J U R I D I C U M
Väsentliga transaktioner enligt 16 a kap. ABL
- vad innebär begreppet väsentlig transaktion?
Julia Axelsson
HT 2020
JU101A Examensarbete inom juristprogrammet, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
Den 10 juni 2019 trädde ett nytt kapitel i kraft i aktiebolagslagen (2005:551) (ABL), 16 a kap. Kapitlet reglerar väsentliga transaktioner med en närstående och infördes med bakgrund av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/828 av den 17 maj 2017 om ändring av direktiv 2007/36/EG vad gäller uppmuntrande av aktieägares långsiktiga engagemang (ändringsdirektivet). Av ändringsdirektivet framgår att vid en närståendetransaktion föreligger en risk för att transaktionen skadar bolaget och aktieägarna genom att värden frånhänds bolaget om den närstående utnyttjar sin ställning i eller i förhållande till bolaget. Syftet med ändringsdirektivet var att minska riskerna med denna typ av transaktioner genom att medlemsstaterna skulle införa vissa skyddsåtgärder. Enligt 16 a kap. ABL ska en närståendetransaktion beslutas om enligt en särskild beslutsordning om transaktionen faller inom tillämpningsområdet. För att en närståendetransaktion ska falla inom tillämpningsområdet ska den vara väsentlig. För att en transaktion ska anses vara väsentlig ska transaktionen ensam eller sammantagen med andra uppgå till minst en miljon kronor och motsvara minst en procent av bolagets värde. Hur denna bedömning ska genomföras är inte helt klarlagt. Det uppstår vissa funderingar kring hur väsentlighetskravet ska tillämpas. Det framgår inte av lagtexten vad en transaktion är eller vad väsentlighetskravet faktiskt innebär. Att den svenska lagstiftaren lämnat vissa frågor obesvarade i motiven bidrar till dessa oklarheter. Uppsatsen avser därför försöka klargöra för 16 a kap. 2 § ABL:s innebörd. Det visar sig att i brist på uttalanden i motiven omfattas alla sorters transaktioner under förutsättning att de kan åsättas ett värde. Det som blir mer problematiskt är hur transaktionerna ska åsättas ett värde. Vissa sorters transaktioner är lättare att värdera, till exempel avyttringar eller förvärv. Det kan konstateras att för att avgöra om en transaktion uppfyller väsentlighetskravet måsten den värderas, åsättas ett värde. Det framgår inte helt klart hur denna värdering ska genomföras men rimligtvis bör den ske genom en försiktig objektiv bedömning av transaktionens marknadsvärde.
Innehållsförteckning
Sammanfattning Innehållsförteckning Förkortningar 1 Inledning 1 1.1 Introduktion 11.2 Syfte och frågeställning 2
1.3 Avgränsningar 2
1.4 Metod och material 2
1.5 Disposition 5 1.6 Terminologiska överväganden 5 2 Närståendetransaktioner 7 2.1 Inledning 7 2.2 Allmänt om närståendetransaktioner 7 2.3 Historisk utveckling 11 2.4 Ändringsdirektivet 12 2.4.1 Bakgrund 12 2.4.2 Innehåll 13 2.5 Intressekonflikter 15 2.5.1 Allmänt 15 2.5.2 Lojalitetsplikten 16 2.5.3 Agentproblemet 18 2.6 Sammanfattning 21 3 Väsentlig transaktion 23 3.1 Inledning 23
3.2 Närståendetransaktioner enligt 16 a kap. ABL 23
3.2.1 Tillämplighet, närstående och väsentlig transaktion 23
3.2.2 Undantag från tillämplighet 25
3.2.3 Beslutsordningen 26
3.3 Väsentligheten 28
3.3.1 Transaktionens värde 28
3.3.1.1 “Ensam, eller sammantagen med andra” 28
3.3.1.2 Värdering av transaktionen 28
3.3.2 Bolagets värde 31
3.4 Olika typer av transaktioner 31
3.5 Sammanfattning 33
4 Ändamålsenlighet 35
4.1 Besvarande av arbetets frågeställningar 35
4.1.1 Vad är en transaktion inom ramen för 16 a kap. 2 § ABL? 35
4.1.2 Vad innebär väsentlighetskravet? 35
4.1.3 Hur väl har lagstiftaren lyckats implementera 16 a kap. 2 § ABL med hänsyn till
regleringens syfte och ändamål? 37
4.2 Avslutande kommentar 38
Förkortningar
ABL - Aktiebolagslag (2005:551) AMN - Aktiemarknadsnämnden BrB - Brottsbalken (1962:700) Ds - Departementsserien
IAS - International Accounting Standards JT - Juridisk Tidskrift
NTS - Nordisk Tidsskrift for Selskabsret Prop. - Proposition
SkL - Skadeståndslagen (1972:207) SvJT - Svensk Juristtidning
VPML - Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden ÅRL - Årsredovisningslag (1995:1554)
1
1 Inledning
1.1 Introduktion
Den 10 juni 2019 trädde ett nytt kapitel i kraft i aktiebolagslagen (2005:551) (ABL), 16 a kap. Detta kapitel reglerar vissa närståendetransaktioner och aktualiseras när ett aktiemarknadsbolag ska besluta om en väsentlig transaktion med en närstående enligt 16 a kap. 1 § ABL. Kapitlet infördes med bakgrund av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/828 av den 17 maj 2017 om ändring av direktiv 2007/36/EG vad gäller uppmuntrande av aktieägares långsiktiga engagemang (ändringsdirektivet). Vid en närståendetransaktion ska en särskild beslutsordning tillämpas. Anledningen är att en närståendetransaktion kan skada såväl bolaget som dess aktieägare. Det föreligger en risk för att den närstående ska tillägna sig värden som tillhör bolaget i samband med transaktionen.1
Reglering av vissa närståendetransaktioner i aktiemarknadsbolag har tidigare funnits inom aktiemarknadens självreglering. Denna reglering har vuxit fram under de senaste 30 åren. Under 00-talet har flera EU-rekommendationer publicerats angående ersättning till ledande befattningshavare och oberoende styrelseledamöter samt direktivet om aktieägares rättigheter.2 Dessa handlingar kan sägas vara de första stegen mot den reglering som nu trätt i kraft. EU-lagstiftaren har i ändringsdirektivet lämnat medlemsstaterna med ett relativt stort spelutrymme att implementera och anpassa direktivet efter medlemsstaternas respektive nationella rättsordning. I Sverige har det vid implementeringen tagits inspiration från den redan existerande självregleringen liksom hänsyn till aktiemarknadens speciella natur.
Vid en genomläsning av 16 a kap. ABL uppstår vissa frågor och funderingar. Vad en väsentlig transaktion är kan förefalla vara tämligen enkelt att utläsa av lagtexten men vid en närmare granskning uppkommer vissa tillämpningssvårigheter. Vad väsentlighetskravet faktiskt innebär förefaller oklart. Vidare förefaller också vilka sorters transaktioner som omfattas oklart och hur de transaktionerna ska värderas. Dessa svårigheter kan också antas vara ett resultat av det stora spelutrymme EU lämnat åt medlemsstaterna. Att den svenska lagstiftaren vid implementeringen har lämnat vissa frågor obesvarade även i motiven bidrar till att begreppet är diffust. Begreppet har också ett snävt tillämpningsområde i förhållande till vilka bolag som kan anses omfattas av regleringen och ur detta perspektiv kan ett kritiskt förhållningssätt appliceras på den effekt regleringen eventuellt kan få.
1 Ändringsdirektivet, skäl (42).
2 Kommissionens rekommendation 2004/913/EG av den 14 december 2004 om att främja en lämplig ordning för
ersättningen till ledande befattningshavare i börsnoterade bolag, Kommissionens rekommendation 2005/162/EG av den 15 februari 2005 om uppgifter för företagsexterna styrelseledamöter eller styrelseledamöter med tillsynsfunktion i börsnoterade bolag och om styrelsekommittéer och Europaparlamentet och rådets direktiv 2007/36/EG av den 11 juli 2007 om utnyttjande av vissa aktieägares rättigheter i börsnoterade företag.
2
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med uppsatsen är att undersöka begreppet väsentlig transaktion enligt 16 a kap. 2 § ABL för att kunna fastställa dess innebörd. För att göra detta utreds även 16 a kap. 2 § ABL:s förenlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/828 av den 17 maj 2017 om ändring av direktiv 2007/36/EG vad gäller uppmuntrande av aktieägares långsiktiga engagemang. För att uppnå syftet görs en kortare redogörelse för 16 a kap. ABL och de i ändringsdirektivet väsentliga delarna för att ge läsaren en förståelse för hur regleringen är uppbygg och avses fungera.
Ett antal frågor ställs upp som ett led i att besvara syftet.
- Vad är en transaktion inom ramen för 16 a kap. 2 § ABL?
