Aktiebolagsrättslig möjlighet .1 Styrelsens tystnadsplikt

Genom due diligence kan budgivaren få tillgång till känslig information om målbolaget, till exempel uppgifter om bolagets verksamhet, risker associerade med verksamheten och företagshemligheter.127 Därmed uppstår en risk att budgivaren använder sig av informationen för att skada bolaget, antingen genom att själv utnyttja informationen eller sprida den till andra.128 Risken ökar om budgivaren är en konkurrent till målbolaget.129 Om styrelsen tillåter att en budgivare genomför due diligence på målbolaget torde styrelsen typiskt sett ha åsidosatt sin tystnadsplikt, eftersom denna innebär en skyldighet att inte sprida bolagsskadliga uppgifter till utomstående.130 Som sanktion för brott mot tystnadsplikten kan skadeståndsansvar enligt 29 kap. 1 § 1 st. ABL följa.131 Vid första anblick torde tystnads-plikten därmed lägga hinder i vägen för en due diligence, men flera motargument kan anföras.

127 Stattin, Takeover s. 213.

128 Nyström & Sjöman, Aktieägares rättigheter s. 15.

129 Forssman, Företagsöverlåtelser s. 24.

130 Stattin, Företagsstyrning s. 362 f.

För det första syftar styrelsens tystnadsplikt till att skydda bolaget. Stattin betonar att tystnadsplikten därmed är uppställd i aktieägarnas intresse, eftersom bolagets intresse sammanfaller med aktieägarintresset.132 Att aktieägarnas intresse av en budpremie kan inordnas under begreppet bolagets intresse kan härvid hållas för sannolikt, enligt vad som diskuterats ovan under avsnitt 3.2.3. Det innebär att aktieägarna kan ha två mot varandra stående intressen under en takeover-process: dels att styrelsen verkar för att ett bud ska komma till stånd, till exempel genom att medge due diligence, dels att styrelsen iakttar sin tystnadsplikt. När budgivaren begär att få genomföra en due diligence har styrelsen att göra en avvägning mellan dessa intressen. Om det förra intresset är starkare än det senare bör tystnadsplikten inte hindra att styrelsen tillåter att en due diligence genomförs, och vice versa.

För det andra kan undantag från styrelsens tystnadsplikt göras för det fall att det finns en skyldighet att lämna information enligt lag eller annan norm. Stattin nöjer sig med att konstatera att denna möjlighet inte aktualiseras med avseende på due diligence.133 För egen del har jag dock svårt att se varför en eventuell skyldighet att medge due diligence inte skulle kunna aktualisera ett sådant undantag från styrelsens tystnadsplikt. En grundläggande förutsättning är givetvis att en skyldighet att lämna information genom en due diligence faktiskt kan föreligga, vilket kommer att diskuteras i kapitel 5. Utöver detta gäller som allmän förutsättning att intresset av att information lämnas ska vara starkare än intresset av att konfidentialitet upprätthålls.134 Utifrån aktieägarintresset kan härvid argumenteras för att aktieägarna i regel har ett starkt intresse av att information lämnas, eftersom en due diligence synes vara ett närmast nödvändigt moment för att ett bud ska komma till stånd. Dessutom har HFD i det ovan nämnda avgörandet RÅ 2009:48 (visserligen i en annan rättslig fråga) framhållit vikten av att parterna får tillräckligt underlag och information för att kunna ta ställning till budet.135

För det tredje kan styrelsen exculpera sig mot ansvar för en överträdelse av tystnadsplikten, genom att vidta skadeförebyggande åtgärder, till exempel ett sekretessavtal. Stattin anser att ett sekretessåtagande typiskt sett innebär att styrelseledamöterna har vidtagit sådana skadeförebyggande åtgärder att de inte kan läggas culpa till last, varför en due diligence kan genomföras.136 Culpabedömningen måste dock göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. I denna del hänvisas till avsnitt 6.2.2 för vidare diskussion. Redan här kan dock poängteras att det i många fall torde saknas förutsättningar för att utkräva ansvar, oaktat att ett beslut att medge due diligence kan utgöra en överträdelse av tystnadsplikten. Sammanfattningsvis bör tystnadsplikten i regel inte hindra att styrelsen medger att due diligence genomförs inför en takeover.

