Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt associationsrätt 30 högskolepoäng
Moderbolags ansvar för dotterbolag
Särskilt vad gäller dotterbanks efterlevnad av penningtvättsregelverket
A Parent Company’s Responsibility for its Subsidiaries
Especially Regarding the Subsidiary’s Compliance with Anti Money Laundering Legislation
Författare: Vanessa Eriksson
Handledare: Professor Daniel Stattin
2
3
Förord
Det är med viss ambivalens som jag lämnar in mitt examensarbete och fullbordar mina studier på juristprogrammet vid Uppsala Universitet. Jag har haft nio ovärderliga terminer som tränat mina juridiska färdigheter och utvecklat mig som person. Det är spännande att nu få ta klivet ut i arbetslivet som jurist samtidigt som jag kommer tänka tillbaka på min studietid med nostalgi.
Jag vill rikta ett stort tack till min handledare Daniel Stattin för värdefull handledning vid författandet av denna uppsats. Jag vill också tacka medarbetarna på Nordström Advokater för en mycket givande uppsatspraktik. Jag vill dessutom tacka mina vänner på juristprogrammet för den fina tid vi har haft tillsammans. Avslutningsvis vill jag rikta ett stort tack till mina fantastiska föräldrar och mina två jurister till syskon för all er kärlek och stöd under hela min studietid. Det var med er som allting började.
Carolina Rediviva, Uppsala den 2 juni 2020 Vanessa Eriksson
4
5
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR OCH FÖRKLARINGAR ... 7
SAMMANFATTNING ... 10
ABSTRACT ... 11
1 INLEDNING ... 12
1.1 BAKGRUND ... 12
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 13
1.3 AVGRÄNSNINGAR ... 13
1.4 METOD OCH MATERIAL ... 14
1.5 DISPOSITION ... 16
2 KONCERNBOLAG ENLIGT AKTIEBOLAGSRÄTTEN ... 17
2.1 KAPITELINLEDNING ... 17
2.2 AKTIEBOLAG SOM ASSOCIATIONSFORM ... 17
2.2.1 Aktiebolag enligt ABL ... 17
2.2.2 Aktiebolagsrättsliga utgångpunkter och principer ... 17
2.2.3 Ledningens skadeståndsansvar enligt ABL ... 18
2.3 AKTIEBOLAG I KONCERN ... 19
2.3.1 Definition av en koncern ... 19
2.3.2 Fördelar och nackdelar med verksamhet i koncern ... 20
2.3.3 Formell koncernstyrning ... 21
2.4 MODERBOLAGS ANSVAR FÖR DOTTERBOLAGS SKULDER ... 23
2.4.1 Indirekt ansvar ... 23
2.4.2 Direkt ansvar ... 23
2.5 MODERBOLAGS SKADESTÅNDSANSVAR I KONCERNFÖRHÅLLANDEN ... 24
2.5.1 Ansvarsgenombrott i koncernförhållanden... 24
2.5.2 Shadow Director ... 25
2.5.3 Förslag från doktrinen ... 25
2.6 KONCERNRÄTT I ETT KOMPARATIVT PERSPEKTIV ... 25
2.6.1 Entity-teorin och enterprise-teorin ... 25
2.7 TYSK KONCERNRÄTT ... 27
2.7.1 Introduktion till tysk koncernrätt ... 27
2.7.2 Avtalskoncerner ... 28
2.7.3 Faktiska koncerner... 30
2.8 KAPITELSAMMANFATTNING ... 30
3 KONCERNER INOM KAPITALMARKNADSRÄTTEN ... 32
3.1 KAPITELINLEDNING ... 32
3.2 INLEDNING TILL REGLERINGEN PÅ KAPITALMARKNADEN ... 32
3.2.1 Syften bakom kapitalmarknadsrättlig reglering ... 32
3.2.2 Systemfel och systemrisker ... 32
3.2.3 Det finansiella systemets funktioner ... 33
3.2.4 EU-rättslig reglering ... 34
3.3 TILLSTÅND, TILLSYN OCH SANKTIONER ... 34
3.3.1 Tillstånd för bankrörelse... 34
3.3.2 Tillsyn och sanktioner ... 36
3.4 LEDNINGSPRÖVNING I KONCERNFÖRHÅLLANDEN ... 37
3.4.1 Introduktion till ledningsprövning ... 37
3.4.2 HFD 2013 ref. 74 ... 38
3.4.3 En kommentar till HFD 2013 ref. 74 ... 39
3.4.4 Särskilt om holdingbolag ... 40
3.5 KAPITELSAMMANFATTNING ... 40
6
4 MODERBOLAGS ANSVAR FÖR DOTTERBOLAGS
KAPITALMARKNADSRÄTTSLIGA SKYLDIGHETER ... 41
4.1 KAPITELINLEDNING ... 41
4.2 PENNINGTVÄTTSREGELVERKET ... 41
4.2.1 Internationella standarder ... 41
4.2.2 EU:s penningtvättsdirektiv... 42
4.2.3 Några centrala begrepp inom regelverken ... 42
4.3 DOTTERBOLAGS EFTERLEVNAD AV PENNINGTVÄTTSREGELVERKET ... 44
4.3.1 Den nationella penningtvättsregleringen ... 44
4.3.2 FI Dnr 19-7504 ... 45
4.3.3 En kommentar till FI Dnr-7504 ... 48
4.4 ANDRA ASSOCIATIONS- ELLER ORGANISATIONSFORMER ... 50
4.4.1 Medlemsbank och sparbank ... 50
4.4.2 Bankfilial ... 51
4.5 KAPITELSAMMANFATTNING ... 53
5 ARBETETS SLUTSATSER ... 54
5.1 DE LEGE LATA ... 54
5.1.1 Slutsatser om den första delfrågan ... 54
5.1.2 Tendenser i svensk rätt... 55
5.2 DE LEGE FERENDA... 55
5.2.1 Slutsatser om den andra delfrågan ... 55
5.2.2 Förslag till modifikation av aktiebolagsrätten ... 56
5.2.3 Avslutande kommentar om arbetets slutsatser ... 57
6 AVSLUTANDE SAMMANFATTNING ... 59
KÄLLFÖRTECKNING ... 60
7
Förkortningar och förklaringar
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
AML Anti Money Laudering
AIFMD Europaparlamentets och Rådets direktiv
2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010
AktG Aktiengesetz (German Stock Corporation Act)
Det fjärde penningtvättsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG
Det femte penningtvättsdirektivet Europaparlamentets och Rådets direktiv (EU) 2018/843 av den 30 maj 2018 om ändring i direktiv (EU) 2015/849 om åtgärder att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, och om ändring av direktiven 2009/138/EG och 2013/36/EU
Det sjunde bolagsdirektivet Rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om sammanställd redovisning
FATF Financial Action Task Force
FFFS 2009:3 Föreskrifter om ägar- och ledningsprövning
8
FFFS 2014:1 Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om styrning, riskhantering och kontroll i kredit- institut
Filiallagen Lag (1992:160) om utländska filialer m.m.
