3. Försvarlighetsbedömningen i praxis
3.4 Analys av rättsläget
3.4.1 De obeväpnade fallen
Vid en genomgång av det ovan anförda torde det kunna konstateras att trösklarna för vad som är försvarligt respektive oförsvarligt skiftar beroende på vilken typ av nödvärnshandling som vidtagits. Om man inledningsvis beaktar kravet på proportionalitet där våldet ska vara
”rimlig” i relation till angreppet, verkar fallen där endast kroppskrafter använts för att avvärja angreppet sticka ut. Exempelvis i NJA 1970 s. 58 fann HD att ett knytnävsslag som
resulterade i att angriparen föll och slog i huvudet med skallfrakturer som följd inte varit oförsvarligt - trots att angriparen i sitt berusade tillstånd inte utgjort ett lika överhängande hot som en nykter person. Av allt att döma var inte våldsanvändningen proportionell till
angreppet men trots detta avvek den inte i sådan grad att det ansågs vara uppenbart oförsvarligt.
Samma slutsats torde kunna utläsas ur NJA 1971 s. 442 I detta fall konstaterade HD att den angripne hade kunnat avvärja angreppet med mindre våld men att han ändå inte agerat oförsvarligt då saknades tillräckligt stöd för ”antagande att han i mera avsevärd mån överskridit vad som varit för ändamålet nödvändigt”. I detta fall verkar HD uttryckligen ha beaktat den breda marginal som den angripne ska kunna tillgodoräkna sig vid en
nödvärnssituation. Även i fallet NJA 1999 s. 460 ansågs ett slag som i och för sig varit hårt och resulterat i två brutna tänder hos angriparen, inte uppenbart oförsvarligt trots att mer proportionella åtgärder hade kunnat vidtas. HDs resonemang torde kunna tolkas som så att slaget i sig varit oförsvarligt på grund av bristande proportionalitet men vid en
31 marginalen” så kunde inte våldsanvändningen ses som uppenbart oförsvarlig, varför åtalet ogillades.
En annan omständighet som sticker ut bland de obeväpnade nödvärnsfallen är den toleranta syn på att samtliga alternativa handlingssätt inte behöver vara uttömda innan den angripne tar till våld. I flertalet av de fall innefattande obeväpnat våld som presenterats ovan bedömdes våldsanvändningen som försvarlig trots att angreppet utifrån objektiva omständigheter hade kunnat stoppats utan en våldshandling.117 Vidare torde det kunna konstateras att ett av de alternativa handlingssätten – att försöka fly undan angreppet – i regel inte beaktas vid försvarlighetsbedömningen i de obeväpnade fallen, varför även denna omständighet talar för att obeväpnat våld i nödvärnssituationer har en särställning jämfört med de beväpnade fallen. Det bör dock erinras i sammanhanget att krav på att försöka fly undan angreppet kan
aktualiseras om angriparen utgör ett barn eller psykiskt sjuk person.118
Även i de fall där oaktsamhet från den angripnes sida aktualiseras verkar det finnas ett större spelrum än i de beväpnade fallen. Vad detta innebär i praktiken är att den angripne i en större grad är ursäktad om denne inte haft möjlighet att förutse riskerna med sitt handlande i en nödvärnssituation. Om denna omständighet beror på en presumtion att obeväpnat våld generellt innebär en mindre risk för icke-livshotande skador ska vara osagt, men likväl finns det indikationer på en i viss mån tolerant syn på den angripnes oaktsamhet gentemot
angriparen då endast kroppskrafter har använts. Exempel på detta torde kunna hämtas ur fallet NJA 1978 s. 356 där den festande gårdsägaren medelst våld avlägsnade en inkräktande
granne. HD menade att situationen varit beskaffad på ett sådant sätt att den medgav viss användning av våld i nödvärn. Mot bakgrund av denna omständighet samt att den angripne inte hade kunnat räkna med risken att grannen skulle bli skadad på ett sådant sätt som han faktiskt blev, ansågs han inte ha agerat uppenbart oförsvarligt. Även slutsatserna i detta fall torde tyda på att den ”relativt breda marginalen” beaktades till den angripnes fördel i och med att det inte ställdes något krav på att den bästa eller mest proportionella åtgärden skulle ha vidtagits för att undgå straffansvar.
