Frivillighet

Ett av kriterierna för att acceptera avstående från rättigheterna i artikel 6.1 EKMR är att avtalet där parterna reglerar sitt avstående måste ha ingåtts frivilligt av båda parterna. I avgörandet Deweer mot Belgien anför Europadomstolen följande ”Absence of constraint is at all events one of the conditions to be satisfied; this much is dictated by an international instrument founded on freedom and the rule of law”.¹⁶⁵ Av detta citat framgår det att frånvaron av tvång i alla sammanhang är en förutsättning för att ett avstående från domstolsprövning ska kunna tillåtas. Avtalsslutande parter får inte ha, direkt eller indirekt, tvingats att ingå avtalet. Formen för avståendet behandlas i Le Compte, Van Leuven och De Meyere mot Belgien.

Europadomstolen anger att det inte krävs någon särskild form för att avståendet ska accepteras.

163 För liknande resonemang se Heuman, Skiljemannarätt, s. 156.

164 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 116.

165 Deweer mot Belgien, nr. 6903/75, dom meddelad den 27 februari 1980, p. 49.

50

Det vanligaste torde vara att avståendet görs skriftligen men domstolen stänger inte möjligheten för att avtal av nämnda karaktär kan vara underförstått eller tyst.¹⁶⁶

I konventionspraxis har frivilligheten uttryckts på olika sätt. Ibland formulerar Europadomstolen sig som att avståendet ska ha ingåtts genom ett voluntary agreement, ett frivilligt avtal. Skiljeavtal är ett exempel på ett sådant frivilligt avtal och Europadomstolen har klargjort att undertecknandet av ett skiljeavtal innebär att parterna avstår från rätten till offentlig domstolsprövning. Detta innebär emellertid inte att parterna helt avstår från rättigheterna i artikel 6.1 EKMR.¹⁶⁷ Av Suovaniemi mot Finland framgår att det, utan tvekan, är förenligt med artikel 6.1 EKMR att frivilligt avstå rätten till domstolsprövning till förmån för ett skiljeförfarande.¹⁶⁸ Av detta följer att det torde vara så att en flerstegsklausul som bottnar i ett skiljeavtal, eller ett avtal om domstolsprövning, kan ingås frivilligt. Detta krav bör således kunna uppfyllas av en avtalad tvistlösningsmekanism bestående av flera steg, där det sista steget utgörs av antingen skiljeförfarande eller domstolsprövning.

7.2.3 Otvetydighet

I fallet Pfeifer och Plankl mot Österrike fastslår Europadomstolen ett krav på att avståendet ska vara klart och otvetydigt, unequivocal manner. Vidare måste avsägaren ha tillräcklig kunskap om följderna av avståendet.¹⁶⁹ Flerstegsklausuler kan vara uttryckliga i sin lydelse, och därmed klara och otvetydiga, eftersom de oftast utpekar vilken eller vilka metoder som ska användas för tvistlösning. Däremot kan det förekomma klausuler som skapar otydlighet kring vilken metod för tvistlösning som parterna föreskrivit. Gränsdragningsproblematiken har behandlats i avsnitt 6.2 och det påvisas att processuella överenskommelser inte alltid är helt enkla att klassificera. Samma resonemang går att applicera på denna situation då det ibland kan vara svårt att avgöra om parternas överenskommelse ska tolkas som ett skiljeavtal eller någon annan form av privat tvistlösningsavtal. Det kan såklart tänkas finnas en flerstegsklausul som uppfyller kravet på otvetydighet, men som visats ovan finns det en risk att kravet inte uppfylls om parterna inte är tillräckligt tydliga i utformandet av sin tvistlösningsklausul.

166 Le Compte, Van Leuven och De Meyere mot Belgien, nr. 6878/75 och 7238/75, dom meddelad den 23 juni 1981, p. 59.

167 Suovaniemi mot Finland, nr. 31737/96, beslut meddelat den 23 februari 1999.

168 ”There is no doubt that a voluntary waiver of court proceedings in favour of arbitration is in principle acceptable from the point of view of Article 6”, Suovaniemi mot Finland, nr. 31737/96, beslut meddelat den 23 februari 1999.