- Ett rekvisit i 16 a kap. 2 § ABL är att närståendetransaktionen ska vara väsentlig. Vad innebär väsentlighetskravet?
- Hur väl har lagstiftaren lyckats implementera 16 a kap. 2 § ABL med hänsyn till regleringens syfte och ändamål?
1.3 Avgränsningar
I uppsatsen undersöks hur begreppet väsentlig transaktion enligt 16 a kap. 2 § ABL ska förstås. Med anledning av kapitlets tillämpningsområde behandlas endast reglering för svenska aktiemarknadsbolag. Av 16 a kap. 9 § ABL framgår att en väsentlig transaktion i ett dotterbolag regleras samt definieras något annorlunda till skillnad från 16 a kap. 1–8 §§ ABL. Denna för dotterbolag särskilda reglering behandlas inte inom ramen för uppsatsen.
Ändringsdirektivet har lämnat medlemsstaterna med ett relativt stort spelrum för hur implementeringen ska ske i den nationella rätten. I det avsnitt ändringsdirektivet redogörs för tas endast de delar upp som behandlar närståendetransaktioner i förhållande till införandet av en särskild beslutsordning då dessa är relevanta för regleringen i 16 a kap. ABL. De delar som rör transparensen i hur information om närståendetransaktioner ska offentliggöras lämnas utan avseende eftersom dessa inte faller inom framställningens syfte. Eftersom dotterbolag tidigare undantagits från uppsatsens omfattning berörs inte heller här dotterbolag i närmare detalj.
1.4 Metod och material
För att besvara de uppställda frågeställningarna behöver gällande rätts innehåll utredas. I denna uppsats utreds vad begreppet väsentlig transaktion enligt 16 a kap. 2 § ABL innebär. För att uppfylla syftet och frågeställningarna används den rättsdogmatiska metoden. Det föreligger diskussioner och olika uppfattningar om vad denna metod innebär och kan anses omfatta.3 Den
3 Se Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 4, Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Nääv,
3 rättsdogmatiska metoden kan genom en kort beskrivning förklaras bestå av en rekonstruktion av rättssystemet.4 Utgångspunkten för detta är att utifrån rättskällorna söka svaren på ett juridiskt spörsmål och på så sätt applicera rättsregler för att finna lösningen på ett juridiskt problem.5 Den
rättsdogmatiska metoden kan också sägas vara inriktad på att beskriva, systematisera och tolka gällande rätt.6 Utgångspunkten enligt detta synsätt blir istället att en systematisering av rättskällorna görs för att fastställa gällande rätt. I denna uppsats används den rättsdogmatiska metoden för att fastställa innehållet i en rättsregel genom systematisering och tolkning av de relevanta rättskällorna. För besvarandet av frågeställningarna görs en analys av regleringens syfte och ändamål. Enligt Kleineman ligger en sådan analys inom ramen för den rättsdogmatiska metoden. Vid genomförandet av en sådan analys ställs stora krav på transparens och öppenhet för att bevara objektiviteten och ge insyn i argumentationens struktur.7
Upplysningar om gällande rätt söks i de juridiska kunskapskällorna, rättskällorna.8 Det är utan
invändningar att den traditionella rättsdogmatiska metoden utgår från lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.9 För att besvara syftet och frågeställningarna söks vägledning först i lagtext och förarbeten. Lagtexten är den primära rättskällan och där information om gällande rätt söks i första hand.10 Under förutsättningen att villkoren för tillämplighet är uppfyllda är en rättsregel bindande.11 Kan vägledning och tydliga svar inte återfinnas i lagtext och förarbeten får
informationen istället sökas vidare i prejudikat och doktrin. Den i uppsatsen avhandlade regleringen är relativt ny och lagtexten och förarbetena lämnar vissa luckor. Till exempel nämns inte vilka transaktioner som ska omfattas av 16 a kap. ABL. Därmed behöver information sökas i andra rättskällor, och då främst doktrin då relevant rättspraxis saknas. Prejudikat kan behöva generaliseras då de i sin natur är påverkade av det enskilda fallet medan doktrinen kan behöva preciseras då den till sin natur förefaller vid och generell.12 Den doktrin som finns på området är
till övervägande del lagkommentarer, dessa konsulteras i hög grad. Det förefaller finnas vissa skillnader mellan de äldre och de moderna lagkommentarerna. De äldre lagkommentarernas ställning var något högre än idag, till exempel Alméns kommentar till 1905 års köplag13 fick sådan status att den ersatte förarbetena i praktiken. Än idag kan Alméns kommentar ha betydelse när komplicerade kontraktsrättsliga problem ska lösas. De moderna lagkommentarerna saknar, till
Den dokumentvillkorade garantin, Karnov Group Sweden AB, Stockholm, 2014, s. 16 f., Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 111.
4 Jareborg, s. 4. 5 Kleineman, s. 21.
6 Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 111. 7 Kleineman, s. 36 ff.
8 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 12 u., Iusté Aktiebolag, Uppsala, 2020, s. 38, Peczenik, Aleksander, Vad är
rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Fritzes Förlag AB, Stockholm, 1995, s. 212 ff.
9 Jareborg, s. 8, Kleineman, s. 21 och Lehrberg, s. 38. 10 Lehrberg, s. 43.
11 Adestam, Johan, Den dokumentvillkorade garantin, Karnov Group Sweden AB, Stockholm, 2014, s. 17 f. 12 Lehrberg, s. 43.
13 Almén, Tore, Om köp och byte av lös egendom kommentar till lagen den 20 juni 1905, Almén, Tore, Eklund,
Rudolf, Om köp och byte av lös egendom, 4 u., Norstedts, Stockholm 1960 och Lehrberg, Bert, Köplagens
4 skillnad från de traditionella, ofta utförliga källhänvisningar. Av detta påverkas det värde de kan tillmätas som rättskällor.14 Vissa uttalanden från Aktiemarknadsnämnden (AMN) diskuteras i uppsatsen. AMN:s uppgift är att uttala sig om handlandet i ett enskilt fall är förenligt med god sed på aktiemarknaden.15 AMN är en del av den självreglering som finns på värdepappersmarknadens område. Självregleringen är ett system av icke bindande normer som vidtas av till exempel en organisation eller ett företag i syfte att förebygga konflikter och strukturera verksamheten.16 Aktiebolagsrätten har tydliga ekonomiska aspekter och syftet med att driva aktiebolag är att bereda aktieägarna vinst (om bolagsordningen ej stadgar annat, se 3 kap. 3 § ABL). Därmed kan ekonomiska argument och ekonomisk forskning få viss inverkan på rätten. Den rättsekonomiska forskningen har under de senaste 15–20 åren fått större inflytande i den rättsvetenskapliga forskningen i Europa och Asien.17 Därmed har aktiebolagsrätten påverkats av den rättsekonomiska forskningen.18 Rättsekonomisk forskning kan vara normerande, deskriptiv eller deklaratorisk.19
Andersson framhåller att den kritiska frågan är om rättsekonomiska argument bör och ska användas vid fastställandet av gällande rätt, samt i vilken utsträckning. Aktiebolagslagen kan tillskrivas vissa övergripande ändamål vilka fastställs utifrån vissa ekonomiska faktorer som “[...]framstår som aktiebolagets huvudsakliga bidrag till samhällsutvecklingen”.20 Enligt Anderssons är dessa
faktorer till antalet tre. Dels att underlätta näringsverksamhet, dels att främja aktiebolagens förmåga att attrahera riskvilligt kapital och slutligen att gagna omsättningen av varor och tjänster. Grundat i detta uttrycker Andersson att hänsyn ska, kan och bör tas till rättsekonomiska argument eftersom rättsekonomiska argument kan kopplas samman med ekonomiska faktorer.21
Något kort ska även nämnas om EU-rättslig metod då ändringsdirektivet är en rättsakt från EU. Ett direktiv är enligt artikel 288 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt en rättsakt som är bindande till vilket resultat som ska uppnås. EU lämnar åt medlemsstaterna att själva besluta om genomförandets form och tillvägagångssätt. Det ska påpekas att EU-rätt i och med Sveriges medlemskap i EU är svensk rätt.22 Enligt artikel 288 måste direktiv införlivas medan förordningar och beslut blir bindande automatiskt. Reichel behandlar EU-metoden som ett förfarande angående hur EU-rättsliga källor ska hanteras. EU-domstolen tillämpar ett flertal tolkningsmetoder men har blivit särskilt förknippad med den teleologiska tolkningsmetoden.23 I de hänseenden EU-rätten
14 Lehrberg, s. 207 f.
15 Afrell, Lars, Jansson, Per-Ola, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, Sevenius, Robert, Örtengren, Torsten
(red.), Börsrätt, 4.1 u., Studentlitteratur, Lund, 2017, s. 99 f.
