4.1 Besvarande av arbetets frågeställningar
4.1.1 Vad är en transaktion inom ramen för 16 a kap. 2 § ABL?
Det framgår inte av ändringsdirektivet vad som ska förstås med begreppet transaktion mer än att det är närståendetransaktioner som ska omfattas av regleringen. Viss vägledning skulle kunna sökas i IAS-förordningen. Där framgår att en närståendetransaktion innebär “en överföring av resurser, tjänster eller förpliktelser mellan ett rapporterande företag och en närstående part, oavsett om ersättning utgår eller ej”. Denna definition förefaller stämma överens med uttalanden i prop. 2018/19:56 och Ds 2018:15 men ger ingen närmare förståelse för vilka sorters transaktioner som ska omfattas. Dock ska tilläggas att det i förarbetena framgår att transaktioner omfattas så länge de kan åsättas ett värde. Rimligtvis bör överlåtelser utan ersättning träffas av annan reglering än 16 a kap. ABL, förslagsvis värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL. Med hänsyn till syftet med regleringen, att bolaget inte ska frånhändas värden, bör transaktioner mellan helägda dotterbolag, så kallade systerbolag, omfattas av undantaget. Transaktioner mellan ett aktiemarknadsbolag och ett helägt dotterföretag undantas från beslutsordningen. Detta motiveras med att inga värden frånhänds bolaget genom transaktionen och rimligtvis bör samma argumentation kunna ske i förhållande till transaktionerna mellan systerbolag, om inte delägda så åtminstone de helägda. I förarbetena ges exempel på vilka transaktioner som kan omfattas. Dessa kan till exempel vara låneavtal, hyresavtal, borgensåtagande och serviceavtal. Den tydligaste och värderingsmässigt enklaste typen av transaktion är avyttring och förvärv av tillgångar.
För att sammanfatta får i brist på uttalanden i förarbetena rimligtvis alla sorters transaktioner mellan de närstående parterna omfattas av 16 a kap. 2 § ABL så länge de kan åsättas ett värde.
4.1.2 Vad innebär väsentlighetskravet?
Väsentlighetskravet i förhållande till 16 a kap. ABL kan delas upp i två delar. För att en transaktion ska vara väsentlig ska den ensam eller sammantagen med andra uppgå till minst en miljon kronor och motsvara minst en procent av bolagets värde. När det kommer till bolagets värde är detta tämligen enkelt att räkna ut. Det framgår av förarbetena att bolagets värde utgörs av dess marknadsvärde, alltså börsvärde.143 Detta räknas lätt ut genom att multiplicera det totala antalet aktier med den aktuella börskursen. Här föreligger inga större frågetecken och det kan svårligen identifieras några tillämpningssvårigheter.
När det kommer till att transaktionen ensam eller sammantagen med andra ska uppgå till minst en miljon kronor uppkommer dock vissa frågetecken.
36 Ändringsdirektivet lämnar relativt stort spelutrymme för medlemsstaterna att själva avgöra hur en väsentlig transaktion ska definieras och värderas. Hur en transaktion ska värderas framgår inte tydlig av den svenska implementeringen. Av förarbetena framgår att viss vägledning kan sökas i de principer som används för att avgöra om en förtäckt värdeöverföring skett enligt 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL. Det framgår varken av lagtexten eller förarbetena vilka dessa allmänna principer är. Det framgår dock av doktrin att denna bedömning ska ske till marknadsvärdet. Av doktrinen framgår också att en värdering av om en förtäckt värdeöverföring skett bör ske i två steg. Först bedöms parternas prestationer försiktigt enligt marknadsvärdet och sedan jämförs värdena för att undersöka om det föreligger någon obalans. Det som bedöms enligt denna modell är om det skett en värdeöverföring, inte en transaktion. Det torde inte vid bedömningen av om en transaktion är väsentlig eller inte behöva genomföras någon jämförelse. Det finns inget i lagtexten, förarbetena eller ändringsdirektivet som talar för att parternas prestationer ska jämföras. Fokus bör vara på aktiemarknadsbolagets prestation, uppfattningen i Lexino-kommentaren är också att det endast är aktiemarknadsbolagets prestation som värderingen ska utgå från.144 Det kan konstateras att värderingen ska ske utifrån marknadsvärdet och det kan antas att värderingen av aktiemarknadsbolagets prestation ska genomföras försiktigt. Av prop. 2018/19:56 framgår dock att denna värdering ska vara objektiv. I förarbetena framgår också en hänvisning till 4 kap. 14 a § ÅRL, inte heller här är föremålet transaktion vilket talar för tillämpningssvårigheter. Men även av denna paragraf framgår att värderingen ska ske enligt marknadsvärdet. Slutsatsen kan alltså dras att oavsett hur värderingen av transaktionen ska gå till bör bedömningen ske till marknadsvärdet. Den mest rimliga värderingen förefaller vara att göra en försiktig och objektiv bedömning av aktiemarknadsbolagets prestations marknadsvärde.
