Aktiebolagsrättslig skyldighet

Utöver den aktiemarknadsrättsliga regleringen kan målbolagsstyrelsens agerande under en takeover-process prövas mot den aktiebolagsrättsliga lojalitetsplikten, eftersom aktiebolags-rätten enligt diskussionen ovan under avsnitt 3.2.2 ska anses tillämplig i budrelaterade frågor. Lojalitetsplikten, härledd ur styrelseledamöternas rättsliga ställning, innebär en skyldighet att agera i bolagets, och därmed aktieägarnas, intresse.178 Stattin betonar härvid att uppfattningen att bolagets intresse i alla avseenden sammanfaller med aktieägarnas intresse innebär att styrelsen både har möjlighet och skyldighet att medge due diligence.179 Nyström och Sjöman ifrågasätter Stattins lösning genom att lyfta problematiken kring bolagets intresse och distinktionen mellan direkt och indirekt vinst.180 Som diskuterats ovan under avsnitt 3.2.3, kan hållas för sannolikt att aktieägarnas intresse av direkt vinst i form av budpremien kan inordnas under bolagets intresse. Låt vara att viss tolkningsproblematik föreligger torde distinktionen mellan direkt och indirekt vinst inte utgöra ett hinder för att lägga styrelsens lojalitetsplikt till grund för en skyldighet att medge due diligence. Om skyldigheten att agera i bolagets intresse inte förhindrar att styrelsen medger due diligence måste styrelsen således även kunna vara skyldig att medge due diligence. Så långt framstår en annan tillämpning av lojalitetsplikten som inkonsekvent. För egen del anser jag dock att ytterligare ett tolkningsproblem måste undanröjas, utöver diskussionen om direkt vinst i förhållande till bolagets intresse. Detta tolkningsproblem avser den skada som kan uppkomma till följd av att due diligence nekas i förhållande till bolagets intresse.

För att styrelsens lojalitetsplikt ska kunna läggas till grund för en skyldighet att medge due diligence krävs att åtgärden att neka due diligence kan anses strida mot bolagets intresse. Huruvida så är fallet framstår som tveksamt. Som kommer att utvecklas nedan i kapitel 6 är det endast aktieägarna som kan drabbas av att budgivarens förfrågan om due diligence avslås, genom att budet och möjligheten att ta del av förmånlig budpremie uteblir. Bolaget kan däremot inte skadas av en sådan åtgärd, eftersom det är ovidkommande för bolaget huruvida budet genomförs eller inte. Att bolaget inte skadas innebär att bolaget inte kan erhålla skadestånd med anledning av sådana åtgärder som får till effekt att ett bud inte lämnas. I detta sammanhang uppstår frågan, allmänt uttryckt, om ett beslut kan strida mot bolagets intresse trots att beslutet inte medför skada för bolaget. Generellt sett anses en åtgärd strida mot bolagets intresse om den är negativ för bolaget såtillvida att den skadar bolaget. Huvudregeln kan sägas vara att åtgärden faktiskt eller typiskt sett ska åsamka bolaget skada.