169 Pfeifer och Plankl mot Österrike, nr. 10802/84, dom meddelad den 25 februari 1992, p. 37. Jfr Neumeister mot Österrike, nr. 1936/63, dom meddelad den 7 maj 1974, p. 36.

51 7.2.4 Allmänt intresse

Kriteriet ”allmänt intresse” utvecklas dessvärre inte i konventionspraxis men det kan kortfattat beskrivas som ett krav på att ett avstående från rätten till domstolsprövning inte strider mot något viktigt allmänt intresse. Strider avståendet från ett sådant intresse ska det inte accepteras.

En potentiell förklaring till att denna förutsättning inte har utvecklats i praxis kan vara att ett avstående från rättigheterna som garanteras genom artikel 6.1 EMKR i ett kommersiellt förhållande sällan aktualiserar några allmänna intressen av sådan vikt att avståendet inte kan accepteras.¹⁷⁰ De få fall där Europadomstolen behandlar förutsättningen framkommer det att tvister som omfattar frågor utöver enskilda intressen, alltså frågor av mer principiell karaktär, är det som avses med förutsättningen.¹⁷¹

Det har fastslagits av Europadomstolen att skiljeavtal i regel inte strider mot något allmänt intresse.¹⁷² Detta talar för att en flerstegsklausul som bottnar i ett skiljeavtal inte heller strider mot något allmänt intresse. Självklart är detta inte ett påstående utan undantag. Likt skiljeavtal kan även flerstegsklausuler omfatta frågor av mer principiell karaktär och skulle därmed inte bedömas uppfylla förutsättningen. Bedömningen försvåras såklart av bristen på vägledning i konventionspraxis, men det är möjligt att flerstegsklausuler skulle kunna anses uppfylla kravet.

7.2.5 Legitimt skäl och proportionalitet

Kravet på att det måste finnas ett legitimt skäl att begränsa rättigheterna i artikel 6.1 EKMR kan ses i ljuset av rättsskyddsprincipen. Syftet med EKMR är bland annat att garantera unionsmedborgarna ett skydd för vissa grundläggande rättigheter, exempelvis rättsskydd. Det är först när begränsningen står i proportion till detta syfte som det finns ett legitimt skäl att acceptera en begränsning av rätten till domstolsprövning.¹⁷³ Europadomstolen har öppnat för en mer tillåtande inställning till begränsningar som görs mellan två privaträttsliga aktörer. När det gäller offentligrättsliga intressen är domstolens inställning jämförelsevis mer restriktiv.¹⁷⁴ Detta möjliggör begränsningar av konventionsrättigheten mellan enskilda parter i större utsträckning än i offentligrättsliga sammanhang. Ett exempel på när Europadomstolen har accepterat begränsningar av rätten till domstolsprövning är när avståendet skett till förmån för

170 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s. 114.

171 Se exempelvis Pauger mot Österrike, nr. 16717/90, dom meddelad den 28 maj 1997, p. 63. Fallet behandlar frågan om likabehandling mellan änkor och änklingar gällande efterlevandepension.

172 Jon Axelsson m.fl. mot Sverige, beslut den 13 juli 1990. Notera att målet avgjordes av Europakommissionen.

173 Fayed mot Förenade Konungariket, nr. 17101/90, dom meddelad den 21 september 1994, p. 65.

174 Fayed mot Förenade Konungariket, nr. 17101/90, dom meddelad den 21 september 1994, p. 75.

52

ett skiljeförfarande.¹⁷⁵ Detta beror på att, som anförts ovan, ett skiljeförfarande innebär att rättigheterna begränsas i en avgränsad utsträckning.

Flerstegsklausuler kan potentiellt uppfylla kravet på legitimitet och proportionalitet, särskilt om de bottnar i ett skiljeavtal eller ett villkor där domstolsprövning är sista steget i klausulen.