Om transaktionen inte ensam uppgår till en miljon kronor kan transaktioner som genomförts mellan den närstående och aktiemarknadsbolaget eller dess helägda dotterbolag under ett år räknas samman. Då ska den sista transaktionen, eller den som får värdet av de sammanräknade transaktionerna att överstiga en miljon kronor, beslutas om enligt beslutsordningen. Detta förutsätter så klart att transaktionen också motsvarar minst en procent av aktiemarknadsbolagets värde. Detta leder till att beroende av bolagets storlek kan transaktioner som i absoluta tal framstår som relativt stora undslippa beslutsordningen.145 För förtydligande kan ett exempel ställas upp. Ett aktiemarknadsbolag har ett värde som ger att en procent av bolagets börsvärde är en miljon, för enkelhetens skull. Då måste transaktionen uppgå till minst en miljon eftersom en procent av bolagets värde och gränsvärdet bägge är en miljon. Bolaget har under året genomfört en transaktion till ett värde om 800 000 kr och sedan en om 150 000 kr. Om bolaget innan årets slut ingår en transaktion om 70 000 kr måste beslutsordningen tillämpas innan den genomförs. Bolaget har då genomfört transaktioner som omfattar mer än den transaktionen som tas upp på stämman. Denna transaktion framstår i sammanhanget förhållandevis betydelselös, en transaktion om 70 000 kr kan
144 Se avsnitt 3.3.1.2.
37 nog inte sägas vara en särskilt stor transaktion i bolaget. I det underlaget som tas fram till hjälp för aktieägarna att besluta om transaktionen ska det dock framgå vilka transaktioner som ingåtts med den närstående parten tidigare. Detta ger aktieägarna insyn i inte bara den transaktionen som beslutas om utan de tidigare vilket gör det svårare att komma runt regleringen och “mörka” tidigare transaktioner som inte behövts tas upp till beslut på bolagsstämman.
4.1.3 Hur väl har lagstiftaren lyckats implementera 16 a kap. 2 § ABL med hänsyn
till regleringens syfte och ändamål?
En förutsättning för att väsentlighetskravet ska anses vara uppfyllt är att transaktionen ska motsvara minst en procent av bolaget värde. I Sverige är få bolag aktiemarknadsbolag och har sina aktier upptagna på en reglerad marknad. Dessa bolag har ofta höga börsvärden vilket leder till att kravet på att transaktionen ska motsvara en procent av bolagets värde sätts högt. Transaktioner som omfattar många miljoner kommer kunna genomföras utan att beslutsordningen behöver tillämpas. Som nämnt i avsnitt 3.2.1 där exemplet Atlas Copco togs upp kommer endast mycket stora transaktioner omfattas. Dock får dessa värden ses relativt. I förhållande till bolaget och de värden bolaget jobbar med behöver en transaktion på 100 miljoner inte vara särskilt stor. Men i praktiken kan minoritetsägarna och bolaget fråntas stora värden utan att regleringen måste tillämpas. För de stora ägarna och riskkapitalisterna kanske dessa värden inte ter sig särskilt stora och några enstaka miljoner upprör inte i den omfattning det kan göra för minoritetsägarna och småspararna. Om man ser till syftet med regleringen, att hindra att värden frånhänds bolaget, förefaller kravet på att transaktionen ska motsvara minst en procent av bolagets värde leda till att många transaktioner kan genomföras ändå. Det får dock vägas mot ambitionen att inte medföra onödiga administrativa bördor för företaget. I ett bolag som är så stort att transaktioner om flera hundra miljoner inte ska omfattas bör slutsatsen kunna dras att ett de redan har ett kontrollorgan som bedömer liknande transaktioner och därmed skulle kunna bedöma även närståendetransaktioner enligt 16 a kap. ABL. Detta beror mycket på det enskilda fallet och hur verksamheten ser ut i bolaget. Det ska tilläggas att majoriteten av de svenska aktiebolagen sorteras ut genom att regleringen bara omfattar aktiemarknadsbolag. Att sedan sätta ett gränsvärde till en procent av bolagets värde kan ge intrycket att regleringen blir relativt tandlös.