177 AMN 2008:49.

178 Se vidare under avsnitt 3.1.2 och 3.1.3.

179 Stattin, Takeover s. 224 f.

I undantagsfall kan en åtgärd medföra att bolagets intresse kränks utan att skada uppkommer, till exempel då det istället har uppkommit en risk för skada.181 Åhman menar att det i sådant fall krävs att en betydande risk för skada har uppkommit och att denna risk har varit synbar för styrelsen.182 I linje med detta menar Östberg att lojalitetsplikten och skadeståndsansvaret inte nödvändigtvis utgör olika sidor av samma mynt, eftersom en åtgärd kan utgöra ett pliktbrott även om skadeståndsansvar inte kan utkrävas.183 Att en risk för skada uppkommer skiljer sig dock från situationen avseende due diligence, eftersom det över huvud taget inte är tänkbart att bolaget kan komma att lida skada när ett bud inte lämnas på grund av att due diligence har nekats. Enligt min mening framstår det som ytterst inkonsekvent att ett beslut kan strida mot bolagets intresse trots att beslutet inte i någon mening är negativt för bolaget. Av ovan anförda skäl kan ifrågasättas om bolagets intresse kan anses åsidosatt av att styrelsens nekar en budgivare att genomföra en due diligence på bolaget. Det innebär i sin tur att det kan ifrågasättas om lojalitetsplikten kan grunda en skyldighet att medge due diligence. Mig veterligen har denna fråga inte lyfts i litteraturen eller någon annan rättskälla, varför det är svårt att dra någon definitiv slutsats. Problematiken kan dock nyanseras genom att diskutera vilka subjekt som över huvud taget har möjlighet att åberopa lojalitetsplikten.

Som anförts under avsnitt 3.1.2 anses lojalitetsplikten traditionellt sett endast gälla gentemot bolaget, inte aktieägarna. Om aktieägarna skadas av att styrelsen nekar due diligence kan de därmed inte åberopa lojalitetsplikten som grund för ett skadeståndsanspråk. Eftersom bolaget inte kan skadas av ett sådant beslut kan inte heller bolaget hålla styrelseledamöterna ansvariga genom att åberopa lojalitetsbrott. Lojalitetsplikten framstår därmed som verkningslös med avseende på frågor relaterade till en takeover. I takeover-sammanhang har dock diskuterats om styrelsens aktiebolagsrättsliga lojalitetsplikt ska anses gälla direkt gentemot aktieägarna, för att möjliggöra ansvarsutkrävande för sådana åtgärder som endast berör aktieägarna, till exempel nekande beslut om due diligence. Munck har berört frågan inom ramen för en bolagsintern utredning på uppdrag av Perstorp AB, som initierades efter att ett bud på aktierna i bolaget återkallades av budgivaren. Fråga var bland annat om styrelseledamöterna borde ha vidtagit ytterligare åtgärder för att främja budet och om skadeståndsansvar därmed förelåg för den budpremie som aktieägarna gick miste om. Munck menade att det är tveksamt, om än inte omöjligt, att det finns en aktiebolagsrättslig lojalitetsplikt gentemot aktieägarna som kan grunda ett sådant skadeståndsansvar.184 I detta sammanhang är en jämförelse med finsk rätt av intresse. I förarbetena till den finska aktiebolagslagen anges att den aktiebolagsrättsliga lojalitetsplikten i första hand tar sikte på bolagets intresse, därefter aktieägarkollektivets intresse. Vidare anges att denna lojalitetsplikt

181 Åhman, Behörighet och befogenhet s. 810; Östberg, Styrelseledamöters lojalitetsplikt s. 153 f.

182 Åhman, Behörighet och befogenhet s. 698 och 811.

183 Östberg, Styrelseledamöters lojalitetsplikt s. 154.

184 Se om Perstorpsutredningen i t.ex. Boman, En vänbok till Johan Munck s. 76 f., Ydén, Målbolagsstyrelsens roll s. 344 f. och Nyström & Sjöman Aktieägares rättigheter, s. 22. Utredningen i sig utgör opublicerat material.

innefattar en skyldighet att agera direkt i aktieägarnas intresse i frågor som bolaget inte berörs av, till exempel en takeover.185 Enligt en kompletterande skrivning i den finska motsvarigheten till Takeover-reglerna innebär detta att styrelsen ska söka uppnå bästa möjliga resultat för aktieägarna, vilket däremot inte nödvändigtvis utgörs av det föreslagna budet.186 Enligt finsk rätt är styrelsen således aktiebolagsrättsligt förpliktad att verka för att ett förmånligt bud kommer till stånd, till exempel genom att medge due diligence. Om denna skyldighet åsidosätts och skada uppkommer kan aktieägarna hålla styrelsen ansvarig. Härvid betonar Stattin att aktiebolagsrätten i respektive rättsordning har stora likheter i övrigt, varför det är svårt att se att svensk rätt skulle hindra en liknande tolkning av lojalitetsplikten.187