132 Stattin, Takeover s. 214.

133 A.a. s. 213.

134 Jfr Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar s. 151 och 188.

135 Se vidare ovan under avsnitt 3.2.2.

4.2.2 Styrelsens lojalitetsplikt

Genomförandet av en due diligence kräver att medarbetare i målbolaget avsätter tid för att ta fram information, administrera datarum, svara på frågor och i övrigt vara behjälpliga för budgivaren.137 En due diligence åsamkar således bolaget kostnader, tar dess resurser i anspråk och stör verksamheten. I artikel 3.1 f) i direktivet och inledningen till Takeover-reglerna stadgas den så kallade Princip F, vilken innebär att en takeover-process inte får hindra målbolagets verksamhet under längre tid än vad som är skäligt. Av lojalitetsplikten följer vidare att styrelsen endast får använda bolagets resurser inom och till förmån för dess verksamhet, genom skyldigheten att agera i bolagets intresse. Som sanktion för brott mot lojalitetsplikten kan skadeståndsansvar enligt 29 kap. 1 § 1 st. ABL följa.138

Av det ovan sagda följer att styrelsen endast har möjlighet att medverka till en due diligence och därvid använda bolagets resurser om det anses ligga i bolagets, och därmed aktieägarnas, intresse. Att aktieägarnas intresse av en budpremie kan inordnas under begreppet bolagets intresse kan härvid hållas för sannolikt, enligt vad som diskuterats ovan under avsnitt 3.2.3. Om det aktuella budet ligger i aktieägarnas intresse kan styrelsen medge att due diligence genomförs. Med detta sagt ligger det inte i aktieägarnas intresse att en due diligence genomförs till vilken kostnad som helst. Styrelsen har att väga kostnaderna mot budets attraktivitet och chans att vinna framgång.139 I detta avseende innebär lojalitetsplikten en skyldighet att inte åsamka bolaget oskäligt höga kostnader, som inte ligger i bolagets intresse. Lojalitetsplikten som sådan hindrar därmed inte att styrelsen låter en budgivare genomföra due diligence på bolaget. Om kostnaderna för undersökningen uppgår till en sådan storlek att det strider mot bolagets intresse föreligger dock en överträdelse av lojalitetsplikten.

4.2.3 Generalklausulen

Genom en due diligence kan budgivaren få tillgång till insiderinformation från målbolaget, vilken aktieägarna vanligtvis saknar. Om sådan kurspåverkande information lämnas kan budgivaren värdera aktierna på ett mer tillförlitligt underlag än vad aktieägarna kan.140 Att budgivaren på detta sätt får ett informationsövertag kan utgöra en otillbörlig fördel, vilket skulle kunna angripas såsom en överträdelse av generalklausulen i 8 kap. 41 § 1 st. ABL. Detta problem har dock lösts genom andra stycket i II.20 i Takeover-reglerna, vari anges att insiderinformation som lämnats genom due diligence ska offentliggöras så snart som möjligt efter att budet har lämnats. Normalt sker offentliggörande av informationen i samband med att budet offentliggörs.141 Det innebär att parterna kommer ha likvärdig tillgång till

137 Sevenius, Due diligence s. 428 f.; Nyström & Sjöman Aktieägares rättigheter, s. 15.

138 SOU 1941:9 s. 633; Prop. 1975:103 s. 540; Prop 1997/98:99 s. 184.

139 Stattin, Takeover s. 338 f.

140 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt s. 429 f.

kurspåverkande information när aktieägarna ska ta ställning till budet, varför ingen otillbörlig fördel uppstår för budgivaren.142 I detta avseende utgör generalklausulen således inte ett hinder för att styrelsen medger due diligence. Det hindrar dock inte att generalklausulen tillämpas om styrelsen i något annat avseende gynnar budgivaren eller en viss aktieägare.