Flerstegsklausuler som processhinder: En studie av doktrin och möjligheten att tilldela förstegen effekten av ett temporärt processhinder

Juridiska institutionen Vårterminen 2021

Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng

Flerstegsklausuler som processhinder

- En studie av doktrin och möjligheten att tilldela förstegen effekten av ett temporärt processhinder

Pre-litigation clauses as a procedural hindrance

- A study of doctrine and the possibility of assigning the precedent ADR stages the effect of a temporary procedural hindrance

Författare: Isabelle Benfalk

Handledare: Hugo Fridén, lektor i processrätt

i

Förord

Min kära mor har sedan jag var i mina tidiga tonår sagt att jag borde bli medlare. Huruvida detta var ett sätt att kommentera mina konflikttekniker i de klassiska tonårsstriderna eller inte låter jag våra osagt. Jag ägnade inte hennes påstående någon större uppmärksamhet men i takt med att jag har blivit äldre har jag kommit att värdera det min mor sagt högre. Genom en folkhögskolekurs för unga ledare i civilsamhället fick jag möjligheten att lyssna på ett föredrag om hur medling kan användas för att lösa konflikter och sedan dess har jag varit oförmögen att motstå mitt intresse för konflikthantering. Våren 2020 hade jag förmånen att läsa kursen Medling och samförståndshandling som fördjupningskurs och mitt intresse för medling fortsatte men främst för alternativ tvistlösning generellt. När valet av uppsatsämne skulle göras visste jag därför att jag ville skriva något om processrätt och ADR, men att hitta en specifik frågeställning som var intressant att utreda var inte det enklaste. Under första halvan av vårterminen 2021 gjorde jag praktik på Grey Advokatbyrå i Stockholm där jag luftade mina tankar och idéer om uppsatsämne. Jag blev då mer eller mindre serverad ämnet för detta arbete, nämligen flerstegsklausuler. Att det fanns ett intresse från verksamma advokater att utreda dessa klausulers verkan som processhinder och diskutera huruvida någon form av ändring borde ske gjorde att mitt intresse väcktes. Att kunna sätta in juridiken i ett praktiskt sammanhang har varit nyckeln för mig under mina studier så självfallet ville jag kunna göra det även i mitt examensarbete. Detta var en kort berättelse av hur jag fann mitt uppsatsämne, som det nu har blivit dags att behandla.

Isabelle Benfalk

Uppsala, 27 maj 2021

ii

Innehållsförteckning

Förord ... i

Innehållsförteckning ... ii

Förkortningslista ... v

Sammanfattning ... vii

Abstract ... viii

1 Inledning ... 1

1.1 Introduktion till ämnet ... 1

1.2 Syfte och frågeställningar ... 2

1.3 Avgränsningar ... 3

1.4 Metod ... 3

1.5 Material ... 4

1.6 Disposition ... 6

2 Den processuella ogiltighetsprincipen ... 7

2.1 Inledning ... 7

2.2 Principens ursprung och innebörd ... 7

2.3 Principen i praxis och fortsatt giltighet ... 9

2.4 Lagstadgade undantag från principen ... 11

3 Rätten till domstolsprövning ... 12

3.1 Inledning ... 12

3.2 Rättsskyddsprincipen och dess historia ... 12

3.3 Rättighetens innebörd ... 13

4 Alternativ tvistlösning ... 17

4.1 Inledning ... 17

4.2 Flerstegsklausuler ... 17

4.3 Tvistlösningsnämnd eller privatdomare ... 18

4.4 Förlikningsförhandling ... 19

4.5 Medling ... 21

4.6 Skiljeförfarande ... 23

iii

5 Åsikter och argument uttryckta i doktrin ... 26

5.1 Inledning ... 26

5.2 Lotta Maunsbach ... 26

5.3 Stefan Lindskog ... 27

5.4 Peter Westberg ... 28

5.5 Lars Heuman... 29

5.6 Christer Söderlund ... 31

5.7 Erik Ficks ... 33

5.8 Oldenstam, Andersson, Monell, Ragnwaldh, Foerster & Ringquist ... 35

5.9 Finn Madsen ... 36

5.10 Avslutande kommentarer ... 37

6 Processuella ogiltighetsprincipens problematik ... 39

6.1 Inledning ... 39

6.2 Gränsen mellan en civilrättslig och processrättslig överenskommelse ... 39

6.3 En omodern princip eller en grundstomme för det svenska rättssystemet? ... 41

6.4 Avslutande kommentarer ... 44

7 Att avstå från rätten till domstolsprövning ... 46

7.1 Inledning ... 46

7.2 Möjligheten att avstå från domstolsprövning ... 46

7.2.1 Allmänna förutsättningar ... 46

7.2.2 Frivillighet ... 49

7.2.3 Ovetydighet ... 50

7.2.4 Allmänt intresse ... 51

7.2.5 Legitimt skäl och proportionalitet ... 51

7.3 Avslutande kommentarer ... 52

8 Temporära processhinder ... 54

8.1 Inledning ... 54

8.2 Vilandeförklaring enligt 32 kap. 5 § RB ... 54

8.3 Förstegen som temporära processhinder ... 55

8.3.1 Risker med att tillskriva förstegen processrättsligt bindande verkan ... 55

8.3.2 Strider det mot rätten till domstolsprövning?... 58

iv

8.4 Avslutande kommentarer ... 60

9 Avslutande reflektioner ... 61

Käll- och litteraturförteckning ... 64

Rättsfallsförteckning ... 70

v

Förkortningslista

A.a. Anfört arbete

A. bet. Anfört betänkande

A. st. Anfört ställe

ADR Alternative Dispute Resolution

Avtalslagen/AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna.

EU Europeiska unionen

Europarådets medlings- Europarådets ministerkommittés rekommendation rekommendation Rec (2002) 10 av den 18 september 2002 om medling

i civilrättsliga angelägenheter

JT Juridisk tidskrift

LSF Lag (1999:116) om skiljeförfarande

Medlingsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/52/EG av den 21 maj 2008 om vissa aspekter på medling i civilrättsliga tvister

Medlingslagen/MedL Lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga

tvister

vi

NJA Nytt juridiskt arkiv, Avd. I

NY-konventionen Konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar, den 10 juni 1958

RB Rättegångsbalken

RF Regeringsformen

SCC Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut

Tvistlösningsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/11/EU

av den 21 maj 2013 om alternativ tvistlösning vid

konsumenttvister och om ändring av förordning (EG)

nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG

vii

Sammanfattning

Intresset för, och användningen av, alternativ tvistlösning (ADR) har i mycket större utsträckning utvecklats i andra rättssystem än i det svenska. ADR har blivit populärt och i vissa fall kan det till och med påstås att det har tagit en oumbärlig roll för de som anser att den rättsliga processen är för långsam. Anledningen till att samma rättsutveckling inte skett i Sverige kan delvis förklaras av principen att processuella avtal i sig är ogiltiga om avtalet inte stöds av lag.

Detta arbete argumenterar för att ett sätt att uppmuntra tvistande parter att förlikas utanför domstol är att tillåta ett undantag från principen, till förmån för flerstegsklausuler. Dessa klausuler innehåller flera steg, som vart och ett syftar till att underlätta en uppgörelse i godo.

