5.1 Inledning
I den här delen av uppsatsen är syftet att redogöra för de ståndpunkter och argument som kommit till uttryck i doktrin angående flerstegsklausulers möjlighet att utgöra processhinder för såväl domstolsprövningar men även konventionellt skiljeförfaranden. Delavsnitten i detta kapitel är indelade efter individer som på något sätt deltagit i diskussionen. Syftet är inte att göra en uttömmande redogörelse för alla deltagare i debatten, utan snarare att påvisa de åsikter och argument som är återkommande i diskussionen. Dessa åsikter och argument ska, i de senare delarna av denna framställning, analyseras och diskuteras.
5.2 Lotta Maunsbach
Lotta Maunsbach är jur. dr. och lektor i processrätt vid Lunds universitet.92 Maunsbach disputerade år 2015 med en avhandling med titeln Avtal om rätten till domstolsprövning – Processuella överenskommelser giltighet i svensk rätt.
Maunsbach påpekar att civila parter har en, i princip, obegränsad rätt att styra över sina materiella rättigheter genom avtal och ställer sig frågan om parter inte borde ha rätt att styra över vilken metod de anser vara bäst lämpad för att lösa tvister som uppkommer på grund av deras materiella avtal.93 Med beaktande av bland annat förarbetena till medlingslagen men även med hänvisning till verk av Lindskog och Westberg94 besvarar Maunsbach frågan nekande.95 Avtal om att lösa en tvist genom användning av alternativa tvistlösningsmetoder utgör inte processhinder med anledning av att rätten till domstolsprövning och den processuella ogiltighetsprincipen hindrar detta. Enligt Maunsbach är det följaktligen så att det står tvistande parter fritt att väcka talan inför domstol trots att parterna tidigare ingått en överenskommelse innefattande en flerstegsklausul som ger sken av att vara bindande.
Angående parternas eventuella förlust av rätten till domstolsprövning gör dock Maunsbach en, till viss del, olikartad analys till skillnad från doktrin som presenteras nedan. Ett avtal om att försöka lösa en uppkommen tvist genom exempelvis medling innan tvisten prövas i domstol
92 https://www.jpinfonet.se/om-oss/Expertgalleri/lotta-maunsbach/.
93 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 106.
94 Se 5.2 respektive 5.3 nedan.
95 Maunsbach, a.a. s. 175.
27
fråntar inte parterna deras rätt till domstolsprövning i någon större utsträckning.96 Ett sådant förfarande torde inte inskränka den aktuella rättighet mer i jämförelse med förlikningsverksamheten som domstolen kan bedriva inom civilrättsliga mål. Maunsbach ansluter sig till skaran som öppnar upp för att tvistlösningsavtal om förlikningsförhandlingar och medling skulle kunna utgöra ett temporärt processhinder.97 En sådan ordning skulle motiveras av att parterna inte nekas rätten till domstolsprövning eftersom den rättsliga prövningen i stället skjuts på framtiden.98 Möjligheten att se sådana tvistlösningsavtal men även flerstegsklausuler som suspensiva processhinder berörs utförligt i kapitel 8.
5.3 Stefan Lindskog
Den numera pensionerade Stefan Lindskog var justitieråd i Högsta domstolen mellan år 2008 och år 2018. Innan tiden i Högsta domstolen var Lindskog ordförande för Sveriges advokatsamfund men även jur. dr. i civilrätt vid Stockholms universitet.99
I sin kommentar till LSF100 berör Lindskog stilleståndsklausuler, vilket är ett annat begrepp för vad som i denna framställning avses med flerstegsklausuler. Rättsläget är enligt Lindskog oklart bland annat på grund av att det saknas rättsregler med innebörden att sådana avtal utgör processhinder. Det är således inte utrett huruvida klausuler av den berörda typen binder parterna. Trots detta ger Lindskog uttryck för att liknande klausuler inte borde utgöra processhinder på grund av att rätten till domstolsprövning är indisputabel.101 Till skillnad från Maunsbach stänger Lindskog möjligheten att se flerstegsklausuler som suspensiva processhinder, med hänvisning till just rätten till domstolsprövning. Lindskog menar att rättigheten i fråga är grundläggande för rättsstaten och ska därmed inte kunna avsägas på ett bindande vis genom avtal. Detta bör även gälla situationer då en prövning sker genom ett konventionellt skiljeförfarande.102
Även Lindskog berör den frågan som Maunsbach ställer sig angående huruvida den extensiva avtalsfriheten i civilrättsliga förhållanden även borde gälla formen för den rättsliga prövningen. Ett exempel på avtalsfriheten i civilrättsliga förhållanden är prorogationsklausuler, alltså klausuler där parterna kommer överens om att en viss tingsrätt ska pröva en tvist.103
96 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 449.