16 Sluijs, Jessika van der, Soft law-reglering av försäkringsrätten, JT 2010/11 nr. 2 s. 301 f. 17 Andersson, s. 29.
18 Andersson, s. 29.
19 Rättsekonomisk forskning kan söka förklara hur rätten bör vara, förklara hur rätten är och fastslå hur rätten är
(Andersson s. 29 f.).
20 Andersson, s. 29. 21 Andersson, s. 29 f.
22 Kulin-Olsson, Karin, Juridikens fundament med grundläggande juridisk metodlära, 6 u., Jure förlag AB,
Stockholm, 2011, s. 149.
23 Reichel, Jane, EU-rättslig metod, i Nääv, Maria, Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 u.,
5 berörs tillämpas den tolkningsmetod som används av EU-domstolen, den teleologiska tolkningsmetoden, för att tolkningen ska bli så korrekt som möjligt.
1.5 Disposition
Uppsatsen är uppdelad i fyra kapitel. Alla kapitel (med undantag för det första inledande kapitlet och det avslutande kapitlet) inleds med ett kort avsnitt som presenterar vad kapitlet behandlar och avslutas med en kort sammanfattning av vad som konstaterats i kapitlet.
I det första kapitlet redogörs för valet av ämne, uppsatsens syfte samt frågeställning, disponeringen och de relevanta avgränsningarna. I detta kapitel presenteras och motiveras även valet av metod och material. Avslutningsvis diskuteras vissa terminologiska överväganden.
Det andra kapitlet presenterar närståendetransaktioner. Kapitlet förklarar vad närståendetransaktioner är, hur närståendetransaktioner regleras och kort om anledningarna som föranlett de olika regleringarna av närståendetransaktioner. Sedan beskrivs bakgrunden till regleringen samt hur närståendetransaktioner behandlats i tidigare reglering. Ändringsdirektivets bakgrund och innehåll redogörs för i syfte att ge en bakgrund och bidra med en ökad förståelse för den svenska implementeringen. De intressekonflikter som ligger till grund för flera av de problem som regleras genom associationsrätten, aktiebolagsrätten och aktiemarknadsrätten presenteras i detta kapitel och kopplas till närståendetransaktioner.
I det tredje kapitlet presenteras information om 16 a kap. ABL i sin helhet i ett försök att ge en grundläggande förståelse för kapitlet. Sedan gås begreppet väsentlig transaktion igenom i detalj och hur detta begrepp ska förstås undersöks. Kapitlet bryter ner begreppet i rekvisit och undersöker hur dessa ska förstås var för sig.
Det fjärde kapitlet presenterar den avslutande kommentaren. Här diskuteras de i uppsatsen framkomna slutsatserna och en reflektion kring de uppkomna frågorna genomförs. Här förs också en diskussion med återkoppling till uppsatsens syfte och frågeställningar.
1.6 Terminologiska överväganden
För tydlighetens skull behöver vissa terminologiska överväganden diskuteras för att klargöra vissa begrepps betydelse inom ramen för uppsatsen.
I 16 a kap. 1 § ABL anges att kapitlet är tillämpligt på “publikt aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet”. Dessa bolag kallas i dagligt tal för börsbolag. En reglerad marknad definieras enligt 1 kap. 4b § lag (2007:528) om värdepappersmarknaden (VPML) som “ett multilateralt system inom EES som sammanför eller möjliggör sammanförande av ett flertal köp- och
6 säljintressen i finansiella instrument från tredjepart – regelmässigt, inom systemet och i enlighet med icke skönsmässiga regler – så att det leder till ett kontrakt”. I Sverige finns i dagsläget två reglerade marknader, Nasdaq Stockholm AB och Nordic Growth Market AB. Därmed omfattas inte bolag vars aktier är upptagna på en handelsplattform24 av regleringen i 16 a kap. ABL. Aktiemarknadsbolag anses vara en mer formell benämning på börsbolag och används i uppsatsen i förhållande till 16 a kap. ABL. I vissa hänseenden blandas termerna bolag och aktiebolag, dessa ska bägge förstås som aktiebolag.
Både termerna dotterföretag och dotterbolag används i uppsatsen. Dotterbolag ska förstås som ett aktiebolag och det saknar betydelse om det rör sig om ett aktiebolag vars aktier är noterade eller inte. Dotterföretag innefattar utöver dotterföretag i aktiebolagsform eller bolagsform även handelsbolag och ekonomiska föreningar.
Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/828 av den 17 maj 2017 om ändring av direktiv 2007/36/EG vad gäller uppmuntrande av aktieägares långsiktiga engagemang har i Ds 2018:15 och prop. 2018/19:56 kallats ändringsdirektivet. Det finns i denna uppsats ingen anledning att frångå denna benämning.
7
2 Närståendetransaktioner
2.1 Inledning
Följande kapitel ämnar ge läsaren kontext och ökad förståelse för regleringen av närståendetransaktioner och varför denna typ av transaktioner regleras. Kapitlet behandlar och redogör för närståendetransaktioner i allmänhet enligt aktiebolagslagen. Den historiska utvecklingen av hur närståendetransaktioner behandlats i den svenska rättsordningen beskrivs i kapitlet. Även EU:s syn på närståendetransaktioner och dess utveckling som till slut ledde fram till ändringsdirektivet redogörs för. Intressekonflikter kopplade till närståendetransaktioner undersöks och redogörs för i syfte att få en inblick i vilka teorier som ligger bakom den utvecklingen som skett i regleringen av närståendetransaktioner. Som avslutning följer ett avsnitt med en kort sammanfattning.
2.2 Allmänt om närståendetransaktioner
En närståendetransaktion är en transaktion som genomförs mellan ett aktiebolag och en närstående. Transaktioner av detta slag kan vara känsliga eftersom risken finns att villkoren för transaktionen gynnar den närstående på ett sätt som är ofördelaktigt för aktiebolaget eller för de aktieägare som inte är närstående part.25 Närståendetransaktioner regleras på olika sätt beroende vilken typ av transaktion det rör sig om. Viss reglering handlar om att en särskild beslutsordning, till exempel de så kallade Leo-reglerna i 16 kap. ABL,26 ska tillämpas vid beslutande om en transaktion medan annan reglering är generell och tillämpas i efterhand när en transaktion visat sig vara ekonomiskt obalanserad, till exempel 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. och 6 § ABL.
Det finns i ABL vissa grundläggande regler vars skyddssyfte är att hindra olovliga värdeöverföringar, precis som ändringsdirektivet. Dessa är bland annat generalklausulerna (7 kap. 47 § och 8 kap. 41 § ABL), likhetsprincipen (4 kap. 1 § ABL) och vinstpresumtionen (3 kap. 3 § ABL). Dessa regler är som nämnt generellt tillämpbara och kan aktiveras även i fall som inte involverat en närstående.27 Även 17 kap. ABL ger möjlighet att angripa värdeöverföringar generellt utan att en närstående är part i transaktionen. För förtydligande ger dessa regler en möjlighet att ingripa mot olovliga värdeöverföringar ex post. Reglerna i 16 a kap. ABL granskar istället ex ante.
25 Ändringsdirektivet, skäl 42.
26 Leo-reglerna är en följd av att en riktad emission med mycket fördelaktigt pris gjordes i bolaget Leo till ledande
befattningshavare i moderbolaget Sonesson. Transaktionen var enligt de dåvarande reglerna korrekt men det var ett faktum att den innebar att värden överfördes från aktieägarna till bolagsledningen. Med bakgrund i detta infördes den så kallade Leo-lagen, numera 16 kap. ABL, för att reglera vissa riktade emissioner (Eklund, Karin, Stattin, Daniel,
Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2.2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2016, s. 149 f.).
8 Närståendetransaktioner regleras inom flera områden i aktiebolagslagen. Det generella låneförbudet i 21 kap. 1 § ABL förbjuder närstående att låna pengar från aktiebolaget. I 16 kap. ABL regleras vissa riktade emissioner i den situation en emission avviker från aktieägarnas företrädesrätt. Den särskilda beslutsordningen tillämpas när aktieägarna i ett bolag inte ska ha företrädesrätt vid en emission av konvertibler eller teckningsoptioner eller en nyemission av aktier. Då har istället en annan kategori av personer, både juridiska och fysiska närstående, rätt att teckna konvertibler, teckningsoptioner eller aktier. Väsentliga transaktioner med närstående regleras i 16 a kap. ABL och ska underkastas en särskild beslutsordning. En transaktion är väsentlig om den uppfyller två kumulativa kvantitativa rekvisit. Dessa rekvisit är att transaktionen (1) ensam eller sammantagen med andra avser ett värde om minst en miljon kronor och (2) motsvarar minst en procent av bolagets värde. Transaktioner genomförda med samma närstående under ett år i ett bolag och bolagets helägda dotterbolag kan räknas samman vid beräkning om rekvisitet är uppfyllt i det fall en transaktion inte ensam uppgår till gränsvärdet.