Däremot kvarstår problematiken som är aktuell vid alla förutsättningar som behandlas i detta avsnitt. Ponera att två tvistande parter har avtalat om en tvistlösningsmekanism där skiljeförfarande föregås av medling. Flerstegsklausulen tilldelas processrättsligt bindande verkan och parterna under tvång inleder ett medlingsförfarande och når lyckligtvis en samförståndslösning. Effekten av detta blir ett permanent avsägande av rätten till domstolsprövning och parternas rättigheter garanterade genom artikel 6.1 EKMR har helt eller delvis förbisetts. Denna ordning skulle därmed anses strida mot konventionen. Det bör således inte tillåtas utifrån perspektivet att parterna inledningsvis förvägrades sin rätt till domstolsprövning. Det bör dock framhållas att det står parterna fritt att nyttja sin rätt till domstolsprövning om de inte skulle nå en samförståndslösning i det delvis påtvingade medlingsförfarandet. Parterna råder fortsättningsvis över tvisten och hur den ska tas vidare. Det torde dock vara av vikt att ett avgörande från Europadomstolen kommer innan medlemsstater instiftar en sådan ordning.

7.3 Avslutande kommentarer

Det har i detta kapitel diskuterats om det är möjligt att avstå från rätten till domstolsprövning samt om det är möjligt att göra det till förmån för ett föreskrivet försteg i en flerstegsklausul.

Resultatet kan sammanfattas på följande vis. Det är möjligt att avstå från rätten till domstolsprövning under särskilt angivna förutsättningar definierade av Europadomstolen i praxis. Det är dock osannolikt att Europadomstolen skulle godkänna att en part helt avstår från sin rättighet. Huruvida en part kan avstå från rätten till domstolsprövning till fördel för en flerstegsklausul är dock en mer komplex fråga att besvara. Under förutsättning att flerstegsklausuler tilldelas bindande verkan kan parterna förvägras sin rättighet genom att under tvång inleda ett föreskrivet försteg. Parterna får dock nyttja sin rättighet om de inte når en samförståndslösning genom det inledande steget i deras tvistlösningsmekanism. Det är således endast i ett inledande stadium som de nekas sin rättighet. Icke desto mindre sker ett nekande till rättigheter reglerade i artikel 6 EKMR, oavsett om parterna når en samförståndslösning eller

175 Se t.ex. Suovaniemi mot Finland, nr. 31737/96, beslut meddelat den 23 februari 1999.

53

inte. Av denna anledning är det därför inte särskilt troligt att ett sådant förfarande skulle godkännas av Europadomstolen. Däremot väcks frågan om parter genom en processuell överenskommelse kan pausa sin rätt till rättegång under en specifik tidsperiod. Detta ska därför diskuteras i nästa kapitel utifrån flerstegsklausuler som ges verkan av temporära processhinder.

54

8 Temporära processhinder

8.1 Inledning

De tidigare delarna av denna framställning har visat att processuella överenskommelser likt flerstegsklausuler inte utan vidare kan ges rättslig verkan. Utifrån analyserna i kapitel 6 och 7 ter det sig oförenligt med svenska rättsprinciper att lagstifta om flerstegsklausuler som absoluta processhinder. Däremot har det förts en diskussion i doktrinen om möjligheten att se förstegen i sådana klausuler som suspensiva, eller temporära processhinder. Det här kapitlet syftar till att föra en diskussion om och genomföra en analys av denna möjlighet. Om förstegen i en flerstegsklausul tillåts utgöra temporära processhinder kan det bidra till att fler tvister löses genom alternativ tvistlösning, vilket i sin tur kan minska belastningen på de allmänna domstolarna och verka för fortsatt goda relationer mellan tvistande parter. Kapitlet inleds med en diskussion om möjligheten att använda bestämmelsen i 32 kap. 5 § RB för att vilandeförklara mål i väntan på medlings- eller förlikningsförsök från parterna. Sedan diskuteras huruvida förstegen i flerstegsklausuler bör utgöra temporära processhinder för att främja användningen av alternativ tvistlösning i Sverige.