Parternas avsikt med att inkludera en sådan klausul i ett avtal är att söka en lösning genom den

föreskrivna ADR-metoden innan de inleder rättstvister eller skiljeförfaranden. Ett sådant

undantag kräver dock sina förutsättningar för att inte begränsa parternas rätt till

domstolsprövning. Möjligheten att tilldela förstegen i en flerstegsklausul processrättsligt

bindande verkan under en begränsad tidsperiod upptäcks genom analyser av doktrin. Analyser

av denna möjlighet föranleder slutsatsen att det kan vara ett alternativ för att uppnå fördelarna

med ADR, med en minskad risk för att begränsa rätten till domstolsprövning.

viii

Abstract

The interest for, and usage of, Alternative Dispute Resolution (ADR) has to a much greater

extent developed in other legal systems than in the Swedish. ADR has gained popularity and,

in some cases, one may even say that it has taken an indispensable role for those who deem the

legal process inert. The reason why the same legal development has not taken place in Sweden

can be partly explained by the principle that procedural agreements per se are invalid if the

agreement is not supported by law. This thesis argues that one way to encourage disputing

parties to reconcile out of court is by allowing an exception from the principle in favour of pre-

litigation clauses consisting of a multi-tiered dispute resolution. These clauses contain several

stages, each of them aiming to facilitate an amicable settlement. The intent of the parties by

including such a clause in a contract is to seek a settlement by the prescribed ADR method

before they commence litigation or arbitration. Such an exemption, however, requires its

preconditions in order not to restrict the parties’ right to judicial review. The possibility of

assigning the precedent ADR stages the effect of a procedural hindrance during a limited period

of time is discovered by assaying legal literature. Analysing this possibility concludes that it

might be an alternative for achieving the advantages of ADR while minimizing the risk of

restricting the right to have one’s civil rights determined by trial.

1

1 Inledning

1.1 Introduktion till ämnet

Parter som väljer att ingå avtal med varandra kan utöver det materiella innehållet även komma överens om hur de vill lösa en eventuell tvist grundad på deras avtal. Det är vanligt förekommande att parter genom avtal kommer överens om att tvist mellan dem ska avgöras av skiljemän i stället för av de allmänna domstolarna.

En sådan överenskommelse kallas för skiljedomsklausul, men det finns även andra tvistlösningsklausuler att använda sig av. Ett exempel är så kallade flerstegsklausuler, även kallat multimodala tvistlösningsklausuler och stilleståndsklausuler.

Likt namnet avslöjar kan en sådan klausul kombinera olika former av tvistlösning. Det kan till exempel innebära att parterna avtalar om att i första hand söka en samförståndslösning genom medling för att i andra hand ta tvisten vidare till en tvistlösningsnämnd och till sist söka ett avgörande genom skiljeförfarande eller vid allmän domstol. Fördelarna med flerstegsklausuler är att det kan leda till en snabb och effektiv tvistlösning, att det ofta är ekonomiskt fördelaktigt i jämförelse med ett domstolsförfarande och att det kan bidra till att relationen mellan parterna fortsätter att vara god. Ytterligare en fördel, som egentligen kan tillskrivas alla former av alternativ tvistlösning, är att det bidrar till en minskad belastning på de statliga domstolarna.

Men vad händer om en av de avtalsslutande parterna ignorerar den överenskomna flerstegsklausulen och stämmer sin motpart vid allmän domstol? Frågan om flerstegsklausuler bör tillskrivas rättsligt bindande verkan har behandlats utförligt i doktrinen. Det saknas däremot lagstöd eller vägledande praxis, vilket har medfört en viss oklarhet kring huruvida de i en klausul föreskrivna förstegen ska vara processrättsligt bindande och därmed fungera som processhinder. Det varnas emellanåt i litteraturen för flerstegsklausuler av flera olika anledningar, bland annat därför att dessa skulle kunna komma att utnyttjas av endera kontraktsparten i förhalande syften och därmed göra det svårt för den anspråksdrivande parten att komma till sin materiella rätt.

Det har även framhållits att sådana klausuler kan förneka en part sin grundläggande rättighet att få tillgång till domstolsprövning. Å andra sidan har det

1 Under 2019 registrerades 175 mål vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, SCC:s målstatistik.

2 Westberg & Maunsbach, Civilrättskipning II, s. 28 f.

3 Se exempelvis Elofsson JT 2014/15 s. 631 och s. 636.

2

påpekats att den civilrättsliga avtalsfriheten är långtgående och parterna bör kunna förfoga över sin egen tvist.

Diskussionen kan sammanfattat beskrivas handla om huruvida parterna förfogar juridiskt över sättet att lösa en konflikt, vilket är en fråga bestående av två sidor. Den ena sidan handlar om parternas rätt att välja bort den statliga rättskipningen till fördel för den privata. Den andra sidan handlar om huruvida det föreligger en rätt för parterna att med bindande verkan frivilligt avstå från rätten till domstolsprövning, så att de i princip inte kan ångra sig och välja att väcka talan vid allmän domstol.

Att parterna aldrig får avtala bort slutlig domstolsprövning är dock klarlagt då det innebär deni de justice.

Eftersom alternativ tvistlösning ägnas mycket uppmärksamhet internationellt är det av intresse att undersöka möjligheten att tillskriva processrättsligt bindande verkan till flerstegsklausuler ur ett svenskt perspektiv.

1.2 Syfte och frågeställningar

I detta arbete är syftet att undersöka flerstegsklausulers rättsliga ställning och identifiera vilken effekt som dessa tillerkänns. Syftet är även att urskilja vilka olika uppfattningar som uttryckts i doktrinen och klargöra hur dessa olika inställningar underbyggs. Motiven och argumenten ska sedan analyseras där fokus främst riktas mot den processuella ogiltighetsprincipen och rätten till domstolsprövning. För att på ett tillfredsställande sätt uppfylla syftet med denna framställning kommer följande frågeställningar att besvaras under arbetets gång:

i. Vilka olika uppfattningar har kommit till uttryck i doktrinen avseende flerstegsklausuler och förstegens möjlighet att utgöra processhinder?

ii. Vilka skäl anges för respektive uppfattning och vad ligger det för vikt i dessa argument?

iii. Hindras rättsutvecklingen av den processuella ogiltighetsprincipen?

iv. Vilka risker finns det med att tilldela förstegen i en flerstegsklausul processrättsligt bindande verkan?

v. Kan förstegen i en flerstegsklausul utgöra temporära processhinder utan att strida mot rätten till domstolsprövning?

4 Se kapitel 5 för en utförlig redogörelse för åsikter uttryckta i doktrinen.

5 Denna rättighet är grundläggande för alla demokratiska stater och kommer till uttryck genom artikel 6.1 EKMR, artikel 47 EU-stadgan, artikel 10 FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna och artikel 14 FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter samt 2 kap. 11 § 2 st. RF. Kapitel 3 i uppsatsen behandlar denna rättighet.

6 Det är ett allmänt vedertaget uttryck, se exempelvis Heuman JT 99/00 s. 915.

7 Bland annat i samband med införandet av medlingsdirektivet.

3 1.3 Avgränsningar

Arbetets syfte och frågeställningar avser endast dispositiva tvistemål. Alternativ tvistlösning är i dagsläget inte tillämplig inom ramen för brottmål eller indispositiva tvistemål. Vidare är det endast perspektiv aktuella inom den svenska rättsordningen som behandlas. Internationell rätt redogörs för i den utsträckning det är nödvändigt utifrån svensk rätt. För att uppfylla syftet med uppsatsen krävs det även att vissa europarättsliga principer, regler och praxis berörs då uteslutande av sådant material skulle ge en missvisande bild av ämnet. Det är därför påkallat att i viss del behandla internationella inslag trots avgränsningen till svensk rätt och svenska perspektiv.