Närståendebegreppet definieras i 21 kap. 1 § ABL och släktkatalogen i 21 kap. ABL omfattar en bredare krets än de i 16 kap. ABL. Vem som är närstående i förhållande till 16 kap. ABL framgår av 16 kap. 2 § ABL. I 16 a kap. ABL framgår vem som är närstående av 3 §. Där hänvisas till bedömningen i 1 kap. 8 och 9 §§ årsredovisningslag (1995:1554) (ÅRL). Vem som är närstående enligt ABL illustreras nedan genom en tabell.
Vem är närstående? 21 kap. ABL 16 kap. ABL 16 a kap. ABL (1 kap. 8 och 9 §§ ÅRL) (a) Styrelseledamöter i det emitterande bolaget eller ett
annat företag inom samma koncern X
(b) Den verkställande direktören i det emitterande bolaget
eller ett annat företag inom samma koncern X
(c) Andra anställda hos det emitterande bolaget eller ett
annat företag inom samma koncern X
(d) En make eller en sambo till någon som avses i a–c X
(e) Den som står under vårdnad av någon som avses i a–c X
(f) En juridisk person över vilken någon som avses i a–e, ensam eller tillsammans med någon annan som avses där, har ett bestämmande inflytande
X
9 koncern
(h) Den som är styrelseledamot eller verkställande direktör i
bolaget eller i annat bolag i samma koncern X
(i) Den som är gift eller sambo med eller är syskon eller släkting i rätt upp- eller nedstigande led till den som avses i g eller h
X
(j) Den som är besvågrad med den som avses i g eller h i rätt upp- eller nedstigande led eller så att den ene är gift med den andres syskon
X
(k) En juridisk person över vilken en person som avses i g–j, ensam eller tillsammans med någon annan som avses där, har ett bestämmande inflytande
X
(l) Juridisk person som ingår i samma koncern som det
rapporterande företaget X
(m) Juridisk person som är ett intresseföretag till det rapporterande företaget eller till ett företag i en koncern som det rapporterande företaget ingår i
X
(n) Juridisk person som det rapporterande företaget är ett intresseföretag till, eller till ett företag i en koncern som den juridiska personen ingår
X
(o) Juridisk person som är ett gemensamt styrt företag som samägs av det rapporterande företaget eller av ett företag i en koncern som det rapporterande företaget ingår i
X
(p) Juridisk person som det rapporterande företaget är ett gemensamt styrt företag som samägs av den juridiska personen, eller av ett företag i en koncern som den juridiska personen ingår i
X
(q) Juridisk person och det rapporterande företaget båda är gemensamt styrda företag som samägs av samma tredje företag
X
(r) Juridisk person eller det rapporterande företaget är ett gemensamt styrt företag som samägs av ett tredje företag, och den andra av dem är ett intresseföretag till det tredje företaget
X
(s) Juridisk person som är ett dotterföretag till en juridisk
10 (t) Juridisk person som har som huvudsaklig verksamhet att
förvalta tillgångar som det rapporterande företaget har avsatt för ersättningar till personer som har avslutat sin anställning antingen i det rapporterande företaget eller i en juridisk person som är närstående till det
rapporterande företaget
X
(u) Juridisk person som har avsatt tillgångar till förvaltning av ett rapporterande företag som är en sådan juridisk person som avses i (t)
X
(v) Juridisk person som står under bestämmande inflytande eller gemensamt bestämmande inflytande av en person som är närstående enligt (z)–(ø)
X
(w) Juridisk person som annars står under betydande
inflytande av en person som avses i (z) eller (o)–(q) X
(x) Juridisk person eller dess moderföretag har en styrelseledamot, verkställande direktör eller annan ledande befattningshavare som är en person som avses i (z)
X
(y) Juridisk person eller ett företag i en koncern som den ingår i tillhandahåller tjänster för företagsledning åt det rapporterande företaget eller åt dess moderföretag
X
(z) En fysisk person som själv eller gemensamt med någon
annan utövar ett bestämmande inflytande över företaget X
(å) En fysisk person som annars har ett betydande inflytande
över företaget X
(ä) En fysisk person som är en styrelseledamot, den verkställande direktören eller någon annan ledande befattningshavare i företaget eller dess moderföretag
X
(ö) En fysisk person som är gift eller sambo med eller förälder, barn eller styvbarn till en person som avses i (z)–(ä)
X
(aa) En fysisk person som är ekonomiskt eller på annat sätt beroende av en person som avses i (z)–(ä) eller av hans eller hennes make eller sambo
X
(bb) En fysisk person som annars ingår i samma familj
11 påverka den personen i hans eller hennes kontakter med
företaget eller påverkas av honom eller henne i sina egna kontakter med företaget
Källa: text hämtad ur 16 kap. 2 § ABL, 16 a kap. 3 § ABL, 21 kap. 1 § ABL, 1 kap. 8 och 9 §§ ÅRL. Närståendetransaktioner kan förklaras utifrån efficient transaction theory och conflict of interest theory. En närståendetransaktion är enligt den senare teorin eventuellt skadlig för aktieägarna och oförenlig med ledamöternas plikter mot aktiebolaget. Enligt efficient transaction theory bygger närståenderelationen på tillgång till information och förtroende. Närståendetransaktioner kan därför vara fördelaktiga för aktieägarna då den närstående har mer information om till exempel företagets verksamhet.28 Aktiebolaget och dess aktieägare kan dock skadas genom att en transaktion med en närstående genomförs. Den närstående får en möjlighet att tillgodogöra sig värden som egentligen tillhör aktiebolaget.29 Regleringen av närståendetransaktioner skulle därför kunna sägas vara ett sätt att få de negativa konsekvenserna av närståendetransaktioner att övervägas av de positiva effekterna av närståendetransaktioner.
2.3 Historisk utveckling
Aktiebolagsrätten har saknat en särskild beslutsordning vid närståendetransaktioner vilket har lett till en välutvecklad självreglering på området. Utvecklingen av självregleringen föranleddes av bland annat hur ägarstrukturen sett ut i svenska aktiemarknadsbolag. Bakom utvecklingen låg att det var vanligt med koncentrerat ägande i svenska aktiemarknadsbolag30, vilket innebär att en större del av bolagets röster och kapital innehas av en eller en grupp ägare. Detta innebär att denna eller dessa ägare har stort inflytande över sammansättningen av styrelsen, vilket indirekt betyder att de har inflytande över vem som kommer utses till verkställande direktör. I Ds 2018:15 framhålls att det hävdats att denna struktur medför särskilda risker för att bolaget och ägare eller till exempel styrelseledamot ska ingå en transaktion som inte sker på marknadsmässiga villkor.31
År 1991 utfärdades en rekommendation av Stockholms Fondbörs32 om att en särskild beslutsordning ska tillämpas vid vissa utköp av rörelser eller aktier i aktiemarknadsbolag. År 2001 lades en bilaga till i Stockholmsbörsens noteringsavtal som materiellt motsvarade de regler som den föregående rekommendationen. Rekommendationen upphävdes därmed. Reglerna
28 Östberg, Jessica, Styrelseledamöters lojalitetsplikt - särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter, Jure Förlag,
Stockholm, 2016, s. 47 f.
29 Prop. 2018/19:56 s. 85.
30 Ds 2018:15 s. 376, Lindgren, Gunnar, Shareholders and Shareholder Participation in the Larger Companies’
Meetings in Sweden, Weltwirtschaftliches Archiv, 1953, vol. 71, nr 2, s. 284, 287.
31 Ds 2018:15 s. 376.
32 Stockholms Fondbörs startade år 1863 och är idag en del av NASDAQ OMX. För närmare genomgång se
Riksarkivet (sok.riksarkivet.se/agent/YRy1Wea8WYV3hyTmhzYFn8) och Nasdaq OMX Nordic (www.nasdaqomxnordic.com/omoss).
12 kompletterades och fördes därefter in i Nasdaq Stockholms “Regelverk för emittenter” under punkten 4.1. År 2012 beslutade Nasdaq Stockholm att upphäva punkt 4.1 med hänvisning till att AMN:s mandat bättre omfattar bolagsstyrningsfrågor. AMN verkar genom bland annat uttalanden för god sed på aktiemarknaden i Sverige. I uttalandet AMN 2012:05 noterades att vid överlåtelser eller förvärv mellan ett aktiebolag eller dess dotterföretag med en stor aktieägare eller ledande befattningshavare finns en risk för intressekonflikter. Uttalandet omfattade inte enbart svenska aktiemarknadsbolag utan också bolag vars aktier upptagits till handel på någon av handelsplattformarna First North, Nordic MTF eller AktieTorget33. Nämnden radade upp ett antal
transaktioner vid vilka intressekonflikter skulle kunna uppstå. Dessa ansågs vara följande; överlåtelse och förvärv av aktier eller liknande i ett dotterföretag samt överlåtelse och förvärv av rörelser eller andra tillgångar.34 Med bakgrund i det ovan nämnda framhöll AMN att god sed på aktiemarknaden kräver att en viss beslutsordning ska iakttas om överlåtelsen eller förvärvet inte har en oväsentlig betydelse för bolaget. I prop. 2018/19:56 konstaterades att en reglering av närståendetransaktioner bör föras in i lag eftersom självregleringen inte kan anses vara tillräcklig för att genomföra ändringsdirektivet.35 En reglering av närståendetransaktioner har alltså funnits i Sverige närmare 30 år men då genom aktiemarknadens självreglering.