FSA Finansinspektionen
KL Konkurslagen (1987:672)
Koden Svensk kod för bolagsstyrning
LBF Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse
Lagen om medlemsbanker Lag (1995:1570) om medlemsbanker
LAIF Lag (2013:561) om förvaltare av alternativa
investeringsfonder
LLC Limited liability company
LVF Lag (1992:1610) om finansieringsverksamhet
LVHM Lag (2017:631) om registrering av verkliga
huvudmän
PTL Lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism
SKL Skadeståndslagen (1972:207)
Sparbankslagen Sparbankslag (1987:619).
Swedish Financial Finansinspektionen Supervisory Authority
Tillsynsförordningen Europaparlamentet och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012
The Swedish Companies Act Aktiebolagslag (2005:551)
Tillsynslagen Lag (2014:968) om särskild tillsyn över kredit- institut och värdepappersbolag
VpmL Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden
ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554)
9
10
Sammanfattning
Under de senaste åren har stora problem med arbetet mot penningtvätt uppmärksammats inom flera stora svenska banker. Dessa banker är ofta organiserade i koncernstrukturer med en moderbank som äger flera dotterbanker där bolagen inom bankkoncernen har aktiebolagsform. Inom aktiebolagsrätten är varje aktiebolag en självständig juridisk person och den svenska rätten har inga särskilda regler för aktiebolag som ingår i en koncern.
Penningtvättsregelverken kan kräva att moderbanker ska uppfylla regelefterlevnad på koncernnivå, vilket innebär att moderbanken ansvarar för att dotterbanken har ett tillräckligt gediget arbete emot penningtvätt. I ett färskt beslut från Finansinspektionen framförde dock en moderbank för sin del att det aktiebolagsrättsliga regelverket inte tillåter banker att utöva en sådan kontroll och styrning över dotterbolag som penningtvättsregelverket kräver. Detta problem har också uppmärksammats i den juridiska litteraturen.
Det följer av regleringen i ABL att ett moderbolag endast kan utöva inflytande över ett dotterbolag genom att åstadkomma beslut på bolagsstämman i egenskap av aktieägare.
Bolagsstämman är det högst beslutande organet i ett aktiebolag, däremot är det styrelsen som ansvarar för bolagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter.
Därmed finns det en inneboende svårighet inom aktiebolagsrätten för moderbolag att styra dotterbolag på detaljnivå eftersom moderbolaget inte har någon lagstadgad rätt att ge instruktioner direkt till dotterbolagets styrelse.
I denna uppsats argumenterar jag för att den svenska rätten bör modifieras för att undvika denna problematik och att en reglering enligt tysk modell vore lämplig. I Tyskland infördes tidigt en koncernrättslig regleringen och idag har den tyska rättsordningen en välutvecklad materiell koncernrätt. Exempelvis kan ett moderbolag och dotterbolag ingå ett styrningsavtal, vilket innebär att moderbolaget får ge direktiv direkt till dotterbolagets styrelse. Inom en avtalskoncern skyddas dotterbolagets borgenärer genom att moderbolaget i en avtalskoncern är skyldigt att täcka förluster som uppkommit i dotterbolaget. En liknande reglering i svensk rätt skulle underlätta för moderbanker att leda arbetet emot penningtvätt i sina dotterbanker.
11
Abstract
Critical failings with AML-compliance have been observed in multiple Swedish banks over a period of time. The banks referred to often have complex organisational structures, where a parent company owns several subsidiaries, and the companies within the group are limited liability companies, LLCs. According to the law regulating LLCs, every LLC is an independent judicial person. The Swedish regulation has no specific set of rules applicable to LLCs in a company group.
The AML-regulation can request a parent bank to fulfil the compliance standard on a group level. As a consequence, the parent bank becomes responsible for the subsidiary’s AML-compliance. In a recent case from the Swedish Financial Supervisory Authority, a parent bank emphasised that the LLC-regulation won’t allow a bank to carry out the governance and control necessary to comply with the AML-regulation. The same problem has been identified in the legal doctrine.
According to The Swedish Companies Act, a parent company may only govern its subsidiary by bringing about decisions in the shareholders general meeting, in its capacity as a shareholder. The shareholders general meeting is the highest decision-making body in the company. However, the board have authority over the organisation and management of the company. In conclusion, there are significant difficulties imbedded in the LLC law since a parent company has no lawful right to instruct the subsidiary’s board, which obstructs the parent company from governing the subsidiary regarding AML- compliance.
In this Master Thesis, I argue that the Swedish regulation needs modification and that the German law for company groups could efficiently serve as a model. Germany has had a codified law for company groups for a long time. As an example, a parent company and a subsidiary may enter into a control agreement which allows the parent company to instruct the subsidiary’s board directly. The German law also ensures protection for the subsidiary’s creditors since the parent company is obliged to cover any eventual losses in the subsidiary, if there is a said control agreement in place. A similar regulation in Sweden would facilitate for parent companies to govern subsidiaries regarding AML-compliance.
12
1 Inledning
1.1 Bakgrund
I näringslivet finns det många stora företag som organiserar sin verksamhet i koncernorganisationer inom vilka de olika aktiebolagen inom företaget samverkar för att nå fördelar. Företagsstrukturerna har en tendens att över tid växa i storlek och komplexitet. Det finns en benägenhet inom de stora koncernerna att fatta beslut och utöva inflytande mellan bolagen på ett sätt som avviker från det organisationsschema som föreskrivs i ABL.
Det finns ingen autonom rätt för koncernfunktionerna i ett moderbolag att lämna instruktioner till ett dotterbolag, utan varje bolag inom en koncern ses som en självständig juridisk person i svensk rätt. Däremot är det inte ovanligt att moderbolag i praktiken instruerar dotterbolags bolagsorgan om hur dotterbolagets verksamhet ska skötas.1 ABL erbjuder få verktyg för ett moderbolag att styra sitt dotterbolag i någon större utsträckning, samtidigt som ett moderbolag kan hållas ansvarig som aktieägare för dotter- bolagets verksamhet genom exempelvis ansvarsgenombrott. Desto större en företags- grupp blir desto mer invecklade tenderar bolagsstrukturerna att bli. Moderbolags ansvar för dotterbolag har på senare tid visat sig vara en komplicerad fråga inom bankkoncerner.