8.2 Vilandeförklaring enligt 32 kap. 5 § RB

Den processuella ogiltighetsprincipen tillåter inte att parter skapar processhinder genom avtal utan stöd i lag. En förutsättning är därmed lagstöd för att ett tvistlösningsavtal ska ges processhindrande verkan, vilket saknas för de alternativa tvistlösningsmetoder som behandlas i detta arbete, exklusive skiljeförfarande. Gällande medling har lagstiftaren dessutom uttryckligen poängterat att avtal om medling inte bör ges processhindrande verkan, varken inför skiljenämnd eller domstol.¹⁷⁶ Att ett avtal om förlikningsförhandlingar skulle föranleda ett annat resultat är svårt att tro.¹⁷⁷ Här kan det dock skiljas på processhinder som leder till att ett mål avvisas vid domstolen och ett sådant hinder som endast ger upphov till en vilandeförklaring. Enligt 32 kap. 5 § RB får domstolen vilandeförklara mål i avvaktan på att ett hinder av längre varaktig karaktär undanröjs. Processlagberedningen exemplifierade olika situationer som träffas av bestämmelsen i samband med införandet av rättegångsbalken. En sådan situation som påkallar en vilandeförklaring är då båda parterna anhåller om detta för att

176 Prop. 2010/11:128 s. 42 f.

177 Jfr Westberg & Maunsbach, Civilrättskipning II, s. 31 f.

55

kunna genomföra ett medlingsförsök eller förlikningsförhandlingar.¹⁷⁸ Om endast en av parterna anhåller om vilandeförklaring och motparten motsätter sig detta är det svårt att tro, utifrån rättsläget idag, att en domstol skulle godkänna en begäran om vilandeförklaring. Värt att poängtera är att vilandeförklaringen förutsätter att talan har väckts vid allmän domstol och parternas tilltänkta syfte med en flerstegsklausul kan tänkas vara att undvika inblandning från statliga domstolar. Med det sagt kan möjligheten att vilandeförklara mål vara ett sätt att öka antalet tvister som löses genom en samförståndslösning eftersom parterna bereds tillfälle att inleda ett sådant försök.

8.3 Förstegen som temporära processhinder

8.3.1 Risker med att tillskriva förstegen processrättsligt bindande verkan

Ponera att ett försteg i en flerstegsklausul, under vissa förutsättningar, tillskrivs bindande verkan för parterna. Klausulen tillåts agera som processhinder och ett undantag från den processuella ogiltighetsprincipen lagstadgas. En ordning där det ges verkan av ett absolut processhinder torde strida mot rätten till domstolsprövning i artikel 6 EKMR. Däremot går det att diskutera om samma sak gäller vid fråga om suspensiva processhinder. Parterna nekas nämligen inte sin rätt till domstolsprövning, den skjuts bara på framtiden.¹⁷⁹

Att tillskriva förstegen i flerstegsklausuler processrättsligt bindande verkan är emellertid inte helt oproblematiskt. Det kan vara svårt att fastställa när förhandlingar eller medlingsförsök ska anses inledda respektive avslutade. Om parterna inleder en förhandling som avslutas efter fem minuter, är försteget då uppfyllt? Om en av parterna endast deltar med intentionen att förhala processen, när ska förhandlingen avslutas? Det torde vara mycket ovanligt att parterna utförligt beskriver i sin flerstegsklausul vad som krävs för att ett försteg ska anses vara uppfyllt och att tvisten bör tas vidare till nästa steg. Ytterligare en problematik är möjligheten för en part att utnyttja förstegen, av taktiska skäl, som en förhalningsmanöver och ”blöda ut” en svagare part.