97 A.a. s. 175.
103 Westberg, Konflikt och kontrakt, s. 76. Se även avsnitt 2.4 ovan.
28
Emellertid är det en förutsättning, enligt Lindskog, att innehållet i avtalet uppfyller kraven för en rättssäker prövning, annars saknar klausulerna rättslig verkan.104
Avslutningsvis diskuterar Lindskog möjligheten att ett åsidosättande av en flerstegsklausul innebär kontraktsbrott och skulle således kunna föranleda skadeståndsansvar.105 Detta är dock inte prövat i domstol, således är även rättsläget gällande denna möjlighet oklart.
5.4 Peter Westberg
Peter Westberg är professor vid juridiska fakulteten vid Lunds universitet.106 Westberg har bland annat skrivit läroboken Civilrättskipning som i år utkommit i en ny upplaga där även Lotta Maunsbach107 varit en del av arbetet med del II. Westberg har även forskat i ämnet Konflikt och kontrakt som resulterat i boken med samma titel.
Ett avtal med innebörden att förlikningsmedla, medla eller använda sig av en privat tvistlösningsnämnd ska inte hindra en domstol från att pröva tvisten, enligt Westberg. Sådana steg i en flerstegsklausul är således inte processrättsligt bindande för de avtalsslutande parterna.
Westberg motiverar detta ställningstagande med hjälp av främst två argument: rätten till domstolsprövning som är såväl grundlagsskyddad som konventionsreglerad108 och principen att processuella överenskommelser per se är ogiltiga om det inte finns ett lagstadgat undantag109.
Ett avtal som innehåller en flerstegsklausul skulle potentiellt innebära att en part avsäger sig rätten till domstolsprövning om klausulen ges juridiskt bindande verkan. I 2 kap. 11 § RF och artikel 6 EKMR regleras rätten till domstolsprövning och i Sverige är det enda juridiskt bindande sättet att avsäga sig rättigheten att avtala om att använda sig av skiljeförfarande eftersom det likställs med domstolsförfarandet.110 Därutöver tillkommer principen att processuella överenskommelser per se är ogiltiga om inte undantag är angivet i lag.111
Trots rätten till domstolsprövning och den ovan nämnda principen öppnar Westberg för möjligheten att en domstol skulle kunna komma att avvisa en talan som grundar sig på ett avtal innehållande en flerstegsklausul. Detta förutsätter dock att klausulen bottnar i en skiljeklausul
104 Lindskog, a.a. s. 60 f.
105 A.a. s. 55. Se särskilt not 178.
106 https://portal.research.lu.se/portal/sv/persons/peter-westberg.
107 Se avsnitt 5.2.
108 Westberg & Maunsbach, Civilrättskipning II, s. 17.
109 Westberg, Festskrift till Hans Ragnemalm, s. 347.
110 Westberg, Civilrättskipning, s. 46.
111 Principen behandlas utförligt i kapitel 2.
29
men även att domstolen mot bakgrund av skiljeavtalet anser att processhinder föreligger.112 Westberg menar att i sådana fall är det inte försteget som föranleder processhinder, utan det är skiljeklausulen i sig. Detta beror på att skiljeavtal, enligt 10 kap. 17 a § RB som hänvisar till LSF, utgör dispositiva rättegångshinder och är därmed ett lagstadgat undantag från principen om att processuella överenskommelser per se är ogiltiga.
