Banker kan för svenskt vidkommande delas in i tre grupper; bankaktiebolag, sparbanker och medlemsbanker. I princip alla större banker är bankaktiebolag, vilket är anledningen till att denna bankform är i fokus för detta arbete. LBF och ABL reglerar hur bildandet av ett bankaktiebolag går till samt hur dess verksamhet ska organiseras. Angående själva bankverksamheten gäller i princip samma regler för alla banker oavsett bankform, en medlemsbank kan alltså konkurrera med ett bankaktiebolag på lika villkor och vice versa.
Riksbanken har till uppgift att övervaka bankverksamheten på ett övergripande plan, medan Finansinspektionen ansvarar för den direkta tillsynen över banken.67
65 Prop. 2002/03:139, s. 157 f.
66 Söderström (2019) s. 110-113.
67 Lennander, Kredit och säkerhet (2015), s. 12 f.
35
Bankrörelse är en tillståndspliktig verksamhet enligt LBF 2 kap. 1 §. Definitionen av bankrörelse i LBF har dessvärre orsakat stor förvirring. LBF 1 kap. 3 § stadgar att:
Med bankrörelse avses rörelse i vilken det ingår
1. betalningsförmedling via generella betalsystem, och
2. mottagande av medel som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren inom högst 30 dagar.
Med generella betalsystem avses system för förmedling av betalningar från ett stort antal från varandra fristående betalare avsett att nå ett stort antal från varandra fristående slutliga betalningsmottagare.
Definitionen är svårtolkad. Lagtekniskt är regeln uppbyggd så att rörelse där verksam-heten omfattas av punkterna 1 och 2 är bankrörelse och anger verksamhetsgrenar som ingår i en bankrörelse. Punkterna 1 och 2 är inte avsedda att avgränsa vilken verksamhet en bank har lov att bedriva.68 En bank kan ha andra verksamhetsgrenar utöver de som ingår i punkterna 1 och 2.
Tillstånd att bedriva bankrörelse meddelas ett svenskt aktiebolag, medlemsbank eller sparbank enligt LBF 3 kap. 1 § 1 st. Förutsättningarna för tillstånd anges i LBF 3 kap. 2
§ och består av fem krav. (1) Bolagsordningen och stadgarna ska vara förenliga med LBF och andra författningar. (2) Det ska finnas skäl att anta att den planerade rörelsen kommer att drivas enligt bestämmelserna i denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet. (3) Den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav i företaget ska vara lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen av ett kreditinstitut. (4) Den som ska ingå i styrelsen för företaget eller vara VD i det, eller ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen av ett kreditinstitut och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift. (5) Slutligen ska styrelsen i sin helhet har tillräckliga kunskaper och erfarenheter för att leda företaget.
Utöver tillståndskriterierna finns en rad övergripande bestämmelser som en bankrörelse måste efterleva. De gäller bland annat soliditet och likviditet, riskhantering och sundhet. ABL 6 kap. 4 § föreskriver att en kreditinstitutsrörelse, vilket inbegriper bankrörelse, ska bedrivas på ett sätt som är sunt.
68Söderström (2019) s. 120. Det ligger utanför syftet med detta arbete att uttömmande utreda definitionen av en bankrörelse. För den nyfikne hänvisar jag till Finansinspektionens promemoria, FI dnr 08-5885, som syftar till att klargöra definitionen av bankrörelse.
36
Sundhetsbegreppet har ofta använts som en övergripande standard för beviljande av tillstånd att bedriva bankrörelse, men också som ett övergripande mål för den finansiella tillsynen i stort. Både regleringen som gäller tillstånd till bankrörelse och tillsyn över bankrörelse kräver att rörelsen ska bedrivas enligt reglerna i LBF (3 kap. 2 § och 13 kap.
2 §). Det innebär att sundhet ska iakttas både vid auktorisation av bankrörelse samt i bankrörelsens löpande verksamhet.69 I lagförarbetena till LBF hänvisas flera gånger till LVF och dess förarbeten.70 Förarbetena till LVF stadgar att kravet på sundhet kräver att rörelsen bedrivs på ett sunt sätt med syfte att upprätthålla förtroendet för de finansiella marknaderna och på så sätt bidra till stabilitet på marknaden.71 Sundhetskravet innebär vidare att företagens organisation, arbetsmetoder och beslut ska baseras på noggranna och tillräckligt långsiktiga bedömningar. Företagens riskexponering måste ligga inom rimliga gränser. Enligt motiven till LVF innebär kravet på sundhet att skälig hänsyn tas till kundernas intressen.72
3.3.2 Tillsyn och sanktioner
Finansinspektionen har till uppgift att vara tillsynsmyndighet över banker. Enligt LBF 13 kap. 2 § omfattar tillsynen att rörelsen drivs enligt (1) bestämmelserna i LBF och (2) andra författningar som reglerar institutets verksamhet (3) institutets bolagsordning, stadgar eller reglemente, och (4) interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar institutets verksamhet. Det är inte okomplicerat att avgöra vad som omfattas av tillsynen över rörelsens efterlevnad av andra författningar, bolagsordning och interna instruktioner som reglerar banken i egenskap av association. Det är inte helt korrekt att påstå att den associationsrättsliga regleringen av en bank utgörs av ABL, bolagsordning och interna instruktioner. Rätten på det associationsrättsliga området består visserligen av författningar, men också av förarbeten, associationsrättsliga principer, praxis och uttalanden i doktrin. Lagens bokstav ger intrycket att Finansinspektions tillsyn inte omfattar efterlevnaden av aktiebolagsrättsliga principer.73
69 Söderström, Sundhetsbegreppet i svensk bankrätt (2014), JT 2014-15 s. 394, s. 394 f.
70 LVF upphävdes i samband med att LBF infördes.
71 Prop.1992/93:89 s. 153, 192.
72 A.st.; Söderström (2014) s. 398 f.
73 Söderström (2019) s. 126.
37
LBF 15 kap. innehåller regler om sanktioner mot banker som bryter mot rörelserättsliga regler eller andra regler som dessa hänvisar till. LBF 15 kap. 1 § anger att Finansinspektionen ska ingripa mot ett kreditinstitut som åsidosatt sina skyldigheter enligt LBF, andra författningar som reglerar institutets verksamhet, institutets bolagsordning, stadgar eller reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar institutets verksamhet. På samma sätt som det råder oklarheter kring Finansinspektionens gränser för tillsyn är det svårt att avgöra gränserna för myndighetens behörighet att ingripa. De sanktioner som står Finansinspektionen till förfogande är att förelägga om rättelse, förbjuda en viss åtgärd samt utfärda en anmärkning mot banken. Vid allvarliga åsidosättanden ska Finansinspektionen återkalla bankens tillstånd eller meddela en varning. Anmärkning och varning får förenas med en sanktionsavgift. Tidigare kunde en sanktionsavgift som mest uppgå till 50 miljoner kronor, numera kan det istället uppgå till 10 procent av institutets omsättning eller två gånger den vinst som institutet gjort till följd av regelöverträdelsen, se ABL 15 kap. 7 och 8 § §.74