En sådan situation kan uppstå då det råder stor skillnad mellan parternas respektive ekonomiska tillgångar. En starkare part torde inte ha några större bekymmer med att vänta ut en tvistlösning som drar ut på tiden i jämförelse med en svagare part. Denna problematik samt utmaningarna med att bedöma när försteget är uppfyllt kan till viss del åtgärdas genom att i ett lagstadgat undantag från den processuella ogiltighetsprincipen ange en gräns för hur länge förstegen anses utgöra ett processhinder. Enligt Heuman får perioden då parterna nekas domstolsprövning inte

178 SOU 1938:44 s. 360.

179 Jfr Heuman JT 2006/07 s. 57.

56

vara orimligt lång.¹⁸⁰ Vad som kan anses vara en orimligt lång period är till viss del bekymmersamt att avgöra, men rimligtvis borde det ges utrymme för förstegen att utnyttjas på ett fullgott sätt. En tidsgräns på exempelvis en vecka skapar inte de förutsättningar som krävs för att parterna exempelvis ska nå en samförståndslösning genom ett medlingsförfarande.

Vilken metod för alternativ tvistlösning som parterna har kommit överens om bör därför spela in i avgörandet av hur länge försteget får agera processhinder.

Detta aktualiserar även en diskussion om alla former av alternativ tvistlösning ska tillåtas utgöra temporära processhinder eller endast några få. En bedömning av vilka metoder som bäst lämpar sig för denna temporära processrättsligt bindande verkan behöver göras, förslagsvis av lagstiftaren. En sådan bedömning ryms dessvärre inte i denna framställning, men det kan påpekas att närmast till hands torde vara medling. I alla fall om inspiration hämtas från bland annat USA eller England men även från motiven bakom medlingsdirektivet.¹⁸¹ Visserligen har möjligheten för avtal om att lösa en tvist genom medling att utgöra processhinder avfärdats i samband med införandet av medlingsdirektivet. I utdraget från propositionen i avsnitt 2.3 ovan hänvisas det till den tidigare departementspromemorian Medling i vissa privaträttsliga tvister och argumentationen stämmer i princip överens ordagrant från promemorian. I promemorian framkommer även följande:

[…] Skiljeförfarandet innebär liksom domstolsförfarandet en opartisk prövning av tvisten utifrån gällande rätt som mynnar ut i ett bindande avgörande som har rättskraft. Det är därför naturligt att ett avtal om skiljeförfarande utgör rättegångshinder. Medling syftar visserligen också till att lösa parternas konflikt, men det är en helt annan typ av förfarande som bygger på parternas medverkan och som inte innefattar samma rättssäkerhetsgarantier. Har en part ångrat att han eller hon träffat avtal i förhand om medling eller ångrar sig parten under pågående medling är förutsättningarna för en framgångsrik medling i allmänhet mycket små.

Andra omständigheter kan ha inträffat i tiden efter avtalet som gör att de bedöms lönlöst att medla. Mot denna bakgrund bör ett avtal om att parter ska lösa sin tvist genom medling inte utgöra rättegångshinder eller hinder mot skiljeförfarande.¹⁸²

För att nyansera ovanstående påståenden om medlingens möjligheter att lyckas även vid en viss grad av tvång är det av vikt att framhålla remissyttrandet från Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet med anledning av departementspromemorian.

180 Se avsnitt 5.5 ovan.

181 Se avsnitt 4.3 och 5.7 ovan.

182 Ds 2010:39, s. 66.

57

Enligt promemorian bör inte ett avtal om att lösa en tvist genom medling utgöra rättegångshinder eller hinder mot skiljeförfarande. Detta kan diskuteras. I kommersiella avtal har det blivit vanligare att parterna kommer överens om en mekanism för tvistlösning i tre steg, förhandling, medling och sedan skiljeförfarande. Denna upptrappning blir helt verkningslös om ena parten saklöst kan strunta i ett medlingsavtal och direkt påkalla skiljeförfarande. På motsvarande sätt blir en medlingsklausul i vilket som helst avtal bara en dekoration för det fallet att ena parten av någon anledning bestämmer sig för att direkt gå till domstol. Visst kan man, som i promemorian, säga att ena parten kan ha ångrat sig eller förutsättningarna för en framgångsrik medling försvinner när frivilligheten försvinner (s.66), men det finns inga belägg för att detta skulle vara sant. Tvärtom är det känt från både USA och Australien att obligatorisk medling fungerar lika bra som frivillig.¹⁸³