Westberg tillhör således den skaran som anser att tvistlösningsklausuler innehållande en annan metod än skiljeförfarande inte utgör processhinder men öppnar samtidigt för att flerstegsklausuler som bottnar i skiljeklausuler skulle kunna föranleda processhinder. Detta är som tidigare påpekats vid flertal tillfällen inte prövat i domstol vilket föranleder att ett säkert svar inte går att finna.
5.5 Lars Heuman
Lars Heuman är professor emeritus i processrätt vid Stockholms universitet. Heuman har varit föreståndare för Vetenskapliga institutet för skiljedomsrätt vid samma lärosäte och dessutom varit verksam inom bland annat civilprocessrätt.113
En klausul som i sin utformning helt och hållet fråntar tvistande parter sin rätt till domstolsprövning eller prövning genom skiljeförfarande är utan verkan menar Heuman. Detta påstående grundas på principen deni de justice, som innebär att en part nekas tillgång till domstolsprövning, vilket är förbjudet enligt bland annat artikel 6.1 EKMR.114 Om en flerstegsklausul bottnar i ett skiljeavtal menar Heuman däremot, likt Westberg, att en sådan klausul kan utgöra sakprövningshinder innan ett skiljeförfarande kan inledas. Ett villkor som anger att ett skiljeförfarande inte får inledas innan dess att förhandlingar skett innebär enligt Heuman att uppfyllandet av detta villkor utgör en formell förutsättning för att skiljenämnden ska anses vara behörig.115 Fördelen med en föreskriven förlikningsförhandling i skiljeavtalet är att den kan fylla en viktig funktion genom att tvinga parterna till förhandling som potentiellt kan utmynna i en samförståndslösning och därmed undviks ett kostsamt skiljeförfarande.
Emellertid finns det en annan sida av att föreskriva förlikningsförhandling som formell förutsättning i en skiljeklausul, nämligen att det är långt ifrån säkert att båda parter vill föra några allvarligt menade diskussioner. Skulle så vara fallet fyller förhandlingarna ingen funktion. I stället skapas en möjlighet för endera parten att orsaka fördröjningar i processen och
112 Westberg & Maunsbach, Civilrättskipning II – Privat tvistlösning, s. 44.
113 https://www.su.se/profiles/heuma-1.183792.
114 Heuman JT 1999/00 s. 915.
115 Heuman, Skiljemannarätt, s. 365.
30
vägen till ett slutligt avgörande förlängs. Heuman menar att det många gånger inte framgår tydligt i klausuler av detta slag när parterna uppfyllt klausulens krav på förlikningsförhandlingar på ett sådant sätt att parterna har rätt att inleda ett skiljeförfarande. För att undvika denna bedömningsproblematik föreslår Heuman att parterna i sitt avtal tydligt anger när förhandlingarna ska anses vara påbörjade respektive avslutade.116
Heuman har även behandlat principen att processuella avtal per se är ogiltiga om inte undantag uttryckligen är föreskrivet i lag. Heuman ställer sig frågande till principens strikta innebörd och hävdar att processuella avtal bör bedömas från fall till fall. Samtidigt uppmärksammar Heuman att det finns flera skäl att ogiltigförklara överenskommelser som reglerar förfarandet, vilket däremot inte utesluter att det finns anledning att godkänna vissa typer av processuella avtal. Principen grundas på ett uttalande av Lagrådet som gjordes 1940 och att rättsutvecklingen sedan dess har gett ett ökat partsinflytande parallellt med att parternas intressen tilldelats en mer central ställning.117 Principens ålder beaktat i kombination med rättsutvecklingen föranleder ett intresse av att diskutera huruvida processuella överenskommelser bör tillåtas i de fall det saknas starka skäl som talar mot en sådan ordning.