Under flera års tid har rapporter om brister i bankkoncerners arbete mot penningtvätt skakat om det svenska näringslivet. Så nyligen som i mars 2020 beslutade Finans- inspektionen om allvarliga sanktioner mot en välrenommerad svensk bank2 och ett nytt beslut gällande en annan svensk storbank väntas komma under sommaren 2020.3 Enligt Rule of Law Index 20194 kvalificerar sig Sverige till goda betyg vad gäller anti- korruption, transparant maktutövning, ordning och säkerhet, effektivt uppehållande av lag och tillgång till rättvisa. På ett index mellan 0 och 1, där 1 är det högsta betyget, gavs
1 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt (2016), s. 370.
2 Se FI Dnr 19-7504.
3 Finansinspektionen, FI flyttar fram beslut om SEB till juni, hämtad 2 juni 2020, https://fi.se/sv/publicerat/nyheter/2020/fi-flyttar-fram-beslut-om-seb-till-juni/.
4 The World Justice Project (WJP) Rule of Law Index mäter hur pass effektivt en stat upprätthåller sig som rättsstat baserat på rapporter från allmänheten och experter över hela världen. Rule of Law Index 2019 är den senaste rapporten.
13
Sverige ett betyg på 0,85 vilket placerar Sverige jämte sina skandinaviska grannar.5 Trots dessa goda internationella betyg finns det bevisligen brister vid bekämpning av ekonomisk brottslighet på det finansmarknadsrättsliga området. Detta examensarbete tar sikte på problematiken kring styrning och kontroll av dotterbolagsverksamhet, särskilt vad gäller dotterbankers arbete mot penningtvätt.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med detta arbete är att utreda ett moderbolags ansvar för bolag i en koncern, särskilt vad gäller en moderbanks ansvar för en dotterbanks efterlevnad av penningtvätts- regelverket. Inom syftet ligger det att utreda vad som gäller de lege lata, samt att ge förslag på hur reglerna skulle kunna modifieras. Delfrågorna i uppsatsen är följande:
(1) Vilket ansvar har ett moderbolag i en koncern för sina dotterbolag på det aktiebolagsrättsliga området och på det kapitalmarknadsrättsliga området?
(2) Behöver den svenska rätten modifieras för att moderbolagen ska kunna styra sina dotterbolag på ett lämpligt sätt vad gäller arbetet emot penningtvätt, och i så fall hur?
1.3 Avgränsningar
Frågeställningen analyseras ur ett rent associationsrättsligt och kapitalmarknadsrättsligt perspektiv vilket innebär att straffrättsliga överväganden faller utanför arbetets syfte. Som framgår av frågeställningen avgränsas arbetet till aktiebolag och därmed berörs inte andra associationsformer något närmare. En utgångspunkt för analysen är ett förhållande mellan ett moderbolag och dotterbolag som utgör en koncern enligt någon av definitionerna i ABL 1 kap. 11 §. Det är moderbolagets styrelse och VD:s ansvar för styrning av dotter- bolaget som är relevant för detta arbete, och alltså inte det ansvar som några externa aktieägare till moderbolaget skulle ha. I uppsatsen analyseras aktiebolag i allmänhet och bankaktiebolag i synnerhet. Inom aktiebolagsrätten finns det flera intressentgrupper att ta hänsyn till. Arbetet begränsas dock till borgenärsskyddsfrågor och behandlar inte frågor om skydd för aktieägarminoriteter.
5 Rule of Law Index 2019, s. 141.
14
Aktiebolag kan vara antingen privata eller publika. För att uppnå syftet med detta arbete är det inte nödvändigt att göra någon åtskillnad mellan privata och publika aktie- bolag, eftersom de problem som uppsatsen tar sikte på kan uppstå likväl i ett privat aktie- bolag som i ett publikt. Däremot är det troligt att problematiken som avses i detta arbete kan förekomma mer frekvent i större bolag med en mer komplex organisationsstruktur, vilka tenderar att vara publika aktiebolag. Privata och publika aktiebolag behandlas däremot tillsammans i denna uppsats.
1.4 Metod och material
Vid arbetet med denna uppsats används en rättsdogmatisk och en komparativ metod.
Utgångspunkten för den rättsdogmatiska metoden är att söka svaret på frågeställningen i de allmänt accepterade rättskällorna. Rättskällorna utgörs av lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och juridisk litteratur.6 Rättsdogmatiken syftar till att fastslå vilka rätts- regler som finns inom rätten (de lege lata) eller hur rätten borde se ut (de lege ferenda).7 Rättskällorna är inordnade i en hierarki med grundlagarna överst. Efter grundlagarna kommer, i fallande dignitetsordning, lagar instiftade av riksdag, förordningar från regeringen och föreskrifter från myndigheter. Grundlagarna har högst dignitet vilket innebär att en lag inte får meddelas i strid med grundlag. På samma sätt får inte förordning strida mot lag eller myndighetsföreskrifter strida mot förordning. I och med Sveriges medlemskap i EU har EU:s rättsakter en direkt betydelse för den svenska rättskälleläran.8 En viss del av den svenska normgivningskompetensen flyttades från svenska institutioner till EU:s institutioner när Sverige blev en medlemsstat och enligt företrädesprincipen har EU-rättsliga bestämmelser företräde framför nationella bestämmelser.9 På det finans- marknadsrättsliga området finns det en rad direktiv från EU som Sverige implementerat.
Eftersom detta arbete syftar till att undersöka hur vissa rättsliga problem kan lösas inom svensk rätt är det en god idé att undersöka hur andra rättsordningar har löst liknande problem. Den komparativa metoden innebär att försöka förstå likheter och skillnader
6 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära (2013) s. 21.
7 Lehrberg, Praktisk juridisk metod (2019), s. 201.
8Skatteverket, Rättskällor och lagstiftningens hierarki, hämtad 25 april 2020, https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/edition/2015.5/324382.html.
9 Lindholm m.fl., Konstitutionell rätt (2016), s. 181-185.
15
mellan regler i olika rättssystem. Genom att studera andra rättsordningars rättssystem kan man uppnå fördjupade kunskaper om sitt eget system, eftersom den egna rättsordningen sätts i förhållande till andra länders rättssystem. Den komparativa metoden är också praktiskt användbar eftersom den tillåter juristen att låna lösningar på rättsliga problem från andra rättsordningar.10 Eftersom olika länder har vitt skilda lösningar på koncern- rättsliga problem är den komparativa metoden särskilt passande för denna uppsats.
Eftersom jag tillämpar en rättsdogmatisk arbetsmetod använder jag som utgångspunkt de allmänt accepterade rättskällorna som material. Lagförarbeten och beslut från domstol och myndigheter är tongivande. Särskilt fokus ligger på myndighetsbeslut FI Dnr 19- 7504 och målet HFD 2013 ref. 74.