När finanskrisen år 2008 bröt ut visade det sig att många aktieägare stod bakom de kortsiktiga risktaganden som ofta förekom i aktiemarknadsbolag. EU-lagstiftaren36 uttrycker i skälen till
direktivet att koncentrationen på de kortsiktiga vinsterna inte är optimal för bolagets resultat eller bolagsstyrning. För att motverka detta kom ändringsdirektivet till. Ändringsdirektivet ämnar uppmuntra aktieägare att involvera sig och engagera sig i bolagsstyrningen på ett långsiktigt plan för att uppnå finansiella samt icke-finansiella bolagsförbättringar. Till exempel kan icke-finansiella bolagsförbättringar innebära att hänsyn tas till sociala faktorer eller miljöfaktorer.37
2.4 Ändringsdirektivet
2.4.1 Bakgrund
I ändringsdirektivet framkommer det att när en transaktion med en närstående ska genomföras föreligger risk att transaktionen kan komma skada aktiemarknadsbolaget och aktieägarna. En närstående part kan genom transaktionen få möjlighet att tillägna sig värden som tillhör aktiemarknadsbolaget och aktieägarna. För att minska risken för att denna typ av transaktioner fråntar värden från aktiemarknadsbolaget och indirekt aktieägarna ska vissa i ändringsdirektivet angivna skyddsåtgärder införas av medlemsstaterna. Aktieägarna bör godkänna transaktioner som
33 Idag Spotlight Stock Market.
34 Ds 2018:15 s. 376 ff. och AMN 2012:05. 35 Prop. 2018/19:56 s. 86.
36 Förenklat är det kommissionen som lägger fram ett förslag som sedan behandlas och godkänns av parlamentet och
rådet.
13 är väsentliga och avtalats med parter som är närstående för att hindra ett utnyttjande av den närståendes ställning samt skydda icke-närstående aktieägares och aktiemarknadsbolagets intressen.38 I ändringsdirektivets skäl 42 förordas denna skyddsåtgärd införas i form av en
omröstning på till exempel bolagsstämman.
Vid en omröstning om en väsentlig transaktion ska genomföras eller inte bör den närstående inte få delta i omröstningen, om det inte på nationell nivå kan säkerställas att aktiemarknadsbolagets och aktieägarnas intressen skyddas i omröstningen. Ett exempel på hur detta kan göras är genom att för godkännande kräva en högre majoritet vid röstningen på bolagsstämman.39
När en väsentlig transaktion genomförs bör den enligt ändringsdirektivet tillkännages offentligt av aktiemarknadsbolaget. För att rimligheten i transaktionen ska kunna bedömas måste den närstående parten identifieras, transaktionens värde och datum samt all nödvändig information som krävs för att bedöma den nämnda rimligheten tillkännages. För att berörda ska nås av informationen om transaktionen ska denna offentliggöras på till exempel aktiemarknadsbolagets webbplats. De berörda ska också informeras om de konsekvenser transaktionen kan ha för aktiemarknadsbolagets värde. För att på ett bättre sätt kunna bedöma riskerna i samband med en närståendetransaktion måste en tydlig identifiering av den närstående ske, detta även för att möjliggöra ett bestridande av transaktionen.40
2.4.2 Innehåll
Närståendetransaktioner behandlas i ändringsdirektivets artikel 9c om “Transparens i fråga om och godkännande av transaktioner med närstående parter”. Av artikel 9c.1 framkommer att EU-lagstiftaren ger medlemsstaterna rum att själva fastställa en definition av begreppet väsentlig transaktion. Medlemsstaterna ska ta hänsyn till;
a) ”det inflytande som information om transaktionen kan ha på de ekonomiska beslut som bolagets aktieägare fattar, och
b) de risker som transaktionen skapar för bolaget och dess aktieägare som inte är närstående parter, däribland minoritetsaktieägare.”
Av artikel 9c.1 följer vidare att definitionen ska innefatta ett eller flera kvantitativa element som ska baseras på den påverkan som transaktionen kan få på aktiemarknadsbolagets finansiella ställning, tillgångar, intäkter, kapitaliseringar, omsättning eller eget kapital alternativt ta hänsyn till den närstående partens ställning samt transaktionens art. Medlemsstaterna får också differentiera definitionerna efter aktiemarknadsbolagets storlek. Alltså att definitionen sätts i relation till aktiemarknadsbolaget storlek.
38 Ändringsdirektivet, skäl (42). 39 Ändringsdirektivet, skäl (43). 40 Ändringsdirektivet, skäl (44).
14 Hur väsentlighetsbegreppet definierats i dansk rätt kan illustrera det stora spelutrymme EU lämnat till medlemsstaterna. I Danmark är det aktiemarknadsbolagets styrelsen som ska bedöma vad som är väsentligt. Av förarbetena framgår att bedömningen ska göras i enlighet med allmänna regler gällande väsentlighet som följer av andra delar i Selskabsloven. För den här bedömningen finns ingen tydlig formel. Bedömningen baseras på all information om transaktionen samt om företagets förhållanden och utveckling.41 Detta skiljer sig markant från det kvantitativa väsentlighetskravet i svensk rätt.
Av artikel 9c.2 och 9c.3 framgår att medlemsstaterna ska säkerställa att aktiemarknadsbolagen tillkännager nödvändig information för bedömning om transaktionen är skälig och rimlig för aktiemarknadsbolaget och aktieägare som inte är närstående. Till detta tillkännagivande ska bifogas en rapport, innehållande avväganden, argument och förklaringar relaterade till bedömningen av transaktionens rimlighet och skälighet för aktiemarknadsbolaget och aktieägarna som inte är närstående. Det framgår också att rapporten ska framställas av en av tre alternativa utfärdare. Dessa utgörs av aktiemarknadsbolagets kontrollorgan eller förvaltningsorgan, i svensk rätt till exempel revisor eller styrelse, eller en oberoende tredje part, eller en kommitté bestående av en majoritet oberoende ledande befattningshavare eller revisionskommittén. Den närstående parten får inte delta i framställningen av rapporten.
Medlemsstaterna förpliktigas att säkerställa att bolagsstämman eller ett av aktiemarknadsbolagets kontroll- eller förvaltningsorgan godkänner en väsentlig transaktion med en närstående enligt artikel 9c.4. EU-lagstiftaren ger medlemsstaterna en möjlighet att låta bolagsstämman rösta om väsentliga transaktioner med närstående som godkänts i aktiemarknadsbolagets kontroll- eller förvaltningsorgan. Artikeln tar även upp frågan om röstningen på bolagsstämman. Om den närstående parten är en aktieägare eller en ledande befattningshavare ska denne inte delta i vare sig godkännandet eller omröstningen. Om det i nationell rätt finns skyddsåtgärder för att skydda aktiemarknadsbolagets intressen och de aktieägare som inte är närstående har medlemsstaterna möjlighet att tillåta en aktieägare som är närstående part att delta i omröstningen.
Av artikel 9c.5 framgår att punkterna 2, 3 och 4 inte ska tillämpas på transaktioner som genomförs på normala marknadsvillkor och som en del av den löpande verksamheten. EU-lagstiftaren har dock lämnat det öppet för medlemsstaterna att föreskriva att förfarandet i punkterna 2, 3 och 4 även ska gälla för transaktioner som genomförs på normala marknadsvillkor och som en del av den löpande verksamheten. I artikel 9c.6 framkommer vissa transaktioner medlemsstaterna får avgöra ska omfattas eller undantas från regleringen.
41 Selskabsloven § 139 d, Lovforslag nr. L 157, Forslag til Lov om ændring af selskabsloven, lov om
kapitalmarkeder, lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love, s. 38, Jørsboe, Philip H., Korpela, Louise
Celia & Schmidt, Mikael Philip, Aktionærrettighedsdirektivet og den danske implementering, NTS, 2019 nr. 1, s. 23 f. och Søgaard, Gitte, »Væsentlige transaktioner mellem nærtstående« – et selskabsretligt armslængdeprincip i ny
15 Transaktioner som sker med samma närstående under en period på 12 månader ska räknas samman, dessa behöver alltså inte ensamma omfattas av regleringen. Tillsammans uppfyller de kraven och omfattas av regleringen enligt artikel 9c.8.