Den för uppsatsen relevanta situationen är då en avtalsslutande part frånfaller ett försteg i en överenskommen flerstegsklausul. Följer parterna stegen i klausul uppstår nämligen ingen problematik. Konsekvenser av ett brott mot en avtalad flerstegsklausul kommer inte utredas utförligt. Det behandlas dock kort i samband med utredningen av doktrin då det anförs att ett sådant avtalsbrott eventuellt kan föranleda skadeståndsansvar. Det är en mycket intressant diskussion men faller utanför uppsatsens primära syfte. Det behandlas dock för att på ett utförligt sätt redogöra för åsikter och argument som förekommer i doktrin.

Av utrymmesskäl kommer fokus primärt att ligga på processhinder för prövning i allmän domstol. Det är aktuellt att diskutera huruvida flerstegsklausuler kan utgöra processhinder även inom ramen för skiljeförfaranden, vilket berörs till viss del, men endast för att påvisa nyanser av problematiken och redogörelsen är därför inte utförlig. Gränsen mellan privat och statlig rättskipning är även en intressant diskussion, jämte diskussionen om domstolarnas rättskipningsuppdrag och hur det skapas utrymme för att tillåta flerstegsklausuler. Dessa aspekter är grundläggande för de slutsatser som dras i detta arbete och kommer inte uppmärksammas i större utsträckning än vad som anses absolut nödvändigt.

1.4 Metod

Uppsatsens frågeställningar aktualiserar ett juridiskt problem och för att kunna besvara dylika

är det av vikt att fastslå hur rättsläget ska förstås de lege lata. Den primära metoden som använts

som utgångspunkt i detta arbete är därför den rättsdogmatiska metoden, som går ut på att söka

svar på en angiven rättsfråga. Kännetecknande för en rättsfråga är att den besvaras genom

användning samt analys av de traditionella rättskällorna: lag, förarbeten, rättspraxis och

4

doktrin.

Det bör emellertid uppmärksammas att den rättsdogmatiska metodens mer exakta innebörd orsakat en diskussion i doktrinen och för tillfället råder det delade meningar. Däremot torde de flesta kunna enas om det grundläggande syftet med den rättsdogmatiska metoden, vilket är att rekonstruera gällande rätt utifrån rättskällorna.

Det är utifrån detta grundläggande syfte metoden appliceras i denna framställning, närmare bestämt att söka svar på hur rättsläget ska förstås genom rättskällorna. För att besvara frågeställningarna, särskilt i behandlandet av den fjärde och femte frågeställningen, krävs ett de lege ferenda-resonemang som i högre utsträckning stödjer sig på en friare ändamålsargumentation. Även detta torde rymmas inom den rättsdogmatiska metoden.

En vidare diskussion och problematisering av metodens innebörd är varken intressant eller betydelsefull inom ramen för denna framställning.

Till viss del förekommer ett komparativt element då åsikterna som uttryckts i doktrinen jämförs med varandra och de olika perspektiven analyseras för att besvara arbetets frågeställningar. Analytiska inslag förekommer genomgående i hela uppsatsen, tydligast uttryckt genom argumentation för olika ställningstaganden och slutsatser, men även genom tolkning av doktrin.

I samband med behandlingen av den processuella ogiltighetsprincipen antas ett visst rättshistoriskt perspektiv för att utreda principens härkomst och därmed kunna komma till slutsatser och analyser om principens fortsatta giltighet. Detta appliceras även i det avsnitt som ägnas åt rättskyddsprincipen.

Rätten till domstolsprövning blir relevant inom ramen för syftet med uppsatsen vilket medför att det blir av väsentlig betydelse att applicera ett rättssäkerhetsperspektiv. Bristande rättssäkerhet riskerar att rättigheterna garanterade genom bland annat artikel 6 EKMR inte uppfylls på ett fullgott sätt. Flerstegsklausuler kan utmana rätten till domstolsprövning och det är balansgången mellan att uppfylla rätten till domstolsprövning och risken för att inte göra det som aktualiserar ett rättssäkerhetsperspektiv.

1.5 Material

I inledningen till detta arbete nämndes att det i dagsläget saknas ett för ämnet relevant avgörande genom lag eller praxis. Det råder med andra ord brist på auktoritativa rättskällor. Det undersökande och utredande elementet i uppsatsen består därför av en redogörelse för de

8 Kleineman, Juridisk metodlära s. 21 f.

9 Se exempelvis Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 40 och 43 där skillnad görs på rättsdogmatisk metod och rättsanalytisk metod. Jfr Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, s. 23 ff.

10 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 36–41. Denna ordning torde karaktäriseras som en ”kritisk rättsdogmatisk metod” enligt Kleineman. Notera dock Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 49.

11 Se avsnitt 3.2.

5

mycket få uttalanden som görs i förarbeten samt i huvudsak de inställningar som uttryckts i doktrinen. Det går att diskutera om det är lämpligt att låta doktrin vara så pass tongivande som den tillåts vara i denna framställning eftersom det inte är en auktoritativ rättskälla. Doktrin är en del av rättskälleläran men anses visserligen vara underordnad lag, förarbeten och praxis.

Däremot har doktrinen ett stort inflytande på den juridiska argumentationen trots sin underordnade ställning.

I brist på andra, överordnade rättskällor måste doktrinen tillåtas spela huvudrollen i detta arbete då det är en del av det angivna syftet med uppsatsen. Tillsammans med de mycket knapphändiga uttalanden i förarbeten och praxis som finns att tillgå ger doktrinen en rättvisande bild av vad som uppfattas vara gällande rätt. Doktrinen bidrar även med att nyansera denna bild och till viss del ifrågasätta om ordningen bör se annorlunda ut. Det är således påkallat och legitimt att låta doktrinen utgöra huvuddelen av utredningen i denna uppsats.

Ett antal författare har valts ut för att skapa en överblick av de olika inställningar och argument kring flerstegsklausuler som kommit till uttryck. Det är inte på något sätt en uttömmande uppräkning av alla deltagare i debatten utan ämnar endast påvisa de mest frekvent återkommande åsikterna. Materialet består främst av litteratur och artiklar. Underlaget har identifierats genom sökningar i Uppsala universitetsbiblioteks databaser men även genom källhänvisningar i respektive källa. Lotta Maunsbachs avhandling med titeln Avtal om rätten till domstolsprövning har varit till stor nytta i och med dess utförliga källhänvisningar, vilket har underlättat sökandet efter material. Artikeln av Erik Ficks bör även lyftas fram som särskilt tongivande i både urval av material men även utifrån tyngden i den argumentation som framförs. Ficks representerar ena sidan av diskussionen kring flerstegsklausulers bindande verkan och på andra sidan kan Lars Heuman anses vara positionerad. Artiklarna och litteraturen från Heuman bör därför likaså nämnas som material som haft särskilt inflytande över utformningen av denna uppsats. Urvalet av litteratur och artiklar har skett utifrån dess tillgänglighet, vem eller vilka som författat texten och deras etablering samt hur utförligt flerstegsklausuler behandlas. Framställningar som utförligt behandlar flerstegsklausuler och närliggande frågor har aktivt prioriterats.

12 Kleineman, a.a. s. 33 f. Jfr Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 101 och 104.

13 Lehrberg, a.a. s. 203 och 204 f. Se även Strömholm m.fl., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 412 och Peczenik, Vad är rätt?, s. 260.