Något som är speciellt för aktiebolagsrätten, men främst inom aktiemarknadsrätten och börsrätten, är förekomsten av självreglering. Självregleringen är skapad av marknads- aktörerna och tillämpas av dem eller av organ såsom Aktiemarknadsnämnden.11 Medan aktiebolagsrätten kan sägas reglera aktiebolaget som associationsform, handlar aktie- marknadsrätten om de regler som reglerar marknaden där aktier köps och säljs, som på börsen eller andra marknadsplatser.12 Vanligtvis förbinder sig ett bolag vars aktier tas upp till handel på en reglerad marknad, att följa Svensk kod för bolagsstyrning. Koden kompletterar eller fyller ut reglerna i ABL om bolagsstyrning. Regelverket innehåller främst börsrättsliga regler. Syftet med koden är att stärka förtroendet för börsbolagen och främja en positiv utveckling av bolagsstyrningen.13 För detta arbetes skull är det inte nödvändigt att reglerna i Svensk kod för bolagsstyrning analyseras. Dels gäller koden endast aktiemarknadsbolag vars aktier är upptagna till handel på en viss marknad och detta arbete är inte begränsat till endast publika aktiebolag. Desto viktigare är att koden inte innehåller några explicita regler som är nödvändiga för detta arbete. Koden och uttalanden från Aktiemarknadsnämnden kommer inte användas i detta arbete.
10 Korling & Zamboni (2013) s. 141 f.
11 Eklund & Stattin (2016) s. 120.
12 A.a.s. 17.
13 A.a.s. 120 f.
16
1.5 Disposition
Det andra kapitlet av uppsatsen, efter detta första kapitel som är en inledning, syftar till att klarlägga de regler som gäller för aktiebolag i allmänhet och särskilt regleringen av aktiebolag i koncern är intressant. Här görs också en komparativ utblick på koncern- rättslig reglering. Det tredje kapitlet syftar till att klargöra för de kapitalmarknadsrättsliga utgångpunkter som gäller för koncernbolag. Bland annat är tillstånd och tillsyn över bankrörelser och institutet ledningsprövning i koncernförhållanden intressant. Det fjärde kapitlet avser att utreda moderbolags ansvar för dotterbolags efterlevnad av kapitalmarknadsrättsliga regler, med bakgrund av den bolagsrättsliga strukturen och de kapitalmarknadsrättliga skyldigheterna. Här är penningtvättsregelverket relevant och Finansinspektionens beslut FI Dnr 19-7504 diskuteras. I det femte kapitlet presenteras arbetets slutsatser och förslag till modifikation av rätten. Det sjätte kapitlet är en sammanfattning av arbetets resultat.
17
2 Koncernbolag enligt aktiebolagsrätten
2.1 Kapitelinledning
Detta kapitel syftar till att introducera de aktiebolagsrättsliga överväganden som är relevanta för arbetet. Kapitlet behandlar aktiebolaget som associationsform, dess grundläggande principer samt problemställningar för aktiebolag i koncern. Här tas också en komparativ utblick på koncernbolag genom en jämförelse med andra rättsordningar.
2.2 Aktiebolag som associationsform 2.2.1 Aktiebolag enligt ABL
Ett aktiebolag är en egen juridisk person skild från sina ägare. Bolaget har rättshandlingsförmåga att exempelvis äga tillgångar, ha förpliktelser och ingå avtal.
Aktieägarna är inte personligen betalningsansvariga för aktiebolagets förpliktelser enligt ABL 1 kap. 3 § och därför underlättar associationsformen för näringsidkare att kunna ta affärsrisker.14
Det högsta beslutande organet i ett aktiebolag är bolagsstämman. På bolagsstämman har aktieägarna rätt att besluta i bolagets angelägenheter, ABL 7 kap. 1 §. Alla aktieägare som på dagen för stämman är införd i aktieboken har rätt att delta i stämman, ABL 7 kap.
2 §. Ett aktiebolag ska ha en styrelse med en eller flera ledamöter och styrelsens huvuduppgifter är att svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter, ABL 8 kap. 1 och 4 § §. VD:n ska sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar enligt ABL 8 kap. 29 §.
I den svenska bolagsstrukturen står bolagsorganen i ett hierarkiskt förhållande till varandra. Detta kommer till uttryck i ABL 8 kap. 41 § 2 st. e contrario, där det föreskrivs att bolagsstyrelse och VD ska följa anvisningar från de högre bolagsorganen så länge det inte strider mot vissa normer som räknas upp i lagrummet eller allmänna principer.15 2.2.2 Aktiebolagsrättsliga utgångpunkter och principer
För aktieägarna är vinstmaximering inom bolaget ett primärt intresse och nämns explicit i ABL 3 kap. 3 §. Av detta aktieägarintresse följer en plikt för företagsledningen att vidta
14 Eklund & Stattin (2016), s. 68.
15 A.a.s. 156.
18
handlingar som ökar bolagsvinsten. Det krävs att bolaget styrs på ett ändamålsenligt sätt.
Principiellt sett har aktieägare också ett intresse av att delta i styrningen av bolaget, om man bortser från småsparare i börsbolag som betraktar sitt aktieägande som en ren kapitalplacering. Aktieägares styrningsintresse utövas formellt sett på bolagsstämman men kan också utövas genom representation i styrelsen eller genom informella kontakter.
Informationsreglerna i ABL har avgörande betydelse för aktieägares tillgång till information om bolagets förehavanden.16
Bolagets borgenärer har ett intresse av att kunna få sina fordringar på bolaget täckta.
Aktiekapitalet ska uppgå till minst 25 000 kronor enligt ABL 1 kap. 4 § och utgör åtminstone teoretiskt sett ett borgenärsskydd.17 Utöver aktiekapitalet finns det andra bolagsrättsliga, konkursrättsliga samt straffrättsliga regler som hindrar bolaget från att avhända sig kapital på borgenärernas bekostnad.18
Styrelse och VD anses vara sysslomän i förhållande till aktiebolaget som är deras huvudman. Enligt sysslomannarätten måste en syssloman agera lojalt gentemot huvudmannen. En lojal syssloman informerar huvudmannen om sådant som kommer till sysslomannens kännedom och det kan tänkas att huvudmannen behöver känna till.
Lojalitetsplikten inkluderar en tystnadsplikt om huvudmannens förehavanden samt en vårdplikt för vilket sätt sysslomannen ska utföra sitt uppdrag. Att styrelse och VD har en vårdplikt vid utförandet av sitt uppdrag innebär inte att de har en skyldighet att alltid undvika risktagande. Ett aktiebolag behöver i regel ta affärsrisker för att vara lönsamt.