3.4.2 Fallen där vapen som inte utgör skjutvapen använts.
Gällande de fall där den angripne fredat sig med kniv eller annat vapen som inte utgör skjutvapen torde man kunna konstatera att rättsläget är det direkt omvända från fallen där enbart kroppskrafter använts. Anledningen till denna slutsats beror till största del på den princip som konstaterats i NJA 1990 s. 210 samt i NJA 1994 s. 48 att brukande av ett livsfarligt vapen endast är tillåtet i utpräglade undantagsfall. Innebörden av denna princip torde vara att det föreligger en presumtion för att nödvärnshandlingar där ett livsfarligt vapen använts alltid är oförsvarliga om det inte finns särskilda skäl för att bryta denna presumtion. Anledningen till detta ställningstagande torde kunna sägas bero på att beväpnat våld medför en avsevärt ökad risk för livshotande skador, vilket i sin tur medför att angriparen generellt utsätts för ett uppenbart oförsvarligt risktagande om inte särskilda skäl talar emot.119 117 Se bl.a. NJA 1970 s. 58 ”Korvbarsfallet”, NJA 1969 s. 425.
118 Blomkvist, s. 18.
32 Trots att HD konstaterat presumtionen mot det beväpnade våldets försvarlighet saknas det någon ledning för vilka omständigheter som måste vara uppfyllda för att presumtionen ska brytas. De enda klara utgångspunkterna är att det inte får ha förelegat 1) ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den hotande skadan samt 2) våldet får inte klart överskrida vad som skulle vara nödvändigt för att avvärja angreppet.120 Anledningen till oklarheten torde bero på att i samtliga fall som blivit prövade i HD har själva
nödvärnshandlingen ansetts vara oförsvarlig.121 I fallen varierar angreppets omfattning, den angripnes våldsanvändning, angriparens skador samt den angripnes möjligheter att vidta alternativa handlingssätt, varför det för närvarande torde råda ett kunskapsvakuum över vad som krävs för att själva handlingen av att bruka av kniv eller annat livsfarligt vapen anses tillåtet. För att belysa denna problematik ytterligare kan följande exempel nämnas: i NJA 2005 s. 237 antydde HD att den angripne förmodligen hade kunnat bemöta angreppet på ett ”mindre förödande sätt” och härmed förmodligen agerat försvarligt. Medan i NJA 1990 s. 210 ansågs den angripne ha agerat uppenbart oförsvarligt trots att han knivskurit sin angripare på ett just ”mindre förödande sätt” i sista desperat försök att komma undan angreppet. I det senare fallet ansågs dock knivvåldet oförsvarligt då risken för en mycket allvarligare skada var alltför påtaglig. De slutsatser som torde kunna konstateras är att oavsett om du brukar våld på ett förödande sätt – vilket per definition är livsfarligt, eller på ett ”mindre förödande sätt” så blir slutresultatet att våldsanvändningen ändå är oförsvarlig på grund av att risken för livsfara.
Vapnets farlighet
En annan omständighet som även torde vävas in i själva försvarlighetsbedömningen av beväpnat våld är just graden av farlighet som vapnet utgör. En generell utgångspunkt verkar vara att en kniv är ett livsfarligt vapen men att knivens egenskaper såsom bladlängd, skärpa och andra egenskaper som är hänförliga till vapnets möjligheter att åsamka skada beaktas i både förmildrande men också skärpande riktning.122 Däremot verkar själva sättet som den angripne brukat kniven inte beaktas. Panikartade slag eller viftningar torde inte medföra någon annan bedömning än då den angripne medvetet huggit mot vissa specifika delar. I NJA 1990 s. 210 och NJA 1994 s. 48 beaktades just sådana omständigheter hänförliga till vapnets farlighet medan på vilket sätt användningen av det livsfarliga vapnet skett inte beaktades i någon större mån.
Vikten av alternativa handlingssätt
När det kommer till alternativa handlingssätt tycks det även här ställas tämligen höga krav på att den angripne måste ha försökt att vidta nästintill samtliga alternativ som finns till buds innan en beväpnad våldshandling kan anses försvarlig. Detta förhållningssätt torde även innebära att till skillnad från de obeväpnade fallen så föreligger det en skyldighet för den angripne att försöka fly om en sådan möjlighet finns innan en beväpnad nödvärnshandling vidtas för att denna kan anses som försvarlig. I fallet NJA 2005 s. 237 nämns just flykt som en 120 NJA 2009 s. 234 på s. 241.
121 NJA 1990 s.210, NJA 1994 s.48, NJA 2005 s.237, NJA 2009 s.234.
33 sådan omständighet som den angripne borde ha vidtagit tillsammans med mindre omfattande våld. I kontrast till fallet ovan verkar det finnas vissa situationer där beväpnade
nödvärnshandlingar är oförsvarliga trots att de ovan nämnda alternativa handlingssätten uttömts123, varför det även på denna punkt torde kunna konstateras att det saknas klarhet i vad som egentligen gäller.
