Man kan konstatera att penningtvättsregelverket ställer krav på moderbanker att styra sina dotterbanker för att hindra att verksamheten utnyttjas för penningtvätt. När regelverken kräver att moderbanken ska utöva ingående kontroll på koncernnivå hamnar kraven på kant med den aktiebolagsrättsliga regleringen. Enligt ABL 8 kap. är det bolagets styrelse som ansvarar för bolagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter och inte bolagsstämman, även om bolagsstämman är det högst beslutande organet enligt ABL 7 kap. Konflikten med den aktiebolagsrättsliga regleringen hade inte uppstått om bank-koncernen inte var organiserad i bankaktiebolag. Lagtekniskt framstår det som en enkel lösning att svenska bankkoncerner låter bli att organisera sin verksamhet i bankaktie-bolag. Enligt LBF kan tillstånd att bedriva bankrörelse också meddelas en medlemsbank eller sparbank, se 3 kap. 1 § 1 st.
Fördelen med aktiebolagsform för bankverksamhet är bland annat att näringsidkarens affärsrisk, åtminstone i teorin, är begränsat till aktiekapitalet. Som nämndes ovan är en
106 Lennander (2015) s. 12.
51
tanke med aktiebolag att näringsidkare ska våga ta affärsrisker utan att riskera sin personliga ekonomi. I aktiebolag är dessutom syftet med verksamheten att vara vinstdrivande och ägarna får ta ut vinster, vilket gör det till en associationsform av stor betydelse inom näringslivet.
Medlemsbanker regleras i lagen om medlemsbanker. I 1 kap 4 § anges att varje medlem skall betala insats i medlemsbanken i enlighet med stadgarna. En medlemsbank är en kooperativt ägd bank, vilket präglar bankverksamheten. Regler om sparbanker finns bland annat i sparbankslagen. Sparbankens ändamål är att främja sparsamhet genom att driva bankverksamhet, utan rätt för dess stiftare eller andra att få del av den vinst som kan uppkomma i rörelsen, se 1 kap. 1 § 2 st. Att stiftare eller andra inte får ta ut vinster i verk-samheten hindrar troligen verksamhetsutövare från att välja denna bankform.
Under en period har banksektorn genomgått stora strukturella förändringar, bland annat genom fusioner och uppköp mellan bankaktiebolag och sparbanker. Det är som tidigare nämnts ett faktum att alla större banker är bankaktiebolag idag (se avsnitt 3.3.1).
Det kan argumenteras för att det knappast är sannolikt att stora bankkoncerner med betydande marknadsandelar i praktiken kan organiseras som en medlemsbank eller sparbank, eftersom den förra är kooperativt ägd och att grundare inte får ta ut vinster ur den senare.
Eftersom varken sparbank eller medlemsbank verkar vara ett praktiskt gångbart alternativ för de stora bankkoncernerna, kan man fundera över vilken bankform och associationsform Finansinspektionen menade att moderbanken i FI Dnr 19-7504 borde ha organiserat sin verksamhet som istället. Det är trots allt bara de tre nämnda bank-formerna som kan meddelas tillstånd att driva bankrörelse enligt LBF. Om de över-gripande ändamålen inom kapitalmarknadsrätten och penningtvättsregelverket är att främja finansiell stabilitet, konsumentskydd samt att förhindra penningtvätt inom banker, borde rimligtvis rätten erbjuda moderbolaget relevanta styrningsverktyg för att kunna uppnå de målen. Med den bakgrunden kan man dra slutsatsen att den svenska rätten behöver modifieras för att ge moderbolag fler lagreglerade möjligheter att styra sina dotterbolag.