Däremot ska de affärsrisker som tas vara sunda. Det finns ett samhälleligt intresse av att kunna utkräva ansvar eller skadestånd för vårdslös företagsledning, samtidigt som det vore mindre lämpligt om styrelse eller VD skulle kunna fällas till ansvar för enbart dåliga affärer.19
2.2.3 Ledningens skadeståndsansvar enligt ABL
Enligt ABL 29 kap. 1 § ska en stiftare, styrelseledamot eller VD som med uppsåt eller genom oaktsamhet skadar bolaget ersätta skadan. Inom aktiebolagsrätten skiljer man
16 A.a.s. 32 f.
17 Frågan om aktiekapitalet tjänar sitt syfte som borgenärsskydd har diskuterats i SOU 2008:49, avsnitt 5.2.
18 Eklund & Stattin (2016) s. 35.
19 A.a.s. 273, 276 f.
19
mellan direkt och indirekt skada. En direkt skada kan te sig som en direkt förmögenhetsförlust eller utebliven vinst. Det är klart att en aktieägare kan få ersättning för direkt skada, men det är oklart om aktieägare kan få ersättning för indirekt skada. Med indirekt skada avses det fallet då en aktieägare blir lidande eftersom bolagets aktier minskar i värde. I praxis har det uttalats att det krävs att bolaget har försatts i insolvens eller förvärrat en redan föreliggande insolvens, för att aktieägare ska kunna få ersättning i det fallet.20
ABL:s regler om skadestånd är inte uttömmande. Skadeståndsskyldighet kan också föreligga enligt SKL 2 kap. 2 § som stadgar att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott ska ersätta skadan.21
2.3 Aktiebolag i koncern 2.3.1 Definition av en koncern
Vad som kännetecknar en koncern är att moderbolaget har ett bestämmande inflytande över dotterbolaget. En koncern uppkommer genom att ett aktiebolag kontrollerar ett annat aktiebolag.22 När Sverige anslöt sig till EU infördes en ny årsredovisningslag, ÅRL, där det finns en koncerndefinition för redovisningsändamål, se ÅRL 1 kap. 4 §. Orsaken till ändringen var utfärdandet av det sjunde bolagsdirektivet, även kallat koncern- redovisningsdirektivet. Koncerndefinitionen i direktivet är bara tvingande på det redovisningsrättsliga området men i många medlemsstater har direktivets koncern- definition fått stort genomslag på även andra rättsområden, vilket är fallet också i Sverige.23
Koncerndefinitionen återfinns i ABL 1 kap. 11 § och anger fyra situationer då en koncern får anses föreligga. Enligt det första koncernkriteriet (1) är en koncern för handen om ett aktiebolag har mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar i dotterbolaget. Ett innehav som motsvarar exakt hälften av rösterna bildar alltså inte något
20 A.a.s. 263 f; NJA1979 s. 157, s. 162.
21 Andersson m.fl., Aktiebolagslagen – En kommentar (2018), s. 29:3.
22 Eklund & Stattin (2016) s. 366; Rodhe & Skog, Rodhes aktiebolagsrätt (2018), s. 257.
23 Koncerndefinitionen i ÅRL och ABL är till största delen likalydande men de skiljer sig åt i åtminstone ett avseende. Inom bolagsrätten kan ett bolag åtminstone i teorin ingå i mer än en koncern, vilket det inte anses kunna göra inom redovisningsrätten. Se Eklund & Stattin (2016) s.
371.
20
koncernförhållande. Det andra kriteriet (2) är att ett aktiebolag äger aktier eller andelar i dotterbolaget och på grund av avtal med andra delägare förfogar över mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar. Det krävs inte någon viss storlek på moderbolaget innehav; det avgörande är att moderbolaget genom avtal med andra delägare har röstmajoritet i dotterbolaget. Det tredje kriteriet (3) innebär ett krav på att moderbolaget äger aktier eller andelar i dotterbolaget, samt har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i dess ledningsorgan. Rätten att utse eller avsätta ledamöter kan grundas på bestämmelse i lag, för svenskt vidkommande finns dock ingen sådan lagregel. Det sista koncernkriteriet (4) tar sikte på möjligheten att skapa så kallade avtals- koncerner genom avtal mellan bolag, där det ena bolaget underställer sig det andra bolagets ledningsrätt. Sådan möjlighet finns exempelvis i Tyskland men kriteriet saknar betydelse för svenska inhemska koncernbildningar, då sådana avtal inte är möjliga enligt svensk rätt. Det faller dessutom utanför bolagsorganets kompetens att ingå ett sådant avtal. Däremot kan kriteriet aktualiseras om ett svenskt bolag ingår ett sådant avtal med ett företag i ett land som tillåter sådana avtal, som Tyskland.24
Det finns olika anledningar till att en verksamhet delas upp på olika bolag i en koncern.
Exempelvis kan man vilja ha sin verksamhet uppdelad på flera självständiga bolag under ett gemensamt paraply. När man flyttar egendom mellan olika bolag inom en koncern måste dock reglerna om värdeöverföring i ABL följas. Värdeöverföringsreglerna kan sätta käppar i hjulet för omstrukturering av företag som drivs i en koncern.25
2.3.2 Fördelar och nackdelar med verksamhet i koncern
Det finns praktiska fördelar med att en verksamhet bedrivs genom bolag i koncern.
Exempelvis kan förvärv av andra bolag vara ett sätt för verksamheten att växa snabbt på marknaden. En annan fördel är att det kan minimera risker som verksamheten är förenad med. Genom att bedriva en verksamhet i ett separat aktiebolag kan man minska risken att bli ansvarig om skada uppkommer eller om verksamheten kommer på obestånd.26 Genom en koncern kan man alltså driva och kontrollera näringsverksamhet men bibehålla viss
24 Rodhe & Skog (2018) s. 257-260.
25 A.a.s. 261.
26 Dotevall, Aktiebolagsrätt (2015) s. 116.
21
frihet från ansvar.27 Det kan också finnas administrativa fördelar med en koncernstruktur.
Moderbolagets ledning kan lämna den löpande förvaltningen till dotterbolaget och själv fokusera på de långsiktiga frågorna i verksamheten.28 Dock finns det alltid en risk att moderbolaget blir ansvarigt för ett dotterbolags åtaganden, som kommer redogöras för nedan (se avsnitt 2.4 och 2.5).