Enligt Heuman kan det vara tillräckligt att använda 36 § AvtL för att korrigera oskäliga avtalsvillkor i stället för att använda sig av principen. Däremot skulle detta kunna innebära att parterna genom sina processuella överenskommelser kan komplicera den statliga rättskipningen och därmed öka kostnaderna för sådana processer. Det kan även öka risken för att parter, på grund av okunskap, ingår mycket ofördelaktiga avtal och därtill utsätter svagare och mindre införstådda parter för konsekvenser som är ogynnsamma. Detta bemöter Heuman genom att påpeka att det alltid föreligger en risk för att parter ingår ofördelaktiga avtal men att denna risk därmed inte innebär att civilrättsliga avtal lämnas utan verkan. Heuman menar att detta synsätt även bör tillämpas på processuella avtal och öppnar samtidigt för möjligheten att principen om likabehandling men även att EKMR potentiellt skulle kunna bidra till att rättssäkerheten bevaras. Detta trots den ökade risken för komplicerade och oförmånliga processuella överenskommelser som ett avsteg från principen potentiellt sett skulle kunna innebära.118
Heuman efterfrågar ett modernt perspektiv på frågan angående processuella avtals ogiltighet och ger även uttryck för att en flerstegsklausul vars lydelse förhindrar domstolsprövning endast under en viss tid, det Maunsbach kallar för temporära processhinder, kan ges verkan som ett
116 Heuman, Skiljemannarätt, s. 154.
117 Principens bakgrund behandlas i avsnitt 2.2.
118 Heuman JT 2006/07 s. 59 f.
31
dispositivt processhinder.119 Detta förutsätter dock att perioden då parterna nekas domstolsprövning inte är orimligt lång. Heuman motiverar detta ställningstagande genom att hänvisa till att suspensiva processhinder inte strider mot rätten till domstolsprövning i och med att hindret endast avser en viss tid. Fråntagandet av rättigheten är därmed inte på något sätt absolut och sådana processuella överenskommelser kan därför, enligt Heuman, inte anses strida mot bland annat artikel 6 EKMR.120 Heuman har emellertid nyanserat sin något skeptiska inställning till den processuella ogiltighetsprincipen på senare tid och avfärdar inte principens giltighet fullständigt.121
5.6 Christer Söderlund
Christer Söderlund arbetar som advokat på advokatfirman Morssing & Nycander och är aktiv inom tvistlösning.122 Söderlund har behandlat flerstegsklausuler i sin artikel Multimodala tvistlösningsklausuler publicerad år 2005. Söderlund företräder uppfattningen att avtalade försteg till skiljeförfarande utgör sakprövningshinder, så länge förstegen inte har fullgjorts.
Emellertid kategoriserar Söderlund tvistlösningsklausuler i två olika grupper: fakultativa respektive tvingande försteg. Vilken grupp en klausul tillhör avgörs av huruvida den är löst alternativt detaljerat utformad. Med fakultativa försteg avser Söderlund klausuler som är av rådgivande karaktär och bottnar i parternas ömsesidiga vilja att lösa framtida tvister med alternativa tvistlösningsformer, exempelvis medling.123 Kännetecknande för fakultativa klausuler är de mjuka formuleringarna, exempelvis ett användande av uttryck som ”söka”,
”överväga” och ”eftersträva”.124 Tvingande försteg i en flerstegsklausul innebär i stället att parterna faktiskt förbinder sig till att försöka lösa potentiella tvister innan det blir aktuellt att inleda nästa steg i klausulen.125
Fakultativa försteg bör inte utgöra processhinder. Söderlund grundar detta på ställningstaganden i internationell praxis, i avsaknad av vägledande praxis i den svenska rättsordningen. Utifrån denna internationella utblick har Söderlund funnit att flerstegsklausuler torde kunna utgöra ett temporärt processhinder, dock under förutsättning att det är tillräckligt preciserat. Detta synsätt applicerar Söderlund på medlingsklausuler och jämför önskemål om