2.5 Intressekonflikter
2.5.1 Allmänt
Reglerna inom associationsrätten är uppdelade i tredje man och medlemmarnas intresse. Andersson framhåller att ett modernare sätt att uttrycka uppdelningen av reglerna i aktiebolagsrätten är regler i ABL vars ändamål är att skydda bolagets borgenärer respektive regler i ABL vars ändamål är att skydda aktieägarna (exempelvis minoritetsaktieägarna).42 Ändamålet med 16 a kap. ABL är att skydda bolagets intressen och aktieägarnas intressen (främst minoritetsaktieägarna) från att värden frånhänds bolaget genom att någon utnyttjar sin ställning i eller i förhållande till bolaget.43 På ett sätt kan argumentation för att det skulle vara en borgenärsskyddsregel också ske. När ett bolag fråntas värden kommer en borgenärs möjlighet att få betalt också sjunka, speciellt om bolaget går i konkurs och borgenären inte har säkerhet för sin fordran.
En av de mest klassiska konflikterna i aktiebolag uppstår när företagets ledning utses att fatta alla förvaltningsbeslut och aktieägarna endast förväntas bidra med risktagande, kapital. Ledningen har ett informationsövertag gentemot aktieägarna. Informationsövertaget kan användas av ledningen för att tillvarata sina egna eller andra intressen som inte ingår i ledningsuppdraget. För att komma till bukt med problematiken har det främsta greppet varit att uppställa ett lagstadgat vinstsyfte, 3 kap. 3 § ABL.44 Vinstintresset kan beskrivas vara en plikt för företagsledningen att för aktieägarnas räkning handla vinstmaximerande. Denna så kallade plikt innebär inte att alla handlingar företagsledningen genomför till varje pris måste maximera aktieägarnas vinst.45 Vinstsyftet kan
sägas tillhandahålla ett indirekt kriterium för det beslutsfattande ledningen utövar, en begränsning av ledningens befogenhet. Fler aktiebolagsrättsliga regler förefaller helt eller delvis motiverade med att motverka den berörda konflikten.46
Ett av aktiemarknadsrättens huvudproblem är den intressekonflikt som kan uppstå mellan de olika aktörerna i ett aktiemarknadsbolag.47 För att hantera de problem som kan uppstå för de aktieägare som inte är styrande, ägare som tillhör gruppen med anonyma aktieägare eller aktieägare som ingår i aktieminoriteter, finns vissa minoritetsskyddsregler. Det finns flera exempel från både utomlands
42 Andersson, s. 19 f.
43 Ändringsdirektivet, skäl (42).
44 Bergström, Clas, Samuelsson, Per, Aktiebolagets grundproblem, 5.1 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, s. 18
f.
45 Eklund & Stattin, s. 32 f.
46 Bergström & Samuelsson, s. 18 f.
47 Stattin, Daniel, Takeover - Offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden enligt svensk rätt, 2 u., Thomson
16 och Sverige på hur minoriteter missgynnats. Till exempel har detta skett genom uteblivna affärsmöjligheter (för bolaget eller aktieägarna), olovlig utdelning och andra typer av förmögenhetsöverföringar. I första hand syftar minoritetsskyddsreglerna inte skydda minoriteten i sig utan förhindra majoritetsmissbruk.48
I de flesta rättsordningarna har aktieägarna någon möjlighet att kontrollera samt påverka verksamheten i bolaget. Detta grundar sig i att aktieägarna är så kallade residual claimant. Vid en likvidation får aktieägarna det eventuella överskott som blir kvar när bolagets borgenärer fått sina respektive betalningar.49 Residual claimant innebär att aktieägarna, som är de som bidrar med det primära riskkapitalet, först efter att fordringsägarna fått betalt får rätt till avkastning i ett bolag som är solvent. Fordringsägare får betalt för sina fordringar som förfaller till betalning löpande, men eftersom aktieägare inte har efter hand förfallna fordringar på bolaget får de inte heller betalt. De får då avkastning.50 Den rådande uppfattningen är därför att aktieägarna måste få något att säga till
om när det rör sig om hur bolagets resurser ska fördelas och utnyttjas på lämpligast sätt.51 I Sverige
har aktieägarna möjlighet att kontrollera och påverka verksamheten genom bolagsstämman. Aktieägarna har rätt att delta vid bolagsstämman, så länge denne är införd i aktieboken enligt 7 kap. 2 § ABL, och det är på bolagsstämman aktieägarnas beslutanderätt i bolaget utövas, 7 kap. 1 § ABL. Aktieägarna har en så kallad initiativrätt som innebär att om en aktieägare vill att ett ärende ska tas upp på bolagsstämman ska detta ärende tas upp om det har begärts hos styrelsen i rätt tid, 7 kap. 16 § ABL. Aktieägarna har rösträtt för sina aktier på bolagsstämman enligt 7 kap. 8 § ABL. Bolagsstämman har exklusiv kompetens i vissa frågor, till exempel beslut om vinstutdelning (18 kap. 1 § ABL), ändring av bolagsordningen (3 kap. 4 § ABL) och utseende av styrelse (8 kap. 8 § ABL).
2.5.2 Lojalitetsplikten
Den allmänna betydelsen av den associationsrättsliga lojalitetsplikten innebär att bolagsledningen (styrelse och verkställande direktör) inte får utnyttja sin ställning i bolaget för att, till nackdel för bolaget, direkt eller indirekt gynna sina egna intressen.52 Med andra ord innebär lojalitetsplikten att det är bolagets vinstsyfte som står i centrum, inte uppdragstagarens.53 Lojalitetsplikten kan alltså sägas vara ett sätt att förhindra obalanserade närståendetransaktioner.
I förhållande till bolaget är verkställande direktör och styrelseledamöter sysslomän.54 Organledamöterna (sysslomännen) har baserat på detta vissa skyldigheter mot bolaget
48 Eklund & Stattin, s. 34 och Östberg, s. 329 f.
49 Kraakman, Reinier, et al., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, 3 u., Oxford
University Press, Oxford, 2017, s. 23 not 88 och Dotevall, Rolf, Aktiebolagsrätt - Fördjupning och komparativ
belysning, 1.2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, s. 188.
50 Eklund & Stattin, s. 79 ff. 51 Dotevall, s. 188.
52 Östberg, Jessica, Om aktieägares lojalitetsplikt, SvJT 2018 s. 265 och Dotevall, s. 293. 53 Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, 7 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2020, s. 261. 54 Östberg, s. 129 ff. och 18 kap. handelsbalken (1736:0123 2).
17 (huvudmannen). Dessa skyldigheter följer av allmänna sysslomannarättsliga regler som idag får anses införlivade med aktiebolagsrätten. Av litteraturen framgår det att sysslomännen ska vara lojala mot huvudmannen utöver fullgörandet av det uppdrag de blivit tilldelade av huvudmannen. De ska också iaktta tystnadsplikt angående huvudmannens förhållanden, i förhållande till uppdraget uppfylla en allmän initiativskyldighet och informera huvudmannen om sådant denne behöver känna till. Eklund och Stattin ställer schematisk upp vad en syssloman ska iaktta. Dels ska sysslomannen följa lojalitetsplikten angående förhållandet till huvudmannen. Detta inkluderar dels tystnadsplikten angående huvudmannens förhållanden, dels vårdplikten avseende hur uppdraget, sysslorna, ska utföras.55
Lojalitetsplikten kan anses falla under omsorgsplikten, eller vårdplikten. Östberg framhåller att det svårligen kan anses omsorgsfullt att handla i strid mot lojalitetsplikten. De två plikterna kan, som i amerikansk, tysk, engelsk och dansk rätt, därmed hållas isär. De är enligt den här uppfattningen alltså två olika plikter som överlappar.56 I doktrinen finns dock olika sätt att se på
sysslomannaplikterna. Vissa anser att plikterna är delade medan andra anser att det bara är en plikt som är uppdelad i olika delar. Dotevall framhåller att lojalitetsplikten innefattar både tystnadsplikten och vårdplikten. Bengtsson å andra sidan ser det som att omsorgsplikten delas upp i olika delar.57 Sandström uttrycker att för att utröna vilket ansvar en person i företagsledningen
har måste vägledningen sökas i de allmänna rättsgrundsatser som är kopplade till ett ledningsuppdrag i ett aktiebolag.58
Eklund och Stattin delar upp lojalitetsplikten i fyra moment, eller plikter. Dessa fyra är att handla i enlighet med huvudmannens intresse och instruktion, inte utnyttja corporate opportunities, inte åsidosätta tystnadsplikten eller utnyttja information och undvika självkontrahering. Inom aktiebolagsrätten hanteras problematiken kring självkontrahering genom jävsreglerna enligt ABL och reglerna om när ett avtal är gällande mot bolaget. Inom aktiebolagsrätten föreligger därför ingen mening med att diskutera detta moment närmare. Att sysslomannen inte får utnyttja corporate opportunities innebär att sysslomannen inte får utnyttja affärsmöjligheter som tillkommer huvudmannen. Styrelseledamot eller verkställande direktör bör därmed inte få bedriva konkurrerande verksamhet på ett sådant sätt att de kan utnyttja sådan kunskap och information som de erhållit i sina roller som sysslomän. Vid bedömning av vad en corporate opportunity är kan vägledning sökas i bolagets verksamhetsföremål. Sysslomännen till bolaget får inte inkräkta på sådan verksamhet som ligger inom eller i linje med bolagets faktiska verksamhet. Ett bolag kan frånsäga sig en corporate opportunity, att bolaget inte kommer utnyttja denna eller tillåta att en syssloman bedriver konkurrerande verksamhet. De i detta avsnitt behandlade plikterna är uppställda i huvudmannens intresse därför kan denne tillåta att avvikelser sker. Den information om bolagets förhållanden en syssloman får reda på inom ramen för uppdraget föreligger