Det kan även finnas nackdelar med en koncernstruktur för bolagens olika intressenter och särskilt för dotterbolagets borgenärer. Om man jämför moderbolagets borgenärer och dotterbolagets borgenärer försämras inte moderbolagsborgenärernas ställning om tillgångar överförs från moderbolaget till dotterbolaget. Borgenärerna har ju en fordran på moderbolaget som genom sitt aktieinnehav i dotterbolaget inte har avhänts något genom transaktionen. Moderbolagsborgenärerna håller sig till moderbolagets tillgångar, där dotterbolaget ingår. Dotterbolagsborgenärer hamnar däremot i ett sämre läge om tillgångar överförs från dotterbolag till moderbolag, eftersom borgenärerna endast har en fordran på dotterbolaget.29
För att skydda dotterbolagsborgenärer finns det krav på att en koncernredovisning ska upprättas centralt inom koncernen. Kravet på koncernredovisning kompletteras med skadeståndsreglerna i ABL 29 kap. samt regler om återbäringsskyldighet och brist- täckningsansvar i ABL 17 kap. 6 och 7 § §.30
2.3.3 Formell koncernstyrning
Enligt svensk rätt är varje aktiebolag sin egen juridiska person, självständig från andra juridiska eller fysiska personer. Bolagets stämma, styrelse och VD har ett självständigt ansvar för bolaget även om bolaget ingår i en koncern. Då ABL inte innehåller några bestämmelser som särskilt reglerar koncernens organisation, tillämpas ABL:s regler också på aktiebolag som ingår i en koncern.31
Formellt sett kan ett moderbolag endast styra ett dotterbolag genom att åstadkomma beslut som aktieägare på dotterbolagets stämma som sedan verkställs av styrelse och VD.
Ett moderbolag har inte någon särskild rätt enligt ABL att ge order direkt till ett dotter-
27 Stattin, Företagsstyrning: en studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning (2008), s. 292.
28 Dotevall (2015) s. 116.
29 Stattin (2008) s. 297.
30 Dotevall (2015) s. 124.
31 Eklund & Stattin (2016) s. 369 f.
22
bolags VD eller underställda organ. I praktiken är det däremot inte ovanligt att ett moderbolags ledning förbigår dotterbolagets bolagsstämma och styrelse genom att ge föreskrifter direkt till dotterbolagets löpande förvaltning.32 Det kan bli problematiskt för styrelse och VD om inte beslut fattas enligt den form som ABL föreskriver eller om beslut fattas formalistiskt av styrelse och VD för att vara moderbolaget till lags, utan att styrelse eller VD är medvetna om beslutets innebörd. Detta beror på att ABL föreskriver styrelse och VD som ytterst ansvariga för förvaltning av bolagets angelägenheter och den löpande förvaltningen i bolaget. Styrelse och VD kan bli skadeståndsansvariga enligt ABL 29 kap.
1 §.33
Rättsreglerna ger upphov till ett motsatsförhållande. Styrelsen i dotterbolaget är visserligen skyldig att ta tillvara dotterbolagets och borgenärernas intressen, samtidigt som de måste efterleva bolagsstämmans anvisningar.34 Det är på bolagsstämman som moderbolaget kan utöva sitt ägandeinflytande, därför kan stämmans anvisningar komma att stå i motsats till dotterbolagets intressen.
Detta väcker frågan i vilken utsträckning ett dotterbolag är pliktig att följa anvisningar från bolagsstämman. Utgångspunkten bör vara att dotterbolagets ledning är skyldig att följa anvisningar från sin bolagsstämma så länge anvisningen inte betyder att lag eller bolagsordning överträds. Dotterbolagets styrelse får anses vara skyldig att på eget initiativ pröva stämmans anvisningar mot denna bakgrund och då det behövs vägra att följa anvisningen. I svensk rätt anses det följa av ABL 29 kap. 3 § e contrario att en aktieägare får gynna egna ekonomiska intressen på bolagets bekostnad, så länge som aktieägaren inte förmår bolagets till någon disposition. Det föreligger ingen skyldighet för aktieägare att främja bolagets intresse, vilket innebär att ett moderbolag har som aktieägare i dotterbolaget ingen skyldighet att främja dotterbolagets intresse. Moderbolagets handlingsutrymme gentemot dotterbolaget begränsas dock av skadeståndsreglerna i ABL 29 kap. Moderbolaget får inte fatta beslut som innebär förlust för dotterbolaget men gynnar koncernen i dess helhet, med undantag för beslut om koncernbidrag.35
32 Rodhe & Skog (2018) s. 264.
33 Eklund & Stattin (2016) s. 370.
34 Stattin, SvJT 1999 s. 873, s. 876.
35 A.a.s. 877 f.
23
2.4 Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder 2.4.1 Indirekt ansvar
Värdeöverföringar från ett aktiebolag får endast ske enligt de tillåtna formerna i ABL. I ABL 17 kap. 2 § listas de tillåtna formerna för värdeöverföring och i 17 kap. 6 § stadgas att om en värdeöverföring sker i strid med 17, 18 eller 20 kap. är den lagstridig och mottagaren har en skyldighet att återbära medlen.
För en koncern innebär återbäringsregeln att om ett moderbolag olovligen har tagit ut medel ur sitt dotterbolag, får moderbolaget ett indirekt ansvar för dotterbolagets skulder.
Även reglerna om återvinning i konkurs kan innebära att ett moderbolag får ett indirekt ansvar för dotterbolagets skulder. Det kan bli fallet om moderbolaget mottagit medel från dotterbolaget på ett sådant sätt att transaktionen kan återvinnas enligt KL.36
Enligt ABL 29 kap. 3 § är en aktieägare skyldig att ersätta skada som han eller hon tillfogar bolaget, en aktieägare eller någon annan genom att medverka till överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Ett moderbolag kan därmed som aktieägare ådra sig skadeståndsskyldighet i förhållande till dotterbolaget och på så sätt indirekt tvingas att bidra till att dotterbolaget betalar sin skuld.
Skadeståndsskyldigheten är kopplad till att aktieägaren medverkar till överträdelsen, vilket kan vara fallet om ägaren själv begår överträdelsen eller genom att utöva påtryckningar på styrelseledamot eller VD att begå överträdelsen.37
2.4.2 Direkt ansvar
ABL 25 kap. 19 § stadgar att en aktieägare kan bli ansvarig för förbindelser som uppkommer för bolaget, om aktieägaren deltar i ett beslut att fortsätta bolagets verksamhet trots att han eller hon har vetskap om att bolaget är skyldigt att gå i likvidation. I en sådan situation kan ett moderbolag erläggas ett direkt ansvar för dotterbolagets skulder.38 Ett moderbolag kan också bli direkt ansvarig för dotterbolagsskulder genom institutet ansvarsgenombrott som utreds närmare nedan.
36 Rodhe, Balans nr 9 1984, s. 1 f.
37A.a.s. 2.