Det som också ska lyftas här är att det föreligger en risk för att ändringsdirektivet kanske inte uppnår sitt syfte till den eftersträvade nivån eftersom ett så pass stort spelutrymme lämnats till medlemsstaterna. När det kommer till vad en väsentlig är och hur en väsentlig transaktion ska värderas lämnas medlemsstaterna med mycket frihet i lagstiftandet. Det som framgår av ändringsdirektivet är att vid definitionen av väsentlig transaktion har medlemsstaten vissa alternativ. Definitionen av väsentlig transaktion ska fastställas utifrån 1) en eller flera kvantitativa faktorer, eller 2) med hänsyn till den närståendes ställning och transaktionens art. Speciellt alternativ 2 ger många olika sätt att definiera väsentlig transaktion. Detta alternativ är vagt och det framgår inte i vad utgångspunkt ska tas och vilka omständigheter som ska vara avgörande. Detta har gett effekten att medlemsstaternas respektive regleringar till följd av ändringsdirektivet
38 utformats tämligen olika. Den transaktion som omfattas i en medlemsstat kan i en annan medlemsstat vara helt oproblematisk. Detta illustreras genom hur definitionen utformats i dansk rätt. Danmark har valt att inte sätta upp några kvantitativa krav. Istället görs bedömningen av om transaktionen är väsentlig eller inte enligt allmänna principer. I det danska förarbetet framgår inte vad en sådan allmän princip kan vara utan hänvisning sker till hur man värderar väsentlighet i andra delar av lagen.146 Vid en jämförelse mellan detta alternativ och det sätt Sverige istället valt förfaller definitionen enligt svensk rätt tydligare. I det svenska förfarandet föreligger, som behandlat i uppsatsen, framförallt svårigheter kring värderingen men att ha kvantifierbara krav framstår ändå tydligare än den värderingen som görs inom ramen för dansk rätt. Baserat på det nu nämnda förefaller en definition enligt kvantitativa krav bättre stämma överens med ändringsdirektivets ändamål.
4.2 Avslutande kommentar
Aktiemarknaden har egna regelverk och en välutvecklad självreglering som måste följas av deltagarna. En ny lagreglering, som kodifierar något som redan regleras av aktiemarknaden, kan förefalla redundant. Det kan ifrågasättas varför något som redan regleras och efterföljs måste införas i lag. Det följer dock av förarbetena att självreglering inte är tillräckligt för att genomföra direktivet. Inom aktiemarknadsrätten sker mycket av regleringen genom självreglering istället för lagreglering. På de reglerade marknaderna är det koden, aktiemarknadsnämnden och börsens regler som reglerar förhållandena mellan aktörerna.
Ekonomiska teorier kan förefalla få lite eller mycket lite hänseende i den juridiska debatten. Det går inte komma ifrån de bakomliggande orsakerna till att viss lagstiftning idag existerar. Reglering av närståendetransaktioner motiveras ofta av att minoritetsägarna och de aktieägare som inte är närstående part inte ska missgynnas i förhållande till den närstående parten. Om man analyserar detta förhållande och varför detta förhållande uppstår finner man flera intressanta teorier. Den enligt mig mest intressanta och som behandlats ovan i avsnitt 2.5.3 är agentteorin. Förhållandet mellan principal och agent är komplicerat och föranleder flera problematiska situationer. Denna teori ger inte upphov till den vittgående närståendekrets som följer av till exempel 16 a kap. ABL men ger ändå ett perspektiv på hur närståendetransaktioner utvecklats och diskuterats.
För att sammanfatta omfattas rimligtvis alla sorters transaktioner mellan de närstående parterna av 16 a kap. 2 § ABL. Värderingen av aktiemarknadsbolagets prestation bör enligt nämnda paragraf ske genom en objektiv och försiktig bedömning av marknadsvärdet.
Regleringen förefaller ändå uppfylla syftet och ändamålet med såväl ändringsdirektivet som de svenska förarbetena. Dock har regleringen avgränsats så pass att den svårligen kan komma omfatta
39 särskilt många transaktioner per år i Sverige överhuvudtaget. Regleringen, och framförallt det begränsade antal transaktioner som omfattas, förefaller något tandlös.
40