Nyström & Sjöman menar på samma sätt att en ordning motsvarande det finska förarbetsuttalandet bör anses gälla i svensk rätt, även om det är svårt att närmare precisera rättsläget för svensk del.188 För egen del anser jag att synen på styrelsens rättsliga ställning under en takeover-process bör framhållas, eftersom styrelsen härvid anses agera som en direkt representant för aktieägarna.189 Det talar för att omdirigera lojalitetsplikten i budrelaterade frågor, såtillvida att den gäller direkt gentemot aktieägarna istället för bolaget. Med en sådan tolkning undanröjs problematiken i frågan om ett beslut att neka due diligence kan anses strida mot bolagets intresse, eftersom det endast krävs att aktieägarnas intresse åsidosätts. Det ska dock noteras att rättskälleunderlaget avseende det svenska rättsläget är tunt, till skillnad från det finska som vinner stöd i lagens förarbeten. Det finska rättsläget kan främst användas som argumentativt stöd för att en aktiebolagsrättslig lojalitetsplikt gentemot aktieägarna ska anses föreligga. Eftersom rättsläget på goda grunder kan beskrivas som osäkert framstår det som vanskligt att dra någon definitiv slutsats om huruvida en sådan lojalitetsplikt faktiskt föreligger. Jag är dock beredd att gå steget längre än Munck och påstå att det är möjligt, om än inte säkert, att det finns en aktiebolagsrättslig lojalitetsplikt som aktieägarna kan åberopa till stöd för att styrelsen är skyldig att medge due diligence.

5.4 Sammanfattande kommentar

I detta kapitel har konstaterats att det under vissa förutsättningar kan anses föreligga en skyldighet för styrelsen att låta en budgivare genomföra en due diligence inför en takeover. Förbudet mot försvarsåtgärder i 5 kap. 1 § LUA bör inte anses grunda en sådan skyldighet. Däremot följer en slags aktiemarknadsrättslig lojalitetsplikt av II.17 i Takeover-reglerna, som gäller i förhållandet mellan styrelsen och aktieägarna. Tillämpad på beslut om due diligence enligt II.20 i Takeover-reglerna innebär det att styrelsen kan vara skyldig att medge att en sådan undersökning genomförs. Av styrelsens ställning som en slags syssloman för bolaget

185 RP 109/2005 rd, s. 41 f.

186 Rekommendation 2 i Helsinki Takeover Code.

187 Stattin, Takeover s. 78 ff.

188 Nyström & Sjöman, Aktieägares rättigheter s. 20 f.

följer vidare en aktiebolagsrättslig lojalitetsplikt som gäller i förhållandet mellan styrelsen och bolaget. Även denna lojalitetsplikt skulle kunna innebära en skyldighet för styrelsen att medge due diligence, men är svårtillämpad som handlingsnorm i denna fråga eftersom den inte gäller i förhållande till aktieägarna. För att undanröja den problematik som uppstår i budrelaterade frågor kan diskuteras om den aktiebolagsrättsliga lojalitetsplikten istället ska anses gälla i förhållandet mellan styrelsen och aktieägarna. I detta avseende är rättsläget dock oklart.

Oavsett om skyldigheten att medge due diligence grundas på Takeover-reglerna eller lojalitetsplikten är den centrala förutsättningen att det ligger i aktieägarnas intresse att en sådan undersökning genomförs. I denna del hänvisas till avsnitt 3.2.3 för en utförlig diskussion om aktieägarnas intresse i samband med en takeover. Härvid förtjänar att framhållas att ett bud typiskt sett ligger i aktieägarnas intresse eftersom budpremien i regel är mycket hög, låt vara att en bedömning måste göras i varje enskilt fall. Det innebär att styrelsen i många fall torde vara skyldig att vidta åtgärder som främjar budet, till exempel att medge due diligence.

6 Styrelseledamöters skadeståndsansvar för