6 1.6 Disposition

Dispositionen har utformats utifrån uppsatsens syfte, frågeställningar och avgränsningar. I ett arbete av denna omfattning krävs det särskilda pedagogiska avvägningar för att tillgängliggöra texten för läsaren i största möjliga mån. Detta har tagit sig form i såväl ordningen på kapitlen som prioriteringen av ett avsnitt i varje kapitel och motiveras av att förbättra läsupplevelsen. I de kapitel som genom sin längd eller grad av komplexitet kräver en sammanfattning har en sådan tagits med under rubriken avslutande kommentarer.

Arbetet inleds med två kapitel ägnade åt att redogöra för två grundläggande principer som är centrala för förståelse för diskussionen i den fortsatta framställningen. Kapitel 2 handlar om principen att processuella överenskommelser per se är ogiltiga om det inte finns ett lagstadgat undantag, i detta arbete kallat den processuella ogiltighetsprincipen. Kapitel 3 behandlar rättsskyddsprincipen samt rätten till domstolsprövning. Uppsatsen fortsätter sedan med ett kapitel ägnat åt en redogörelse av olika former av alternativ tvistlösning eftersom de kan utgöra steg i en flerstegsklausul. Syftet med kapitlet är att måla upp en bild för läsaren av hur en flerstegsklausul kan se ut men även vad respektive metod innebär och har för rättsverkningar.

Efter denna beskrivning av alternativa tvistlösningsmetoder riktas fokus åt de argument och

åsikter som förekommer i doktrin. Frekvent återkommande argument fångas sedan upp i de

efterföljande kapitlen genom en diskussion av den processuella ogiltighetsprincipen men även

rätten till domstolsprövning. Framställningen avslutas sedan med ett kapitel ägnat åt att utreda

möjligheten för domstolarna att vilandeförklara mål i enlighet med bestämmelsen i 32 kap. 5 §

RB i väntan på ett försök att nå en samförståndslösning. I samband med detta utreds även

möjligheten för förstegen i flerstegsklausuler att utgöra temporära processhinder som ett

alternativ för att öka användningen av alternativ tvistlösning.

7

2 Den processuella ogiltighetsprincipen

2.1 Inledning

Inledningsvis ska grundläggande principer och rättigheter som aktualiseras inom ramen för detta arbete behandlas för att i viss mån bygga en grundförståelse för redogörelsen av doktrin men även för den fortsatta diskussionen. Först ut är den processuella ogiltighetsprincipen som i allra högsta grad aktualiseras i diskussionen av processuella avtal. I detta kapitel ägnas uppmärksamhet åt principens bakgrund och innebörd. Eftersom principen härstammar från den tidigare halvan av 1900-talet behandlas även hur principen kommer till uttryck idag och dess fortsatta giltighet. Kapitlet avslutas med en kortare beskrivning av de undantag från principen som finns i dagsläget.

2.2 Principens ursprung och innebörd

Den processuella ogiltighetsprincipen har gamla anor och innebär att processuella överenskommelser per se är ogiltiga om överenskommelsen inte har stöd i lag. Vid rättegångsbalkens fastläggande under den tidigare halvan av 1900-talet fanns det en rad utgångspunkter som ansågs givna. Däribland fanns principen att processavtal kräver lagstöd för att vara bindande, i sällskap av bland annat principerna om muntlighet och koncentration. Dessa blev centrala fundament för rättegångsbalken.

Var principen har sin rättsliga härkomst och vilken ideologi principen vilar på saknar svar om man söker i äldre lagmotiv eller doktrin. Emellertid har det spekulerats kring att principen kan bottna i tyska influenser, att frånvaron av partsautonomi på processrättens område i modern tid föddes med de i tysk processrättsdoktrin utvecklade lärorna om processrättsförhållandet och om rättsskyddsanspråket.

Den svenska processrättsliga litteraturen har nämligen sedan slutet av 1800-talet varit starkt influerad av den tyska synen på processrätt. Den svenska rättegångsbalken är, som en konsekvens av dessa influenser, framtagen i ljuset av tysk lagstiftning och rättsvetenskap.

De tyska lärorna importerades till svensk rätt genom doktrin där juristen Ernst Kallenberg anses ha spelat en central roll.

Kallenberg uttalade sig om den

14 Westberg, Konflikt och kontrakt, s. 108.

15 Westberg, Festskrift till Hans Ragnemalm, s. 360.

16 Olivecrona, Rätt och dom, s. 343 ff.

17 Westberg, Festskrift till Hans Ragnemalm, s. 360.

8

processuella ogiltighetsprincipen och intog ställningen att principen är giltig.

Det bör emellertid noteras att uttalandet gjordes i ett verk publicerat 1922.

Ur ett historiskt perspektiv hade processrätten tidigare stått i skuggan av civilrätten men i anslutning till den tyska rättegångsreformen 1877 kom processrätten att inta en mer central roll.

I samband med detta kom nya perspektiv och begrepp som medförde ett nytt förhållningssätt där processförhållandet i stället angick själva administrationen av rättvisan. Detta medförde att rättigheter och skyldigheter skapades mellan å ena sidan domstolen och å andra sidan parterna.

Ett rättsförhållande mellan part och domstol uppstod därmed när parten begärde att en tvist skulle lösas av domstolen och detta förhållande särades från parternas civilrättsliga förhållande.

Således hölls själva processföremålet, det som rättsskyddsanspråket omfattade, isär från förhållandet mellan domstolen och parterna. Det ansågs att förhållandet mellan de enskilda parterna, där de kunde avtala om rättigheter och skyldigheter mellan varandra, inte gav dem någon rätt att styra ett helt separat rättsförhållande, nämligen det mellan domstolen och parterna. Uppkomsten av detta förhållande, som närmast kan beskrivas som ett processrättsförhållande, har beskrivits som en doktrin-intern företeelse. Det var alltså en produkt av rent akademiska strävanden, snarare än en idé med grund i någon allmän ideologisk föreställning om rättskipningens centrala roll i samhället eller en tanke om vikten av ett starkt rättighetsskydd som upprätthålls av staten. Som tidigare nämndes stod processrätten i skuggan av civilrätten och ambitionen med idéen om ett processrättsförhållande var att processrättsvetenskapen skulle tillskrivas en lika fin status som civilrättsvetenskapen.

Så småningom övergavs idén om processrättsförhållandet i svensk rätt, men den processuella ogiltighetsprincipen överlevde och fastställdes på initiativ av lagrådet i arbetet med 1942 års rättegångsbalk.

I en av lagrådets kommentarer anges följande:

Förslaget innehåller ingen bestämmelse om verkan av utfästelse att ej fullfölja talan i tvistemål, vari förlikning är tillåten – i andra mål är självfallet en sådan utfästelse utan verkan – men av motiven framgår, att förslaget ansluter sig till härskande uppfattning, enligt vilken en sådan utfästelse icke är bindande. Denna uppfattning lärer vara grundad på att avtal i processuella frågor över huvud taget ska anses vara ogiltiga, om ej motsatsen uttryckligen stadgas.²¹

18 Kallenberg, De ordinära devolutiva rättsmedlen i den svenska civilprocessen, s. 115 f.

19 Olivecrona, Rätt och dom, s. 346 f.

20 Westberg, Festskrift till Hans Ragnemalm, s. 361.

21 Prop. 1942:5 s. 233. Se även SOU 1938:44 s. 509 f.

9

Ordvalen i utdraget ovan tyder på att lagrådet ansåg att principen gav uttryck för en allmän uppfattning, dock hänvisas det inte till någon rättskälla som bekräftar uppfattningen att principen är allmängiltig. Lagrådets ståndpunkt bekräftades av departementschefen och principen blev därmed av fundamental betydelse för rättegångsbalken så som vi känner den idag.