38 A.a.s. 3.
24
2.5 Moderbolags skadeståndsansvar i koncernförhållanden 2.5.1 Ansvarsgenombrott i koncernförhållanden
Moderbolag kan, utöver den lagstadgade skadeståndsskyldigheten i ABL 29 kap. 3 §, som aktieägare till ett dotterbolag ådra sig ansvar genom institutet ansvarsgenombrott. Ett ansvarsgenombrott innebär att aktiebolaget som juridisk person bryts igenom och personligt ansvar utkrävs av aktieägarna. Genombrottet utgör ett undantag från regeln i ABL 1 kap. 3 § som stadgar att aktieägare inte är personligt betalningsansvariga för bolagets förpliktelser.39 I doktrinen betonas främst tre avgöranden; NJA 1947 s. 647, NJA 1975 s. 45 samt NJA 1982 s. 244. I dessa avgöranden finns återkommande rekvisit som domstolen kräver för ansvarsgenombrott; näringsverksamheten i dotterbolaget bedrivs i aktieägares eller moderbolags intresse, dotterbolaget intar en osjälvständig ställning gentemot moderbolaget samt att dotterbolaget är underkapitaliserat. Även någon form av illojalitet verkar krävas från aktieägarnas sida samt ett krav på god tro hos den som åberopar ansvarsgenombrott.40
Ett bra exempel på hur domstolen resonerat kring ansvarsgenombrott är NJA 1982 s.
244, även kallat Byggma Syd-målet. Byggma Syd och dotterbolag hade gått i konkurs vilket aktualiserade bland annat frågan om ansvarsgenombrott i koncernförhållanden.
Byggma-koncernen bedrev sin verksamhet i många dotter- och dotterdotterbolag med en mycket integrerad organisation. Dotterbolagen hade varit bokföringsmässigt och i andra hänseenden inkorporerade i moderbolagets verksamhet.41
HovR ansåg att dotterbolagen hade haft en osjälvständig ställning i förhållande till moderbolaget, dotterbolaget hade exempelvis ingen anställd personal, och hade inte tillräcklig förmåga att på egen hand svara för sina förbindelser. Dotterbolagen hade dock haft tillgångar av betydande värde. HovR ansåg inte att dotterbolagen var underkapitaliserade för att kunna driva den aktuella verksamheten och Byggma Syd hade ingått en förpliktelse att mot överförande av vinst täcka dotterbolagens förluster. Avsikten var inte att dotterbolagen skulle ”tömmas på sin substans”. Dessa omständigheter ansågs tala emot att moderbolaget agerat illojalt mot dotterbolagets borgenärer. HovR ansåg inte
39 Doktrinen om ansvarsgenombrott är förhållandevis rik. Se exempelvis Stattin, SvJT 1999 s. 873- 902; Rodhe, Balans nr 9 1984.
40 Stattin, SvJT 1999 s. 873, s. 879; Eklund & Stattin (2016) s. 84-91.
41 NJA 1982 s. 244, s. 245 f., 259.
25
att ansvarsgenombrott kunde konstitueras. HD biföll däremot käromålet på avtalsrättsliga grunder och prövade inte frågan om ansvarsgenombrott.42
2.5.2 Shadow Director
En Shadow Director är någon som utövar ett bestämmande inflytande i ett annat bolag utan att ha en formell position som styrelseledamot i det aktuella bolaget. Följden av att någon anses vara en Shadow Director är att denne får samma skyldigheter som en formell styrelseledamot i dotterbolaget. Ledningen i ett moderbolag, en aktieägare eller en koncernchef som har ett stort inflytande över dotterbolaget skulle kunna anses vara en Shadow Director och därmed åläggas ansvar för dotterbolaget. Huruvida ett Shadow Director-institut föreligger som en del av svenska rätten de lege lata är däremot inte klarlagt. Det har dock framhållits i doktrinen att den som styr ett bolag också bör förväntas ta ansvar för sin styrning till fördel för ett sådant institut.43
2.5.3 Förslag från doktrinen
I doktrinen finns det flera goda förslag på hur man kan råda bot på de motsatsförhållanden som formell koncernstyrning och moderbolags skadeståndsansvar för dotterbolag ger upphov till. I SvJT 1999 s. 873 föreslog Stattin att koncernintresset borde förstärkas i svensk rätt så att den ekonomiska intressegemenskapen mellan bolagen i en koncern, tillskillnad från bolagens egna intressen, erkänns i större utsträckning. Stattin föreslog också att Shadow Director-institutet skulle införas som ett komplement till nu gällande ansvarsregler. En sådan ändring skulle markera att ansvaret för ett dotterbolag följer med styrningsförmågan. Samtidigt stärker det skyddet för bolaget, aktieägare och annan vid styrning från moderbolaget.44
2.6 Koncernrätt i ett komparativt perspektiv 2.6.1 Entity-teorin och enterprise-teorin
Om man betraktar koncernrätten ur ett internationellt perspektiv kan man placera rättsordningar i olika läger utifrån om de anammat entity-teorin eller enterprise-teorin.
Entity-teorin tar sin utgångspunkt i bolaget som egen juridisk och ekonomisk enhet och
42 A.a.s. 259-266.
43 Eklund & Stattin (2016) s. 381 ff.; Stattin, SvJT 1999 s. 873, s. 886.
44 Stattin, SvJT 1999 s. 873, s. 875, 902.
26
är tydligt framträdande i amerikansk, engelsk och svensk45 rätt. Enterprise-teorin tar istället sin utgångspunkt i verksamhetens affärsmässiga organisation, som ju kan bestå av flera bolag, och kommer till uttryck i exempelvis tysk och portugisisk rätt.46 Enligt enterprise-teorin innebär koncernbildningen att de enskilda bolagen tillsammans utgör en enda juridisk och ekonomisk enhet i vissa hänseenden.
Komparativt sett finns det olika uppfattningar om huruvida koncerner ska reglernas eller inte. De två extremerna är tysk rätt som har en mängd materiella koncernregler och amerikansk rätt där koncerner i det närmaste ignoreras av lagstiftningen, förutom vad gäller krav på koncernredovisning.47 Orsaken till att Tyskland utgår från enterprise-teorin har sin grund i den tyska rättshistorien. Under upplysningen i Europa på 1600-talet växte idén om en allomfattande kodifikation fram som skulle ersätta den traditionella rätten som man tyckte var osammanhängande och svår att överblicka. Kodifikationen skulle vara uttömmande, rationell och transparant. Dessa tankar fick ett stort inflytande på det tyska rättssystemets utveckling medan exempelvis den engelska rätten påverkades desto mindre. I Tyskland kom den första stora kodifikationen, Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, år 1756 i förbundsstaten Bayern.48 Eftersom man inom tysk rätt ogärna låter rättsområden vara oreglerade är det föga förvånande att Tyskland har en materiell koncernrätt.
