändå påkallat att kunna ingripa straffrättsligt mot verksamheter som bedrivs yrkesmässigt med ett medvetet åsi-dosättande av de regler som finns för att förebygga penningtvätt.129 Regleringen
skulle bland annat träffa sådana verksamheter där det är en affärsidé att vara mindre nogräknad när det gäller kontroller av kunder och egendoms ursprung.130
I lagförslaget om införande av näringspenningtvättsbrottet uttryckte lagstiftaren, mot den bakgrunden, att tillämpningsområdet för den föreslagna bestämmelsen inte skulle bli särskilt stort.131 Remissinstanser flaggade dock, tvärtom, för att det straffbara området riskerade att bli mycket brett.132
Till skillnad från vad som gäller för penningtvättsbrott och penningtvättsför-seelse krävs för näringspenningtvätt inte att förbrott kan styrkas. Kriminali-seringen tar i stället sikte på det risktagande som ligger i att genomföra en trans-aktion som skäligen kan antas vara vidtagen i penningtvättssyfte. Lagstiftaren ut-tryckte att på motsvarande sätt som det vid häleri ibland kan vara svårt eller omöjligt att styrka att viss egendom har frånhänts annan genom brott, kan det vara svårt att bevisa att en transaktion utförs i syfte att dölja att egendomen härrör från brott, samtidigt som det finns starka skäl att anta att så är fallet. Om en
129 SOU 2012:12, s. 209 f. 130 SOU 2012:12, s. 208. 131 SOU 2012:12, s. 209. 132 Prop. 2013/14:121, s. 59.
31
transaktion genomförs trots att det finns goda skäl att utgå från att det rör sig om penningtvätt, ansågs det rimligt att straffansvaret träffar utförandet av transakt-ionen och inte bara eventuell bristande gransknings- och rapporteringsskyldig-het.133
Avgörande för näringspenningtvättsbestämmelsens tillämplighet är alltså inte om egendomen härrör från brott eller brottslig verksamhet. Grunden för straffansvaret är i stället att gärningspersonen gör sig skyldig till ett klandervärt risktagande. Att egendomen senare visar sig vara legitim undantar därför inte från ansvar.134 Själva risktagandet har ansetts så allvarligt att det inte finns skäl att hålla tillbaka straffanspråket, även om det visar sig att det rör sig om helt legitim egen-dom. När det gäller häleri utan styrkt förbrott gäller i motsvarande situation att ansvar inte kan utkrävas.135
I Lagrådets yttrande till lagförslaget ifrågasattes om ett straffansvar är adekvat i sådana fall, där legitim egendom har omsatts med i sig lagliga medel och om en person därför vid straffpåföljd ska förmås att avstå från åtgärden. Bestämmelsen skulle få närmast ett preventivt syfte, nämligen att det i en affärsverksamhet ska införas eller utvecklas kontrollrutiner som gör att verksamheten inte kan utnyttjas för penningtvätt. Om det är kontrollrutiner som eftersträvas även vid omsättning av legitim egendom, ansåg Lagrådet att en sanktion i form av administrativa av-gifter låg närmare till hands.136 Lagstiftaren menade dock att det klandervärda beteende som bestämmelsen tar sikte på består i en uppsåtlig medverkan vid transaktioner som objektivt sett framstår som misstänkta, inte i underlåtenheten att följa kontrollrutiner.137
4.2 Brottsbeskrivningen
4.2.1 Inledning
För näringspenningtvätt döms enligt 7 § den som, i näringsverksamhet eller såsom led i en verksamhet som bedrivs vanemässigt eller annars i större omfatt-ning, medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i penning-tvättssyfte.
133 SOU 2012:12, s. 207.
134 Prop. 2013/14:121, s. 115. Se även SOU 2012:12, s. 209.
135 Prop. 2013/14:121, s. 61. Se även Brottsbalk (1962:700) 9 kap. 6 §, avsnitt 2.4.2, Lexino
2017-09-01.
136 Lagrådet, utdrag ur protokoll vid sammanträde 2014-01-21, s. 5. 137 Prop. 2013/14:121, s. 61.
32
Bestämmelsen, som är relativt ny, har ännu inte varit uppe för prövning i Högsta domstolen. Vidare finns nästan ingen litteratur som specifikt tar sikte på näringspenningtvätt. Av central betydelse blir därför förarbetena.138
4.2.2 Verksamhetsrekvisitet
Näringspenningtvättsbestämmelsen är, förutom vid ringa brott, tillämplig endast i de fall då åtgärden vidtas i näringsverksamhet eller som led i en verksamhet vilken bedrivs vanemässigt eller annars i större omfattning. Denna begränsning motsvarar den som gäller vid näringshäleri.139 I propositionen till penningtvätts-brottslagen hänvisas till näringshäleribestämmelsens förarbeten. Där anges att näringsbegreppet ska förstås i vidsträckt mening att omfatta varje verksamhet av ekonomisk art som bedrivs yrkesmässigt av fysisk eller juridisk person.140 Varje förvärv eller mottagande som sker inom näringsverksamhet kan grunda ansvar, även om det endast är fråga om enstaka fall.
Straffbarhet föreligger också om åtgärden ägt rum vanemässigt. I detta ligger ett krav på att det i princip ska vara fråga om flera fall, men åtalet och prövningen behöver bara avse ett av dessa. Den enskilda gärningen ska ha utgjort ett led i den vanemässigt bedrivna verksamheten.141 En verksamhet kan vara bedriven va-nemässigt utan att alla gärningar inom ramen för verksamheten är av samma ka-raktär. Det kan t.ex. vara fråga om en verksamhet som innefattar vanliga hälerier och brott enligt 3 §.142 Oberoende av om kriterierna för vanemässighet kan styr-kas, kan ansvar komma ifråga om befattningen har haft större omfattning. På samma sätt som gäller för näringshäleri ska varje fall behandlas som ett särskilt brott.143
Eftersom det rör sig om ett straffrättsligt ansvar är det i första hand den eller de personer som i det enskilda fallet har tagit ställning till och därigenom med-verkat till en viss åtgärd som kan hållas ansvariga. Därutöver kan den som anstif-tat brottet eller som främjat gärningen genom råd och dåd dömas för medverkan (23 kap. 4 § BrB). Det innebär att det finns möjligheter att döma en person till ansvar för att t.ex. i ledande ställning i en verksamhet ha skapat rutiner som syftar till att möjliggöra penningtvätt.144 Det ska vara fråga om uppsåtlig medverkan till transaktioner som utifrån de yttre omständigheterna är att bedöma som miss-tänkta och som därför inte bör utföras. I de fall det i enlighet med reglerna i
138 Asp, Petter, (2014:307) om straff för penningtvättsbrott, 7 §, Lexino, 2019-01-01 [cit. Asp
(2019)], avsnitt 3.
139 9 kap. 6 § 2 st. brottsbalken.
140 Prop. 1979/80:66, s. 24. Se även prop. 2013/14:121, s. 115. 141 Prop. 2013/14:121, s. 115.
142 Asp (2019), avsnitt 2.1.2. 143 Prop. 2013/14:121, s. 115. 144 Prop. 2013/14:121, s. 61.