Motiven bakom principen torde vara att staten, genom domstolarna, har makten att avgöra processuella frågor som aktualiseras inom civilprocessen. Syftet kan därmed antas vara att tillförsäkra ett konsekvent tillika förutsebart processrättsligt förfarande.

2.3 Principen i praxis och fortsatt giltighet

Lång tid har förflutit sedan Lagrådet skrev sitt uttalande om principens status. Principen har, sedan dess, hänvisats till i praxis.

Det är dock generellt svårt att hitta praxis där Högsta domstolen antingen tillämpat eller uttalat sig om principen, då den endast i begränsad utsträckning uttryckligen har behandlats i praxis. Högsta domstolen serverades ett ypperligt tillfälle att precisera principens betydelse och tillämpningsområde i NJA 1994 s. 712 II.

Dessvärre omnämns inte principen alls i domskälen. Både Westberg och Maunsbach har reflekterat över vad detta kan bero på. Maunsbach framhåller att det inte går att utläsa av rättsfallen om Högsta domstolen aktivt valt att inte tillämpa principen eller om det är så att domstolen inte har uppmärksammat den.

Westberg ställer sig även frågan om det är så att den högsta instansen helt enkelt har glömt eller underlåtit att tillämpa den processuella ogiltighetsprincipen men betonar att man som regel ska akta sig för motsatsslut. Stor försiktighet ska vidtas med att tillskriva betydelse till det som inte berörs i domskäl och domslut.

Oklarheter kring den processuella ogiltighetsprincipens fortsatta giltighet, som kan påstås ha uppstått när HD inte behandlade principen, läktes till viss del när medlingsdirektivet implementerades i svensk rätt 17 år efter avgörandet i NJA 1994 s. 712 II. Medlingsdirektivet implementerades främst genom särskilda ändringar i rättegångsbalken och genom lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister. Medlingslagen trädde i kraft den 1 augusti 2011 och i förarbetena fastställer lagstiftaren att den processuella ogiltighetsprincipen fortsatt

22 Prop. 1942:5 s. 523.

23 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 100 f.

24 Se exempelvis NJA 1958 s. 654 och NJA 1971 s. 453. Se även NJA 1949 s. 724 där ett justitieråd i en egen utvecklande mening hänvisar till den processuella ogiltighetsprincipen.

25 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 128.

26 Westberg, Festskrift till Hans Ragnemalm, s. 354.

10

är en del av den svenska rättsordningen.

I propositionen anges tydligt att regeringens bedömning är att ett avtal om att lösa en tvist genom medling inte bör utgöra rättegångshinder, eller hinder mot skiljeförfarande med hänvisning till principen. Det framkommer alltså att principen fortsatt ska gälla. Noteras bör att begreppet medling som alternativ tvistlösningsform inte ska blandas samman med medlingsöverenskommelse som i medlingslagen används som beteckning för ett förlikningsavtal som parter uppnår under medling.

Regeringen anger följande, som skäl för bedömningen att ett sådant processuellt avtal inte är giltigt:

[…] Att parter har möjlighet att träffa avtal om hur en eventuell framtida tvist i anledning av ett visst rättsförhållande ska lösas hänger samman med parternas avtalsfrihet på området. Eftersom parterna fritt kan komma överens om en lösning av en dispositiv tvist kan de också avtala om att lämna över tvistlösningen till någon utomstående. I allmänhet har dock ett sådant avtal inte någon processuell verkan och utgör därmed inte hinder mot att inleda rättegång angående tvisten. Enligt en grundläggande princip i svensk rättsordning anses nämligen processuella överenskommelser som innebär att en part avsäger sig rätten till domstolsprövning som regel vara ogiltiga, om inte annat föreskrivs (NJA II 1943 s. 611 f., Fitger, Rättegångsbalken, s. 49:8 och Westberg, Från statlig till privat rättskipning – reflektioner över frågan om avsägelse av rätten till domstolsprövning, Festskrift till Hans Ragnemalm, 2005, s 347 f.). Det innebär att även om det är möjligt för en part att avtala om medling, det alltid är möjligt att ångra sig och välja domstolsprövning.

Skiljeförfarandet utgör ett exempel på ett lagstadgat undantag från denna princip (4 § lagen [1999:116] om skiljeförfarande och 10 kap. 17 a § RB.) I promemorian [Ds 2010:39] görs bedömningen att ett avtal om medling inte bör utgöra rättegångshinder.²⁹

Principen är inte på något sätt en nykomling i det svenska rättssystemet men det finns alltså moderna uttalanden från lagstiftaren som fastslår principen. Utdragen från propositionen och departementspromemorian lämnar inga oklarheter om lagstiftarens åsikt om principens fortsatta giltighet. Rättskällorna som behandlats ovan kan vid första anblick tyckas på ett klart och tydligt sätt ha uttryckt innebörden av principen. Emellertid orsakar formuleringen av principen en del tolkningsproblematik kombinerat med gränsdragningsbekymmer och detta utvecklas nedan i avsnitt 6.2.

27 Prop. 2010/11:128 s. 43. Se även SOU 2007:26 s. 172.

28 Se 3 § MedL.

29 Prop. 2010/11:128 s. 42 f. Bedömningen att ett avtal om medling inte bör utgöra rättegångshinder behandlas nedan i avsnitt 8.3.1.

11 2.4 Lagstadgade undantag från principen

Som anges ovan innebär den aktuella principen att processuella överenskommelser per se är ogiltiga om överenskommelsen inte har stöd i lag. Finns det stöd i lag är den processuella överenskommelsen således tillåten. Det är visserligen ett fåtal undantag och några av dessa undantag ska i detta avsnitt behandlas översiktligt. Till att börja kan nämnas regleringen i 10 kap. 16 § RB som ger parter möjlighet att ingå så kallade prorogations- och derogationsavtal.

Det innebär kortfattat att två parter genom avtal kan göra avsteg från bestämmelsen i 10 kap. 1

§ RB om vilken domstol som är behörig att pröva tvist dem emellan. Parterna kan således genom avtal komma överens om tillämpligt forum och välja en annan domstol som behörig.

Laga domstol är annars genom 10 kap. 1 § RB den domstol med domkrets där svaranden har sin hemvist.

Ett ytterligare exempel på ett lagstadgat undantag från den processuella ogiltighetsprincipen är möjligheten för tvistande parter att komma överens om att inte överklaga en dom. I praktiken kan parterna således komma överens om ett eninstansförfarande. Denna möjlighet regleras i 49 kap. 2 § RB. Även möjligheten till att träffa ett skiljeavtal är ett sådant lagstadgat undantag från principen att processuella överenskommelser per se är ogiltiga. Detta torde vara det vanligast förekommande undantaget. Skiljeförfarandet och dess rättsliga ställning behandlas nedan i avsnitt 4.6.

Det finns en gemensam nämnare som de ovanstående avtalstyperna delar med varandra, nämligen att de utgör dispositiva processhinder. Det innebär att exempelvis ett prorogationsavtal måste åberopas inför domstolen för att tilldelas processhindrande verkan.