Skälet till att den amerikanska rätten utgår från entity-teorin beror sannolikt på att det anglosaxiska rättssystemet fram till 1800-talet betraktade lagstiftning som nödvändigt bara då det behövdes för att stävja ett specifikt socialt eller ekonomiskt missbruk. De engelska kodifikationerna, som den amerikanska rätten har sin grund i, var ursprungligen ad hoc-bestämmelser och talesättet ”We’ll cross that bridge when we get to it” är en träffande beskrivning av den dåtida anglosaxiska synen på lagstiftning.49 Den amerikanska rätten utgår från en missbruksmodell där tanken är att man endast ska stävja
45 Även om den svenska rätten är strukturerad enligt entity-teorin finns det några svenska regler som explicit berör koncerner. Utöver koncerndefinitionen i ABL 1 kap. 11 § finns ABL 17 kap. 3 § 3 st.
som rör vinstutdelning i koncerner samt ABL 21 kap. 1 och 2 § § som rör lån till aktieägare.
Förekomsten av dessa regler kan tyckas erkänna att det finns ekonomiska intressen mellan bolag i en koncern.
46 Dotevall (2015) s. 116 f.
47 A.a.s. 118 f.
48 Zweigert & Kötz, An Introduction to Comparative Law (2011), s. 135 ff.
49 Zweigert & Kötz (2011) s. 265.
27
missbruk genom lagstiftning. Det kan vara en förklaring till varför man avhållit sig från att reglera koncerner.
Vissa kritiker menar att entity-teorin vilar på en uppfattning om bolagets struktur och instruktionsvägar som man i näringslivet närmast anser vara en fiktion idag. I amerikansk rätt håller man kvar vid entity-teorin men både lagstiftning och praxis har börjat anpassa sig något efter koncernernas praktiska ekonomiska förhållanden. I de nordiska länderna aktar avviker man ogärna från entity-teorin, däremot har det över tid införts fler och fler koncernrättsliga regler inom bolagsrätten och kapitalmarknadsrätten.50 Exempelvis har alla EU-medlemsländer infört regler om koncernredovisning sedan det sjunde bolagsdirektivet.
2.7 Tysk koncernrätt
2.7.1 Introduktion till tysk koncernrätt
Inom den tyska rätten tjänar alltså enterprise-teorin som utgångspunkt för aktiebolagsrätten och koncernen erkänns i vissa avseenden som en enda ekonomisk och juridisk enhet. Den första koncernrättsliga regleringen infördes i tysk rätt på 1960-talet.
Det hade uppmärksammats en diskrepans mellan aktiebolagsrättens grundprincip om det självständiga aktiebolaget och det faktiska förhållandet att ett mycket stort antal aktiebolag ingick i koncernstrukturer där den reella makten inte utövades inom ramen för det berörda bolagets organisation, utan av moderbolaget. Man konstaterade en klyfta mellan rätt och verklighet på koncernrättensområde och med den bakgrunden reformerades den tyska aktiebolagsrätten år 1965 med världens första kodifikation av materiell koncernrätt. Vid utformningen av reglerna tog man utgångspunkt i dotterbolagens och andra koncernfrämmande intressegruppers behov av beskydd.51
Inom tysk associationsrätt finns det flera olika associationsformer som liknar det svenska aktiebolaget.52 Bolagsformen Aktiengeselleschaft (AG), som regleras av lagen
50 Dotevall (2015) s. 118 f.
51 Hansen & Krenchel, Dansk selskabsret 2 (2011), s. 660.
52 Likheten ligger bland annat i att ägarna har ett begränsat ansvar för associationen, precis som i svensk aktiebolagsrätt. De tyska formerna är Aktiengeselleschaft (AG), Kommanditgeselleschaft auf Aktien (KGaA) och Geselleschaft mit bechränkter Haftung (GmbH). Tyska koncerner delas in i undergrupperna aktiekoncerner (AG-associationer), partnerskapskoncerner (KGaA-associationer) och GmbH-koncerner. Olika materiella koncernregler är tillämpliga på de olika koncerntyperna. Se
28
AktG, är dock den vanligaste bolagsformen för stora bolag och koncerner.53 Därför är AG och dess aktiekoncerner mest intressanta för detta arbete. AktG är en tvingande lag som är tillämplig på publika aktiebolag, den innehåller utförliga koncernrättsliga regler.54 2.7.2 Avtalskoncerner
Något som särskiljer den tyska koncernrätten är möjligheten att sluta styrningsavtal eller vinstfördelningsavtal.55 Legaldefinitionen av dessa avtal återfinns i 291 § (1) AktG och lyder som följer:
An agreement in which a stock corporation […] submits the direction of the company to another enterprise (control agreement) or undertakes to transfer its entire profits to another enterprise (profit transfer agreements) shall constitute enterprise agreements.56
Avtalen reglerar inbördes skyldigheter och rättigheter mellan bolag i en koncern.
Vanligen ingås de av skattemässiga skäl mellan ett moderbolag dess dotterbolag som har en egen ekonomisk verksamhet. Ett control agreement innebär att moderbolaget får en rätt att instruera dotterbolagets styrelse. Instruktionerna får gälla företagsledning och kan innebära att ett dotterbolag åläggs att utföra något som är till fördel för koncernen eller moderbolaget, men till nackdel för dotterbolaget. Det kan gälla överföring av vinst från dotterbolag till koncern57 eller andra överföringar till ett annat bolag i koncernen under löpande verksamhetsår. Vanligtvis hade det sistnämnda utgjort förtäckt vinstutdelning eller otillåten minskning av dotterbolagets kapital men görs möjligt genom 291 § (1) AktG.58
Själva instruktionsrätten regleras i 308 § AktG med följande lydelse:
(1) In the case of a control agreement, the controlling enterprise shall be entitled to issue instructions to the management board of the company with respect to management of the company. Unless otherwise provide in such agreement, instructions may be issued which are disadvantageous to the company, if they are advantageous to the controlling enterprise or to
Schneider & Heidenhain, The German Stock Corporation Act (2000), s. 3; Hansen & Krenchel (2011) s. 660.
53 Hansen & Krenchel (2011) s. 660.
54 Dotevall (2015) s. 32 f.
55 Stattin, SvJT 1999 s. 873, s. 888.
56 Eftersom författaren av denna uppsats inte talar tyska återges den tyska lagstiftningen på engelska.
57 D.v.s. koncernbidrag som är tillåtet också enligt svenska ABL.
58 Stattin, SvJT 1999 s. 873, s. 888.