Ur utdraget från remissyttrandet kan huvudsakligen två saker utläsas som bör tas i beaktning i den fortsatta diskussionen. Först anförs att det har blivit allt vanligare att avtalsslutande parter i kommersiella förhållanden kommer överens om en flerstegsklausul bestående av tre steg:

förhandling, medling och till sist skiljeförfarande. Denna utveckling bromsas av den processuella ogiltighetsprincipens fortsatta giltighet och parter kan hämmas i sitt sökande efter alternativa tvistlösningsformer. Däremot bör det påpekas att medlingslagen inte har varit föremål för någon särskild uppmärksamhet än så länge och att det i sin tur föranleder en slutsats om att intresset för privat medling i civilrättsliga tvister är begränsat.¹⁸⁴

För det andra framförs en motsatt uppfattning angående medlingens framgångspotential när den är obligatorisk och uppfattningen att påtvingad medling är verkningslös bör inte tas för ostridig sanning. Studier utförda i Australien visar att så länge resultatet är frivilligt har det ingen betydelse att processen är obligatorisk. Det finns visserligen andra studier som når ett mer nyanserat resultat men konsensus tycks råda kring att hög grad av tvång är sammanlänkat med hög grad av förlikning.¹⁸⁵ Som exempel kan nämnas att parter i hyresrättsliga tvister enligt lag ska medla innan deras tvist prövas i domstol och 80 % av sådana mål når en lösning genom den obligatoriska medlingen.

I vilken utsträckning parterna är nöjda med lösningen av deras tvist tycks heller inte påverkas av om medlingen är frivillig eller inte.¹⁸⁶ Anledningen till detta är egentligen inte självklar men

183 Remissyttrande, Uppsala universitet, s. 2.

184 Se exempelvis Ficks JT 2013/14 s. 736.

185 Quek, Cardozo Journal of Conflict Resolution.

186 Limbury, Compulsory Mediation – The Australian Experience.

58

det kan påminnas om Söderlunds resonemang om skillnaden mellan å ena sidan ett åstadkommande av en förhandlingslösning, å andra sidan deltagande i stegen som parterna kommit överens om i sin tvistlösningsklausul.¹⁸⁷ Det välkända citatet från den framlidne Professor Frank E.A. Sander, verksam vid Harvard Law School, kan även tänkas identifiera varför obligatorisk medling i hög grad förmår parterna att enas. ”There is a difference between coercion into mediation and coercion in mediation”. Parterna tvingas visserligen till att inleda ett medlingsförfarande, men under själva förfarandet förekommer inget tvång, exempelvis ska parterna inte pressas till att nå en samförståndslösning. Det kan vara så att parterna blir lika nöjda, eller rentav mer nöjda, med en samförståndslösning som de hade varit med en dom.

det kan påminnas om Söderlunds resonemang om skillnaden mellan å ena sidan ett åstadkommande av en förhandlingslösning, å andra sidan deltagande i stegen som parterna kommit överens om i sin tvistlösningsklausul.¹⁸⁷ Det välkända citatet från den framlidne Professor Frank E.A. Sander, verksam vid Harvard Law School, kan även tänkas identifiera varför obligatorisk medling i hög grad förmår parterna att enas. ”There is a difference between coercion into mediation and coercion in mediation”. Parterna tvingas visserligen till att inleda ett medlingsförfarande, men under själva förfarandet förekommer inget tvång, exempelvis ska parterna inte pressas till att nå en samförståndslösning. Det kan vara så att parterna blir lika nöjda, eller rentav mer nöjda, med en samförståndslösning som de hade varit med en dom.