Det föreligger ingen skyldighet för domstolen att ex officio beakta dessa processuella överenskommelser.

30 Se bestämmelsen i 10 kap. 16 § RB.

31 Jfr 34 kap. 2 § RB.

12

3 Rätten till domstolsprövning

3.1 Inledning

Den andra principen som är av fundamental betydelse för ämnet i denna uppsats är rättskyddsprincipen men även rätten till domstolsprövning. I den här delen av uppsatsen intas ett rättssäkerhetsperspektiv som aktualiseras i och med att rätten till domstolsprövning är en grundläggande rättighet såväl inom Sverige som EU. Till att börja med görs en redogörelse för den grundläggande rättsskyddsprincipen som bidragit till synen på civilprocessen, särskilt rätten till att få tillgång till ett rättssäkert domstolsförfarande. Rättsskyddsprincipens historia behandlas även för att ge en förståelse för vad som har präglat utformningen av de aktuella rättigheterna, så som de ser ut idag. Detta efterföljs av en beskrivning av innebörden av regleringen i 2 kap. 11 § RF samt artikel 6 i EKMR. I samband med detta behandlas praxis som utvecklat innebörden av rätten till domstolsprövning.

3.2 Rättsskyddsprincipen och dess historia

För att på ett fullgott sätt förstå civilprocessen och rätten till domstolsprövning behöver rättsskyddsprincipen och dess historia behandlas. I avsnitt 2.2 behandlas den processuella ogiltighetsprincipens historia och det anförs att den troligen kommer från en äldre tysk teori om processrättsförhållandet. Denna äldre tyska teori skiljer mellan just läran om processrättsförhållandet och läran om rättsskyddsanspråket. Medan idéen om processförhållandet bygger på tanken att staten ska tillhandahålla domstolar syftar läran om rättsskyddsanspråket till att säkerställa att parterna får sina materiella anspråk prövade.

Det kan därför påstås att processförhållandet handlar mer om formen för och tillgången till prövningen medan läran om rättsskyddsanspråket i stället säkerställer resultatet av prövningen:

en klargörande dom.

Utgångspunkten var att den materiellt berättigade parten har ett anspråk mot staten som innebar att staten, via domstol, skulle tillhandahålla en materiellt riktig dom.

Likt läran om processrättsförhållandet har läran om rättsskyddsanspråket präglat tillkomsten och utformningen av den svenska rättegångsbalken. Civilprocessen har i sin tur präglats av denna rättsskyddstanke eftersom rättegångsbalken reglerar civilprocessen till stor del.

32 Olivecrona, Rätt och dom, s. 343 ff. och s. 378.

33 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 81.

13

Rättsskyddsprincipen härrör därav, likt den processuella ogiltighetsprincipen, från denna äldre tyska teori.

Lång tid har förflutit och rättegångsbalken har kommit att moderniseras bland annat genom ökat partsinflytande. Däremot är grunden i lagstiftningen densamma och inflytandet från läran om rättsskyddsanspråk kvarstår. Ett bevis för detta är bland annat att begreppet rättsskydd lever kvar och används någorlunda flitigt i den juridiska diskussionen. Det har framhållits att ett av det processuella regelsystemets syfte är att tillhandahålla rättsskydd på ett individuellt plan, vilket sker genom att staten förser parter med domstolar där de kan få sina materiella rättigheter prövade.

Det här synsättet på syftet med det processuella regelsystemet präglar i hög grad Europadomstolens verksamhet. Det kommer även till uttryck genom artikel 6.1 EKMR som behandlas mer utförligt i följande avsnitt.

På civilrättens område råder en vidsträckt avtalsfrihet. Parterna får genom denna avtalsfrihet möjlighet att i större utsträckning förfoga över sitt materiella rättsskydd än vad de kan förfoga över det processuella, på ett sätt som ges bindande rättsverkan som domstolen måste anpassa sig efter. Det är staten, genom domstolarna, som förfogar över det processuella skyddet vilket leder till att parterna begränsas i sina möjligheter att genom avtal styra över rättskipningen.

Rättsskyddsprincipen är på så sätt än i dag aktuell och påverkar bedömningar som görs inom ramen för denna uppsats. Möjligheten att avstå från rätten till domstolsprövning ska därför ses i ljuset av rättsskyddsprincipen.

3.3 Rättighetens innebörd

Rätten till en rättvis rättegång kan påstås vara en av en rättsstats mest fundamentala rättigheter.

Denna rättighet regleras i svensk rätt genom bestämmelsen i 2 kap. 11 § 2 st. RF. Bestämmelsen tillkom dock först 1 januari 2011 efter lång tid utan en uttrycklig reglering om alla och envars rätt till domstolsprövning. Detta innebär däremot inte att rättigheten vilade på osäker grund då rättigheten även kommer till uttryck genom artikel 6.1 EKMR som sedan 1994 gäller som svensk lag.

I sammanhanget är det värt att poängtera att av bestämmelsen i 2 kap. 19 § RF framgår det att de normgivande organen i Sverige inte får meddela lag eller föreskrifter som strider mot EKMR. Strukturen kring EKMR och dess status kan uppfattas som unik men

34 Se exempelvis SOU 1994:99 del A, s. 40 f. samt s. 42 ff.

35 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 98 ff.

36 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

14

kortfattat har konventionen inte grundlagsstatus samtidigt som det är grundlagsstridigt att bryta mot konventionen.

Bestämmelsen i 2 kap. 11 § 2 st. RF stadgar att alla har rätt till en rättegång som är rättvis och som genomförs inom skälig tid. Regeln ger därmed inte uttryck för en generell rätt till domstolsprövning, utan endast en rättvis sådan. I grundlagsutredningen ägnas vidare endast uppmärksamhet åt begreppet ”rättvis rättegång” och frågan om tillgång till domstolsprövning behandlas inte. Utredningen ger intrycket av att denna rättighet ses som en självklarhet vilket måste anses utgöra en rimlig slutsats då rätten till en rättvis rättegång förutsätter att det finns en rätt till rättegång. Utredningen tydliggör i stället att det inte tidigare har funnits en bestämmelse som både reglerar rätten till domstolsprövning och rättssäkerhet i svensk rätt.

Generellt anses det att rätten till domstolsprövning och till en rättvis rättegång garanteras genom den svenska processordningen även om det saknas en generell regel som fastställer detta.

Rätten till domstolsprövning får därmed anses vara reglerad på ett sätt som leder till att det är en garanterad rättighet, i alla fall då artikel 6.1 EKMR tas i beaktning.

I 2 kap. 11 § RF stadgas även att en rättegång ska genomföras inom skälig tid. Ett förfarande som tar alltför lång tid tillgodoser inte parterna deras rätt till domstolsprövning. Däremot avser inte innebörden av ”inom skälig tid” situationer då parter nekas domstolsprövning. Kravet på rättegång inom skälig tid syftar i stället till att skydda parterna mot en särskilt långsam handläggning.