55 Eklund & Stattin, s. 273 f. 56 Östberg, s. 61 f.
57 Eklund & Stattin, s. 273 f. 58 Sandström, s. 261.
18 tystnadsplikt för. Tystnadsplikten innebär att sysslomannen inte får utnyttja informationen eller sprida informationen till allmänheten eller annan.59
Brott mot lojalitetsplikten bedöms utifrån en objektiv standard. Det krävs inte ett uppsåtligt illojalt handlande för att ett brott mot lojalitetsplikten ska föreligga. Ett illojalt handlande kan vara ett brott mot lojalitetsplikten men ett brott måste inte skett genom ett illojalt handlande.60 Följden av ett brott mot lojalitetsplikten blir ofta en skadeståndstalan enligt 29 kap. 1 § 1 meningen ABL. Det kan finnas en möjlighet att det ses som ett brott, till exempel trolöshet mot huvudman enligt 10 kap. 5 § brottsbalken (1962:700) (BrB). Om ett brott mot lojalitetsplikten är ett brott enligt BrB kan det vara lättare att få skadestånd enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) (SkL). För att nå framgång med en skadeståndstalan enligt 29 kap. 1 § 1 meningen ABL krävs att organledamöten varit försumlig och att en förlust som kan mätas i pengar har skett, det krävs en förmögenhetsskada. Detta måste bevisas. Vid ett konstaterat brott ska skadestånd betalas om en ren förmögenhetsskada uppstått enligt 2 kap. 2 § SkL. Vid ett konstaterat brott i kombination med 2 kap. 2 § SkL är det alltså lättare att visa på omständigheter som kan ligga till grund för ett skadeståndsanspråk eftersom det endast måste visas att en ren förmögenhetsskada skett.
2.5.3 Agentproblemet
Den samhällsekonomiska utvecklingen har påverkat aktiebolagsrättens innehåll. Denna utveckling har förklarats genom utvecklingen av vissa ekonomiska teorier. Dessa teorier har i sin tur påverkat synen på den bolagsrättsliga regleringen samt hur denna ska utformas.61 Teorin om agentproblemet handlar om att ett kontraktsrättsligt förhållande som är komplext och vittgående i sin natur inte endast kan ta hänsyn till de ur avtalet uttryckliga villkoren. Teorin hanterar de problem som kan uppstå i ett sådant förhållandet och de kostnader som kan uppstå.62
Förhållandet mellan principal (huvudman) och agent (uppdragstagare) blir aktuellt i uppdragsförhållanden, när uppdragstagare ska rättshandla å huvudmannens vägnar. Principalen och agenten har olika intressen i förhållandet. Förenklat vill principalen att agenten ska anstränga sig i så hög grad som möjligt men agenten vill istället bemöda sig så lite som möjligt. Bägge parter vill alltså maximera sin egen nytta.63
Agentproblemet synliggör intressekonflikter som kan finnas i och i relation till ett bolag.64 Att aktieägarna har ett behov av att indirekt styra ledningen och styrelsen samt att kontrollera resultatet är en effekt av att ägandet och styrandet av bolaget är separerade. Ägarna vill se till att styrelsen
59 Eklund & Stattin, s. 274 ff. 60 Östberg, s. 61.
61 Dotevall, s. 186.
62 Sjåfjell, Beate, Towards a Sustainable European Company Law – A Normative Analysis of the Objectives of EU
Law, with the Takeover Directive as a Test Case, 3 u., Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2009, s. 25.
63 Kraakman, s. 29 f. och Eklund & Stattin, s. 162 f. 64 Sjåfjell, s. 29.
19 och ledningen sköter bolaget ur ägarnas intressen men kan aldrig vara säkra på att dessa inte istället tar sina egna intressen tillvara.65 Förhållandet mellan ett aktiemarknadsbolags företagsledning och dess aktieägare är det mest tydliga principal-agent-förhållandet.66
Agentproblemet var från början koncentrerat till ett bolags aktieägare och deras förhållande till företagsledningen. Detta problem är av stort intresse i bolag med ett spritt aktieägande (se nästkommande stycken). Teorin har utvecklats och kan appliceras på fler förhållanden så som mellan grupper av aktieägare och mellan bolaget och anställda eller borgenärer.67 Tre
principal-agent-förhållanden uppstår när aktieägarna lämnar över ledningsfunktion till verkställande direktör och kontrollfunktion till styrelsen. Dessa är mellan aktieägarna och verkställande direktör respektive styrelse och mellan styrelsen och verkställande direktör.68
I en studie från år 1932 visade ekonomen Gardin Means och juristen Adolf Berle att i då moderna publika aktiebolag var kontroll och ägande ofta separerade. Means och Berle kom fram till att det är bolagsledningen som har makten och inte aktieägarna i ett bolag med spritt ägande. De konstaterade också att en utveckling mot mer spritt ägande kan medföra problem.69 Iakttagelsen att aktieägarnas inflytande på verksamheten i större bolag inte existerar är grunden till utvecklingen av agentproblemet. Teorin förenklat till endast en mening kan beskrivas som att transaktionskostnader för principalen kommer uppstå när bolagsledningen, agenten, inte handlar i aktieägarnas, principalens, intresse. För att dessa kostnader ska minimeras har aktiebolagsrättslig reglering införts.70
Ett förhållande mellan en principal och en agent kan vara mer eller mindre komplicerat. I de okomplicerade förhållandena är risken att agenten obstruerar mindre och principalens möjligheter att kontrollera agenten är större. I de mer komplicerade förhållandena är det istället lättare för agenten att obstruera medan principalen får det svårare att övervaka agentens förehavanden. De mer komplicerade förhållandena kan utgöras av ett förhållande som varar under en längre tid. Då tjänar både agenten och principalen på att “sköta sig”. Principalen vill hålla ner transaktionskostnaderna och inte byta agent i onödan. Agenten vill genom så lite ansträngning som möjligt behålla sitt uppdrag vilket medför att hen inte kommer försöka obstruera och maximera sin nytta i alla rättshandlingar denne utför. De komplicerade förhållandena kan också innefatta de fall när agenten behöver speciella kvalifikationer som principalen inte nödvändigtvis besitter eller att
65 Ekdahl, Ossian, Bolagsstyrning i praktiken, Sevenius, Robert, Örtengren, Torsten (red.), Börsrätt, 4.1 u.,
Studentlitteratur, Lund, 2017, s. 484.
66 Eklund & Stattin, s. 168. 67 Sjåfjell, s. 25 f.
68 Eklund & Stattin, s. 167.
69 Berle, Adolf A., Means, Gardin C., The Modern Corporation and Private property, Macmillan Co, New York,
1933, s. 135 ff.