119 Heuman, Skiljemannarätt, s. 94 f.
120 A.a. s. 60.
32
att förlikningsförhandla med uttryckliga medlingsklausuler. Ett önskemål om att förlikningsförhandla får klassificeras som en fakultativ formulering medan medling, som kräver att en tredje part kopplas in, därav bör ha större utsikter att tillerkännas verkan som temporärt processhinder. Detta är inte på något sätt ett konstaterande med innebörden att detta bör tas för sanning. Det är i stället ett resonemang för att påvisa att avtal om att använda medling som tvistlösningsmetod troligtvis hade haft större chanser till att utgöra processhinder, jämfört med en klausul som till sin lydelse angav att parterna ska försöka förlikas innan tvisten tas till allmän domstol.126
Söderlund bemöter ett frekvent återkommande argument mot att flerstegsklausuler ska ges processrättsligt bindande verkan, nämligen att en rättsligt påtvingad förhandlingssituation löper stor risk att bli verkningslös. En lyckad förhandling förutsätter parternas frivilliga deltagande.
Detta angriper Söderlund genom att påpeka skillnaden mellan å ena sidan ett åstadkommande av en förhandlingslösning, å andra sidan deltagande i stegen som parterna kommit överens om i sin tvistlösningsklausul. Söderlund anför att det därmed är fullt möjligt att genom avtal förplikta parterna att vidta de åtgärder som föreskrivs i en flerstegsklausul, innan ett skiljeförfarande påkallas. För att uppnå bindande verkan ska dessa steg anges med en viss konkretiseringsgrad och ger som exempel en skyldighet att utse en medlare men även att avtalet bör föreskriva vilken åtgärd som inleder tvistlösningen. Utöver detta framför Söderlund att avtalet även bör innehålla föreskrifter om vilken tid som måste passera innan nästa steg i klausulen kan inledas, exempelvis ett skiljeförfarande.127
Vidare menar Söderlund, angående flerstegsklausuler som har sin grund i en skiljeklausul, att det inte kan komma i fråga att praktiska synpunkter och allmänna ändamålsöverväganden ska låtas påverka bedömningen av ett förstegs rättsligt bindande verkan. Visserligen öppnar Söderlund för att sådana överväganden möjligen kan utgöra data vid tolkandet av huvudavtalets materiella bestämmelser. Däremot ska den typen av argument inte påverka huruvida klausulen är bindande eller ej och en skiljenämnd eller domstol som möts av invändningen att ett försteg inte har uppfyllts ska pröva om det föreligger ett processhinder med anledning därav. Om så konstateras vara fallet ska skiljenämnden eller domstolen avvisa målet. Vidare argumenterar Söderlund för att majoriteten av försteg till skiljeförfarande torde vara processrättsligt bindande för parterna, oavsett grad av precision. Detta förklaras, enligt Söderlund, med hjälp av att partsviljan reglerar skiljeförfarandet och att parterna själva lämnas möjlighet att ange giltiga förfaranderegler. Detta begränsas dock på så sätt att alltför fakultativa klausuler, likväl klausuler
126 Söderlund JT 2005/06 s. 189 f.
127 A.st.
33
med en särskilt betungande karaktär, inte kan tilldelas rättslig verkan i form av ett temporärt processhinder. Överenskommelser med en betungande karaktär skulle i realiteten frånta en part dennes rätt till rättslig prövning medan fakultativa klausuler måste anses för ospecifika för att ges rättslig verkan.128
Slutligen ger Söderlund uttryck för en viss skepticism kring användningen av flerstegsklausuler och ställer sig frågan om sådana klausuler skapar fler problem än vad de i själva verket löser. Söderlund lyfter att det i många fall säkert kan vara motiverat att införa ett tvingande förhandlingssteg innan skiljeförfarande får påkallas och att det torde finnas fall då liknande avtalsföreskrifter tvingat ovilliga parter till förhandlingsbordet. Detta kan senare ha föranlett att de tvistande parterna har nått en samförståndslösning och att den tvingande delen av avtalet därmed agerat som isbrytare.129
5.7 Erik Ficks
Erik Ficks är delägare i advokatfirman Roschier och arbetar bland annat med immaterialrätt och tvistlösning. I sin artikel Avtal om att lösa en tvist genom medling utgör inte rättegångshinder eller hinder mot skiljeförfarande diskuterar Ficks frågan huruvida flerstegsklausuler kan anses utgöra processhinder. Ficks inställning till denna fråga framgår redan av titeln till artikeln men han diskuterar även möjligheterna att vilandeförklara mål på grund av flerstegsklausuler samt vilka konsekvenser som kan föranledas av ett avsteg från överenskomna steg i sådana klausuler.