Artikel 6.1 EKMR innehåller också ett krav på domstolsprövning inom skälig tid. Utöver detta krav innehåller den aktuella bestämmelsen två viktiga perspektiv på rätten till en rättvis rättegång. Till att börja med innehåller artikeln anvisningar om innehållet i en rättegång och vad som karaktäriserar en rättvis rättegång. En redogörelse för vad som utgör en rättvis rättegång ryms inte inom syftet för denna framställning. I stället är det andra perspektivet av större relevans, nämligen kravet på rättstillgänglighet för alla och envar som kommer till uttryck genom artikel 6.1 EKMR. Vad som innefattas i denna rättstillgänglighet framgår inte av konventionstexten men ledning kan hämtas i praxis från Europadomstolen. I målet Golder mot Förenade konungariket

slår Europadomstolen fast att artikel 6.1 EKMR innehåller primärt två aspekter som framkommer av följande utdrag. Europadomstolen anför följande:

37 Prop. 1993/94:117 s. 36 f. Se även Cameron, An introduction to the European Convention on Human Rights, s. 198.

38 SOU 2008:125 s. 420.

39 A.bet. s. 425.

40 A.bet. s. 423.

41 Golder mot Förenade konungariket, nr. 4451/70, dom meddelad den 21 februari 1975, p. 32.

15

The principle whereby a civil claim must be capable of being submitted to a judge ranks as one of the universally “recognised” fundamental principles of law; the same is true of the principle of international law which forbids the denial of justice. Article 6 para. 1 (art. 6-1) must be read in the light of these principles.

(…)

It would be inconceivable, in the opinion of the Court, that Article 6 para.

1 (art. 6-1) should describe in detail the procedural guarantees afforded to parties in a pending lawsuit and should not first protect that which alone makes it in fact possible to benefit from such guarantees, that is, access to a court. The fair, public and expeditious characteristics of judicial proceedings are of no value at all if there are no judicial proceedings.⁴²

Europadomstolen menar således att artikel 6.1 EKMR innefattar dels en rätt för en part att få civila anspråk prövade av en domare, dels att det föreligger ett allmänt förbud mot deni de justice. Uttrycket deni de justice innebär att parter nekas rättslig prövning i domstol. Vidare uttalade domstolen att artikeln innebär en allmän rätt till domstolsprövning. Denna allmänna rätt kan definieras som att alla och envar ska ha en faktiskt rätt att få tillgång till domstol. Detta framgår inte uttryckligen av konventionstexten men domstolen menar att det inte är en extensiv tolkning som lägger nya krav på medlemsstaterna. Domstolen anför att rätten till domstolsprövningen följer av i) terminologin i artikeln sedd i sin kontext, ii) konventionens syfte och till sist iii) genom generella juridiska principer.

Golder-fallet innebär därmed en generell rätt för parter att väcka talan inför domstol i syfte att få till stånd en prövning i domstol av civila rättigheter och skyldigheter. Europadomstolen har i ett flertal fall bekräftat denna tolkning av artikel 6.1 EKMR.

Vidare förutsätts det även att tvisten är av reell och seriös karaktär.

Rätten till prövning i domstol har kortfattat sammanfattats av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA), Europadomstolen och Europarådet på följande sätt:

Enligt internationell och europeisk människorättslagstiftning innebär begreppet tillgång till rättslig prövning att stater är skyldiga att garantera varje enskild persons rätt att vända sig till domstol – eller i vissa fall ett alternativt tvistlösningsorgan – för att få tillgång till ett rättsmedel om det

42 Golder mot Förenade konungariket, nr. 4451/70, dom meddelad den 21 februari 1975, p. 35.

43 Golder mot Förenade konungariket, nr. 4451/70, dom meddelad den 21 februari 1975, p. 35 – 36.

44 Se bland annat Winterwerp mot Nederländerna, nr. 6301/73, dom meddelad den 24 oktober 1979, Van Leuven och De Meyer mot Belgien, nr. 6878/75 och 7238/75, dom meddelad 23 juni 1981, Pudas mot Sverige, nr. 10426/83, dom meddelad den 27 oktober 1987 och Osman mot Förenade Konungariket, nr. 23452/94, dom meddelad den 28 oktober 1998, p. 136.

45 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 151 f.

16

konstateras att den enskildes rättigheter har kränkts. Det är således en rätt som gör det möjligt för enskilda att hävda andra rättigheter som dessa har.⁴⁶

Vad som avses med ”ett alternativ tvistlösningsorgan” i utdraget ovan kan diskuteras. I avsnitt 4.6 behandlas skiljeförfarandet som är det enda förfarandet som likställs med en domstolsprövning inom svensk processrätt i dagsläget.

Rätten till domstolsprövning, tolkat ur 2 kap. 11 § 2 st. men främst artikel 6.1 EKMR, kan således sammanfattas som en rätt att få civila anspråk prövade av en domare och en part får inte nekas domstolsprövning.

46 Handbok om europeisk rätt rörande tillgång till rättslig prövning, s. 16

17

4 Alternativ tvistlösning

4.1 Inledning

Alternativ tvistlösning, eller Alternative Dispute Resolution (ADR), kan ses som ett resultat av den privata rättskipningens utveckling och framväxt. Det har skett en förskjutning från statlig till privat rättskipning där utvecklingen i USA får anses vara tydligast och mest framträdande.

Överbelastade domstolar med långa handläggningstider jämte kostsamma förfaranden tros vara en av anledningarna till denna förskjutning.

Den internationella handeln har även expanderat och ett behov av ett snabbt sätt att lösa tvister på har lett till att ADR har fått en plats att fylla på marknaden.

Under 2020 fick tvistande parter i genomsnitt vänta 7 månader på ett avgörande vid allmän domstol.

Fördelarna med alternativ tvistlösning är att det kan leda till en tidseffektiv tvistlösning för de parter som inte kan vänta på ett domstolsförfarande. Det här kapitlet syftar till att redogöra för olika tvistlösningsmetoder som kan användas som alternativ till rättskipning. Kapitlet är avsett att fungera som en grund för den fortsatta diskussionen som förs i resterande delar av framställningen då denna innefattar flerstegsklausuler. För att på ett fullgott sätt kunna ta del av diskussionen behövs en förståelse för vad flerstegsklausuler innebär och hur de kan vara uppbyggda. Kapitlet inleds därför med en kortare beskrivning av sådana klausuler med efterföljande redogörelser för olika förfaranden som kan vara försteg i en flerstegsklausul. I den svenska modellen förekommer ADR främst genom fyra olika förfaranden: förhandling, skiljeförfarande, medling samt användandet av en eller flera privatdomare. Det sistnämnda förkommer i mycket begränsad utsträckning. Dessa fyra förfaranden är de som redogörs för tillsammans med en diskussion av respektive förfarandes eventuella bindande verkan.

4.2 Flerstegsklausuler

Det är inte ovanligt att avtalsslutande parter skriver in en tvistlösningsklausul som föreskriver vilken metod de ska använda för att lösa tvister som uppkommer med anledning av avtalet. Den vanligast förekommande metoden är skiljeförfarande. Under 2019 registrerade Stockholms

47 Westberg, Civilrättskipning, s. 119.

48 Lindell, Alternativ till rättskipning, s. 14 f.

49 Årsredovisning 2020, Sveriges Domstolar, bilaga 1.

18

Handelskammares Skiljedomsinstitut 175 mål vilket till viss del vittnar om hur vanligt förekommande skiljedomsklausuler är.

Klausuler där parter kombinerar olika former av tvistlösning kallas för flerstegsklausuler, även kallat multimodala tvistlösningsklausuler. En flerstegsklausul kan se ut på många olika sätt eftersom parterna själva förfogar fritt över vilket förfarande de anser vara mest lämpat att användas vid en eventuell tvist dem emellan. Parterna kan enas om en tvistlösningsmekanism bestående av två, men även fler steg. Det är dock mindre troligt att avtalsslutande parter är benägna att avtala om ett förfarande bestående av fler steg än två, eftersom hela syftet med klausulen ofta är att snabbt nå en lösning av tvisten. Många gånger utgörs första steget av någon form av förhandling mellan parterna, exempelvis medling eller förhandling vid tvistlösningsnämnd som inte utgör skiljenämnd.