4.4.2 Bankfilial
En organisationsstruktur som bör nämnas i sammanhanget är bankverksamhet som bedrivs i filial. Begreppet filial förekommer på flera ställen inom den svenska
kapital-52
marknadsrätten och i jämförelse med att bankverksamhet bedrivs i dotterbolag innebär filial istället att verksamheten bedrivs genom ett avdelningskontor med en självständig förvaltning.107
En filial är inte en separat juridisk person utan är en del av ett aktiebolag. Målet NJA 1980 s. 164 handlade om ett utländskt företag som hade en filial i Sverige och huruvida filialen kunde sättas i konkurs. HD konstaterade att en filial inte är en separat juridisk enhet som kan sättas i konkurs för sig. Eftersom en filial är en del av ett aktiebolag svarar aktiebolaget fullt ut för de förpliktelser som uppkommer genom filialen.108
Genom att en filial inte är egen juridisk person eller ett separat aktiebolag hindras inte moderföretaget av aktiebolagsrättsliga regler att styra och kontrollera filialen. Ett bankaktiebolag lär ha större möjligheter att styra en filial än vad ett moderbankaktiebolag har att styra ett dotterbankaktiebolag. Därmed är det troligtvis lättare att uppfylla penningtvättsregelverkets krav om en bankverksamhet drivs i filial, än att uppnå kraven på gruppnivå om bankverksamheten drivs i dotteraktiebolag.
Med det sagt förekommer problematik med regelefterlevnad av penningtvätts-regelverken också i verksamhet som bedrivs i filial. Den danska motsvarigheten till Finansinspektionen, Finanstilsynet, publicerade i januari 2019 en rapport om allvarliga överträdelser av EU-rättsliga och estniska penningtvättsregler i en dansk banks filialverksamhet i Estland. I rapporten framgick det att flera tidigare filialanställda hade arresterats av estnisk polis efter uppdagandet att anställda aktivt hade mörklagt över-trädelserna från bankens högsta ledning i Köpenhamn och från den estniska tillsyns-myndigheten.109
Även om dansk, estnisk och svensk aktiebolagsrätt och bankrätt inte utan vidare kan antas överensstämma helt kan Finanstilsynets rapport om den danska banken fungera som ett exempel på att också filialer har styrnings- och kontrollsvårigheter. Det kan
107 Filialbegreppet förekommer bland annat i LAIF och i filiallagen. LAIF trädde i kraft år 2013 och bygger på AIFMD, ett EU-direktiv. LAIF berör verksamhet som bedrivs i alternativa investeringsfonder. I LAIF 1 kap. 11 § 1 st. 11 p. definieras filial som avdelningskontor med självständig förvaltning. Filiallagen reglerar formerna för näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare, enligt 1 §. Enligt filiallagen 2 § kan ett utländskt företag bedriva sin näringsverksamhet i Sverige genom bland annat ett avdelningskontor med självständig förvaltning, vilket benämns som filial.
108 Dotevall (2015) s. 120.
109 Report on the Danish FSA's supervision of Danske Bank as regards the Estonia case, 29 January 2019, s. 1.
53
argumenteras för att styrning och kontroll över bankverksamhet som bedrivs i ett annat land än det som moderbankföretaget utgår från, sannolikt är förenat med svårigheter oavsett vilken jurisdiktion moderföretaget är baserat i och oavsett om verksamheten bedrivs i dotterbankform eller som bankfilial. Däremot verkar filialformen åtminstone på en teoretisk nivå ge banker i svensk rätt bättre verktyg att styra och kontrollera sina filialer eftersom det rör sig om verksamhet inom samma aktiebolag, jämfört med de verktyg som ABL ger en moderaktiebolagsbank i förhållande till sin dotteraktiebolagsbank.
4.5 Kapitelsammanfattning
I detta kapitel har ett moderbolags ansvar för dotterbolags kapitalmarknadsrättsliga skyldigheter diskuterats. Den grundläggande skillnaden mellan de aktiebolagsrättsliga reglerna och de kapitalmarknadsrättsliga reglerna är att de förra reglerar aktiebolagets organisation och förvaltning, medan de senare avser att skydda och värna den marknad på vilken finansiella aktörer verkar. I kapitlet har penningtvättsregelverket tagits upp som ett exempel på en kapitalmarknadsrättslig reglering där det uppstår en kollision med de aktiebolagsrättsliga reglerna om aktiebolagets organisation och självständighet som juridisk person. Medlemsbanker och sparbanker anses inte vara ett realistiskt alternativ till bankaktiebolaget för bankkoncerner. Därför har jag därför landat i slutsatsen att den svenska rätten behöver modifieras för att moderbanker ska ges bättre lagstadgade möjligheter att styra sina dotterbanker och kunna uppnå en tillräcklig regelefterlevnad av penningtvättsregelverket på gruppnivå.
54