20 uppdraget är av betydande omfattning. När ledningen av ett företags näringsverksamhet lämnas över till en företagsledare är vanligtvis de sistnämnda två faktorerna uppfyllda.71
Agentproblemet grundas i farhågan att bolagsledningen ska åsidosätta sina åtaganden gentemot bolaget och istället försöka tillgodose sina egna intressen. I de fall aktieägarna inte har några representanter i bolagsledningen blir konflikten som tydligast. I de fall aktieägarnas incitament att dirigera ledningen på rätt köl och det för en ledning som avviker från aktieägarnas intresse inte finns några sanktioner förstärks intressekonflikten. Problemet grundas i, som nämnt i avsnitt 2.5.1, att agenten, i detta fall bolagets ledning, är bättre informerad om betydelsefulla förhållanden i bolaget än principalen, i detta fall aktieägarna. Flera länder har utformat sin reglering utifrån agentproblemet. Vad som avgör i vilken grad hänsyn tas till teorin beror bland annat på hur ägarstrukturen ser ut i ett land och konflikter mellan majoritet- och minoritetsaktieägare. Det som dock spelar störst roll är att aktieägarna ses som the residual risk bearers.72 Aktieägarna har därmed
ett ekonomiskt intresse i att bolagets transaktioner är fördelaktiga för de inblandade parterna.73
Mellan en agent och en principal i aktiebolag finns tre typiska intressekonflikter som kan uppstå. Den första är när personerna som leder bolagets verksamhet inte är ägare. Risken är då att dessa handlar i sina egna intressen och åsidosätter aktieägarnas intressen. Den andra är konflikten som kan uppstå mellan majoritetsägare och minoritetsägare. Minoriteten är då att ses som principal och majoriteten som agent. Här är istället risken att minoritetsägaren exploateras av majoritetsägaren. Den tredje konflikten är den som kan uppstå mellan bolaget och olika grupper av intressenter till bolaget. Dessa intressenter kan till exempel utöver aktieägare vara arbetstagare och borgenärer. Risken här ligger i att bolagets ledning med någon av dessa intressenter ska handla opportunistiskt.74
Aktieägarna måste hålla nere agentkostnaderna genom att se till att ledningen inte på ett otillbörligt sätt främjar sina egna intressen. Minoritetsägarna utövar normalt sin makt, insyn och möjlighet att reagera mot övergrepp, på eller i samband med bolagsstämman.75 Det finns en risk att agentkostnaderna ökar när ägarna i ett bolag är passiva. Inom debatten om corporate governance har det framhållits att bolagsstämman i ett storbolag måste formas på ett sätt som ökar ägarnas intresse att delta.76
Av förhållandet mellan agent och principal i ett aktiebolags verksamhet kan två kategorier av kostnader uppkomma. En av dessa är self-dealing och kan jämställas med närståendetransaktioner då det handlar om när en styrelseledamot ingår ett avtal med bolaget och den risk som då föreligger
71 Eklund & Stattin, s. 163 f.
72 Se diskussionen om aktieägarnas position som residual claimants i avsnitt 2.5.1. 73 Kraakman, s. 23 f. och Dotevall, s. 189.
74 Kraakman, s. 29 ff. och Dotevall, s. 189. 75 Sandström, s. 184.
21 för att transaktionen inte ska vara marknadsmässig, gynna styrelseledamoten på ett personligt plan och därmed vara till nackdel för bolaget. Agentkostnader kan tillkomma bolaget till exempel på grund av att en styrelseledamot utnyttjar en affärsmöjlighet som ligger i bolagets verksamhetslinje. De intäkter bolaget då förlorar är en agentkostnad. Aktiebolagsrättsliga regleringar behöver för att vara kostnadseffektiva innehålla regler som effektivt minimerar agentproblemet. Om alla enskilda bolag ska identifiera och motverka de ovan nämnda intressekonflikterna genom kontrakt blir detta mycket tidskrävande och kostsamt.77 I Sverige har till exempel aktieägarna möjlighet att lämna rättsligt bindande direktiv till bolagsledningen, därmed minskas risken för att bolagsledningen ska tillgodose sina egna intressen både direkt och indirekt.
2.6 Sammanfattning
Närståendetransaktioner är behäftade med vissa risker. Bland annat föreligger risken för att den närstående ska företa en transaktion som gynnar den närstående på bekostnad av bolaget. För denna typ av transaktioner finns reglering som angriper transaktionen ex post och reglering som angriper transaktionen ex ante. Regleringen i 16 a kap. ABL omfattar jämfört med 16 kap. och 21 kap. ABL fler personkretsar vilket illustreras av en tabell på sida 8. Det ska dock uppmärksammas ytterligare en gång att den definition som följer av 16 a kap. ABL omfattar färre personer, såväl juridiska som fysiska, än som omfattades av den tidigare gällande självregleringen. Under 00-talet har EU på flera sätt försökt påverka aktiebolagsrätten och skapa en stabilare marknad. Med anledning av 2008 års finanskris åskådliggjordes de kortsiktiga risktagande i aktiemarknadsbolagen. Just ändringsdirektivet ämnar motverka dessa kortsiktiga risktaganden och uppmuntra aktieägarengagemang.
Riskerna med närståendetransaktioner kan förklaras genom vissa i aktiebolaget förekommande intressekonflikter. Vinstsyftet kan sägas vara en modell för att lösa den konflikt som uppstår när aktieägarna endast förväntas tillföra kapital och bolagsledningen fattar alla förvaltningsbeslut. Lojalitetsplikten innebär att bolagsledningen ska var lojal mot bolaget. Bolagsledningen får inte utnyttja sin ställning i bolaget eller gynna sina egna intressen på bolagets bekostnad. Lojalitetsplikten är omdebatterad och det finns olika uppfattningar om vad som omfattas. Det som dock kan konstateras är att även om vissa ser plikterna som en eller flera förefaller konsensus råda över innehållet.
Agentproblemet har uppkommit ur aktiemarknadsbolagens separerade ägande och kontroll. När en person som inte står i ägarställning i ett bolag får förtroendet att ingå i bolagsledningen uppkommer risken att personen genomför transaktioner mellan bolaget och sig själv eller någon närstående till personen. På så vis frånhänds bolaget värden. Denna transaktion är i grund och botten en närståendetransaktion. Den närstående (bolagsledning) genomför en transaktion med bolaget där denne utnyttjar sin ställning för att genomföra en, för den närstående förmånlig, transaktion.
22 Aktiebolagsrättsliga regler har införts i syfte att förhindra att transaktionskostnader uppstår till följd av att en agent inte handlar i principalens intresse. Agentkostnader är merutgifter som uppstår när företagsledningen inte handlar i bolagets vinstintresse utan istället för sin privata nytta. Denna kostnad har lagstiftaren visat särskilt intresse för. En agentkostnad är till exempel höga belöningsavtal för ledningsfunktionärer i de svenska storbolagen. Lagstiftaren har valt att lösa problematiken genom full transparens om ledningsfunktionärers förmåner.78
23
3 Väsentlig transaktion
3.1 Inledning
Som nämnt i avsnitt 2.2 är en transaktion väsentlig om den uppfyller två kumulativa kvantitativa rekvisit enligt 16 a kap. ABL. Transaktionen ska ensam eller sammantagen med andra avse ett värde om minst en miljon kronor och motsvara minst en procent av bolagets värde. I följande kapitlet redogörs för regleringen i 16 a kap. ABL närmare. Väsentlighetskravet delas upp i mindre beståndsdelar och undersökas närmare. Begreppet transaktion undersöks i ett försök att utreda vilka transaktioner som omfattas av regleringen. Kapitlet avslutas med en kort sammanfattning.
3.2 Närståendetransaktioner enligt 16 a kap. ABL
3.2.1 Tillämplighet, närstående och väsentlig transaktion
Regleringen har två kriterier som ska uppfyllas kumulativt, det ska röra sig om en väsentlig transaktion till en närstående. Även transaktioner mellan helägda svenska dotterbolag till aktiemarknadsbolaget och närstående till aktiemarknadsbolaget omfattas av regleringen.
I 16 a kap. 1 § ABL framgår kapitlets tillämplighetsområde. Paragrafen genomför artikel 9c i ändringsdirektivet. Kapitlet ska tillämpas när ett aktiemarknadsbolag beslutar om en väsentlig transaktion med en närstående och när ett till aktiemarknadsbolaget helägt dotterbolag beslutar om en väsentlig transaktion med en till moderbolaget närstående. I prop. 2018/19:56 konstateras att tillämpningsområdet för självregleringen av närståendetransaktioner är vidare än det som införts i 16 a kap. ABL. Enligt det tidigare gällande uttalandet från AMN skulle även publika aktiebolag vars aktier handlas med på någon handelsplattform79 omfattas.80 I regeringens förslag med anledning av ändringsdirektivet framhålls att de skyddsaspekter som tillvaratas genom den nya lagstiftningen är aktuella även för de bolag vars aktier är upptagna på en handelsplattform. Detta skulle då tala för att de ska omfattas av lagstiftningen. Det framhålls att faktumet att den administrativa bördan kommer öka då fler transaktioner än de som omfattas av självregleringen kommer omfattas av 16 a kap. ABL talar mot att dessa bolag ska omfattas. I allmänhet kan dessa bolag antas ha sämre förutsättningar att hantera den administrativa bördan beslutsordningen innebär. Regeringens utredning med anledning av ändringsdirektivet konstaterar därmed att dessa bolag inte ska omfattas, det är endast på aktiemarknadsbolagen kapitlet är tillämpligt. Det framhålls dock att det inte finns några hinder för att god sed vid närståendetransaktioner inom ramen för självregleringen även fortsättningsvis utvecklas och gäller andra bolag än de som omfattas av 16 a kap. ABL.81
79 Spotlight Stock Market (tidigare Aktietorget), Nordic MTF eller First North. 80 AMN 2012:05.