Sista steget i en flerstegsklausul är oftast en rättslig prövning, vanligast är skiljeförfarande men det händer även att sista steget är prövning vid allmän domstol. Stegen innan denna prövning kommer i denna uppsats att benämnas som försteg.

4.3 Tvistlösningsnämnd eller privatdomare

Ett exempel på ett försteg som kan föreskrivas i en flerstegsklausul är metoden då parterna anlitar en privatdomare, en utomstående part som löser deras tvist. Det kan vara flera domare till antalet som parterna väljer att anförtro tvistlösningen åt och dessa bildar tillsammans en tvistlösningsnämnd. Privatdomaren kan vara en jurist men det kan även vara en sakkunnig inom de aktuella förhållanden som tvisten rör. Exempelvis kan det handla om tekniska eller ekonomiska sammanhang som behöver redas ut men det kan även handla om att bestämma värdet på ett företag, undersöka produkters kvalité eller slå fast faktiska orsakssamband.

Idéen om tvistlösningsnämnder kan kännas främmande ur ett svenskt perspektiv. Det finns däremot tvistlösningsnämnder som de allra flesta torde känna till, ett exempel är förvaltningsmyndigheten Allmänna Reklamationsnämnden (ARN). Angående just konsumenträttsliga förhållanden, som är ARN:s upptagningsområde, finns det en specifik lag som reglerar alternativ tvistlösning, lag (2015:671) om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden (LATK). Lagen bygger på tvistlösningsdirektivet och

50 SCC:s målstatistik.

51 Westberg, Konflikt och kontrakt, s. 223.

52 Westberg & Maunsbach, Civilrättskipning II, s. 87.

19

tvistlösningsförordningen vars syfte är att skapa en hög konsumentskyddsnivå.

Detta ska bidra till en väl fungerande marknad för konsumenter genom användandet av alternativ tvistlösning som är snabb, billig, opartisk och effektiv.

Förfarandets privata karaktär och sekretessen som omger det har lyfts fram som en av de stora fördelarna med förfarandet. Visserligen kan ett skiljeförfarande tillgodose tvistande parters behov av sekretess men det är även tänkbart att det efterfrågas ett än mer privat förfarande. Skiljeförfarandet har i större utsträckning institutionaliserats i jämförelse med tvistlösningsnämnder, som saknar reglering i lag avseende hur förfarandet ska gå till. Parterna tilldelas därför ett större mandat att, utifrån sina egna preferenser och ändamål med förfarandet, utforma processen.

En klausul om att lösa en tvist med hjälp av en tvistlösningsnämnd behöver inte vara detaljerad i sin utformning. Av väsentlig betydelse är att det tydligt framgår vad som är parternas gemensamma vilja. Sådana klausuler är att betrakta som civilrättsliga överenskommelser. De saknar således processrättslig verkan och kan av den anledningen inte anses utgöra ett processhinder.

Dessutom är ett beslut från en tvistlösningsnämnd inte processrättsligt bindande, eftersom det inte går att likställa med en dom. Det står i stället missnöjda parter fritt att väcka talan vid allmän domstol eller inleda ett skiljeförfarande.

4.4 Förlikningsförhandling

Ytterligare ett alternativ till försteg i en flerstegsklausul är förlikningsförhandling som på många sätt kan liknas vid den förlikningsverksamhet som sker vid domstolarna. När en part väcker talan i allmän domstol ska domstolen verka för att parterna förlikas under förutsättning att det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter.

Det är inte en sådan form av förlikningsförhandling som avses i en flerstegsklausul eftersom det förutsätter att talan redan har väckts. En sådan typ av tvistlösning faller således utanför uppsatsens ramar. Det handlar i stället om en mer lättillgänglig och flexibel form av förlikningsförhandling som initieras av parterna. Förlikningsförhandling förutsätter att parterna är överens om att vilja förhandla om en förlikningsöverenskommelse. Ett avtal om att ingå avtal

53 Europaparlamentets direktiv 2013/11/EU om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2005 och direktiv 2009/22/EG och förordningen (EU) nr 524/2013 om tvistlösning online vid konsumenttvister och om ändring av förordningen (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG.

54 Artikel 1 Tvistlösningsdirektivet.

55 Westberg & Maunsbach, Civilrättskipning II, s. 90 f.

56 A.a. s. 91 f.

57 A.a. s. 95.

58 42 kap. 17 § 1 st. RB.

20

är inte bindande, vilket föranleder en slutsats att ett avtal som föreskriver att parterna i framtiden ska ingå ett förlikningsavtal inte torde vara bindande. Således kan förlikningsförhandlingen inte påtvingas på rättslig väg eftersom avtalet saknar bindande verkan. Parter som når en samförståndslösning genom förlikningsförhandling anger vilken lösning tvisten har fått i ett förlikningsavtal. Ett sådant avtal är att betrakta närmast som en civilrättslig överenskommelse och avtalet saknar således processrättslig verkan, likt ett beslut från en tvistlösningsnämnd.

Inte heller torde ett avtalsvillkor om förlikningsförhandling ges processrättslig verkan som ett processhinder. Om en av de avtalsslutande parterna väcker talan i domstol och motparten i sin tur invänder att de enats om att förlikningsförhandla skulle det vara anmärkningsvärt om en domstol beaktar detta som ett rättegångshinder. I vissa fall är en klausul om förlikningsförhandling förenad med en angiven tidsperiod som måste passera innan någon av parterna får rätt att väcka talan i domstol för att skapa en stilleståndseffekt. Under en sådan period bereds parterna tid att besinna sig och eventuellt inleda ett försök att nå en samförståndslösning. Ett sådant villkor kommer antagligen inte heller tillmätas någon betydelse av domstolen.

Det är möjligt att en skiljenämnd skulle göra en annorlunda bedömning med hänvisning till parternas avtalsfrihet men detta går inte att säga med säkerhet.

Målet med en förlikningsförhandling är att finna en lösning som sker i samförstånd mellan parterna. Det bygger på att det förekommer en viss vilja hos parterna att komma överens och för att nå dit behöver de ibland kompromissa. Det har lyfts fram att en av fördelarna med förlikningsförhandlingar är att den rättsliga prövningen, vem som har rätt enligt lag, inte behöver ägnas särskilt stor uppmärksamhet. Parterna kan i stället fundera på vilken lösning de hade kunnat tänka sig och diskutera omständigheter som hade saknat betydelse i en rättslig prövning vid domstol. På grund av att målet är att parterna ska enas vilket kräver vissa kompromisser är det sällan så att en av parterna ”vinner” förhandlingen och får exakt som denne önskat.

Det talas ibland om att en god förlikning är då båda parter känner att de till viss del har förlorat. Enligt min mening är en god förlikning i stället då båda parterna känner att de har vunnit eftersom de annars inte skulle anse att förlikningen utgör ett bättre alternativ än en dom.

59 Westberg, Civilrättskipning, s. 47.

60 Detta skulle troligen ske med hänvisning till den processuella ogiltighetsprincipen, jfr kapitel 2.

61 Westberg & Maunsbach, Civilrättskipning II, s. 29.

62 A.st.