Ficks åsikt, att ett avtal om att lösa en tvist genom medling inte utgör processhinder, grundas på principen om att processuella avtal per se är ogiltiga om det inte finns ett lagstadgat undantag.
Till skillnad från Heuman och Söderlund anser Fick att det är svårt att argumentera mot principens giltighet då en nutida bekräftelse av principen kommit till uttryck genom departementspromemorian men även propositionen till medlingslagen.130 Tidigare artiklar där ett annan perspektiv framförs och förespråkas bör ses i ett annat ljus vad gäller de delar som avser rättegångshinder eller hinder mot skiljeförfarande på grund av dessa nytillkomna bekräftelser av principens giltighet. Ficks lyfter att rättsläget visserligen inte är fastställt i praxis men argumenterar vidare att det numera framstår som i det närmaste grundlöst att argumentera för att ett avtal om att lösa en tvist genom medling utgör processhinder.131
128 Söderlund JT 2005/06 s. 195 f.
129 A.a. s. 196.
130 Ds 2010:39 och prop. 2010/11:128.
131 Ficks JT 2013/14 s. 736 f.
34
Efter ett konstaterande att den processuella ogiltighetsprincipen är giltig resonerar Ficks kring huruvida vilandeförklaring kan vara ett alternativ och därmed ge flerstegklausuler karaktären av ett temporärt processhinder. Detta tycks vara den mest förekommande ordningen i andra EU-länder och Ficks gör en jämförelse med rättsläget i England där det vid upprepade tillfällen har slagits fast att avtal om att medla är verkställbara. Emellertid är detta endast giltigt under förutsättning att skyldigheten att medla är klart angiven och att medlingsprocessen fastställts med tillräcklig tydlighet i avtalet. Det krävs således att avtalsvillkoret är tillräckligt preciserat och detta kan uppnås exempelvis genom en hänvisning till ett angivet instituts regler för medling och att dessa regler ska tillämpas på tvister med anledning av det aktuella avtalet.132 Detta synsätt är dock inte tillämpligt i den svenska rättsordningen enligt Ficks som bedömer det som osannolikt att en svensk domare skulle fatta beslut om vilandeförklaring om ett temporärt processhinder anses föreligga i form av en flerstegsklausul. Som stöd för detta hänvisar Ficks särskilt till de principer som annars gäller om skyndsam handläggning av tvister.
Efter ett konstaterande att den processuella ogiltighetsprincipen är giltig resonerar Ficks kring huruvida vilandeförklaring kan vara ett alternativ och därmed ge flerstegklausuler karaktären av ett temporärt processhinder. Detta tycks vara den mest förekommande ordningen i andra EU-länder och Ficks gör en jämförelse med rättsläget i England där det vid upprepade tillfällen har slagits fast att avtal om att medla är verkställbara. Emellertid är detta endast giltigt under förutsättning att skyldigheten att medla är klart angiven och att medlingsprocessen fastställts med tillräcklig tydlighet i avtalet. Det krävs således att avtalsvillkoret är tillräckligt preciserat och detta kan uppnås exempelvis genom en hänvisning till ett angivet instituts regler för medling och att dessa regler ska tillämpas på tvister med anledning av det aktuella avtalet.132 Detta synsätt är dock inte tillämpligt i den svenska rättsordningen enligt Ficks som bedömer det som osannolikt att en svensk domare skulle fatta beslut om vilandeförklaring om ett temporärt processhinder anses föreligga i form av en flerstegsklausul. Som stöd för detta hänvisar Ficks särskilt till de principer som annars gäller om skyndsam handläggning av tvister.