3.4.3 Fallen där skjutvapen använts i nödvärn
På samma sätt som i de fall där kniv eller annat tillhygge använts är rättsläget tämligen
restriktivt mot nödvärnshandlingar som innefattar skjutvapen. Då det endast finns två fall som tagits upp av HD där just skjutvapen använts får viss härledning även hämtas från fallen där kniv brukats. Någon motstridighet i detta tillvägagångssätt torde inte finnas då HD uttalat sig om ”livsfarliga vapen” på ett generellt plan, varför även skjutvapen torde omfattas av denna definition. Det torde kunna konstateras att det föreligger även en presumtion mot att
skjutvapenanvändning generellt är försvarligt i en nödvärnssituation. HD har uttalat sig i NJA 1995 s. 661 att brukande av skjutvapen endast under ”speciella omständigheter” kan godtas anses en proportionerlig åtgärd mot ett angrepp. Anledningen till denna slutsats beror även i dessa fall på att angriparen löper alltför omfattande risk för att ådra sig livshotande skador, varför nödvärn med skjutvapen endast är reserverat till de mest allvarliga situationerna. En naturlig följdfråga till detta resonemang torde vara; vilka omständigheter skulle klassa skjutvapenrelaterat nödvärn som försvarligt? Någon klar ledning går tyvärr inte att finna i domen då den angripne agerade i putativt nödvärn genom att ha felbedömt situationen, men enligt Zilas uppfattning skulle användningen av skjutvapen i nödvärn knappast ha varit oförsvarligt om angriparen de facto också varit beväpnad och haft för avsikt att bruka skjutvapen.124 Kontentan av denna tolkning torde alltså vara att om den angripne möter ett visst mått våld med samma mått av våld, torde handlingen kunna anses som försvarlig då risktagandet inte klart överstiger den risk som den angripne utsätts för.
Vad gäller då angriparen inte är beväpnad med ett skjutvapen utan ett tillhygge? I NJA 1977 s. 655 konstaterade HD att användningen av en pistol i nödvärn varit uppenbart oförsvarligt bland annat på grund av att angriparen inte varit beväpnad eller varit utrustad med ett tillhygge.125 Vid en motsatsvis tolkning av detta resonemang torde en beväpnad angripare tillåta viss användning av ett skjutvapen i nödvärn trots att angriparen inte själv bär ett
skjutvapen. Ett resonemang som däremot skulle kunna tala emot den nyss nämnda tolkningen är den som hovrätten förde i Hovrätten över Skåne och Blekinge dom B 1928-16 – ”Skotten i Vallåkra”. Där ansågs inte den angripne mannen varit i ett underläge gentemot två angripare som varit beväpnade med kniv och järnrör bland annat på grund av omständigheten att han varit beväpnad med ett hagelgevär126 , varför hans användning av skjutvapnet sedermera ansågs oförsvarligt.
123 Jfr med NJA 1990 s. 210 där den angripne bl.a. försökt fly undan sina angripare, försökt använda mindre
omfattande våld o dyl.
124 Zila, JT 95/96 s. 1145. 125 NJA 1977 s. 655 på s. 663.
34
Vapnets farlighet
En annan omständighet som skiljer skjutvapnen ifrån övriga vapen är att det inte verkar göras någon gradindelning i mildrande riktning av vapnets farlighet utifrån dess egenskaper. Så länge det rör sig om ett skjutvapen som drivs med krutladdning torde sådana egenskaper som är hänförliga till skjutvapnet såsom kaliber, vapentyp o.s.v. inte påverka vapnets farlighet i mildrande riktning då skjutvapen med krutladdningar generellt torde kunna sägas ha en betydande kapacitet att åsamka förödande skada. Hur en försvarlighetsbedömning däremot skulle se ut i de fall där s. k. effektbegränsade skjutvapen127 exempelvis luftgevär eller kolsyrevapen brukats ska vara osagt. Men det torde inte vara otänkbart att just dessa typer av skjutvapen skulle anses som mindre livsfarliga trots att de tillhör till definitionen ”skjutvapen” om de skulle brukas i nödvärn då risken för livshotande skada torde vara betydligt mindre.
Kravet på en trängd situation
Efter de slutsatser som slogs fast i samband med NJA 2005 s. 237 föreligger det ett krav på att den angripne måste ha varit i en mycket trängd situation innan en nödvärnshandling som är livsfarlig får vidtas. Vad ”mycket trängd situation” torde innebära i praktiken är att samtliga, eller nästintill samtliga alternativa handlingssätt måste vara uttömda innan den livsfarliga nödvärnshandlingen vidtas. Någon ledning i vilken omfattning, samt vilka alternativa
handlingssätt som måste vidtas innan nödvärnshandlingen saknas däremot. I stället beaktas de alternativa handlingssätt som funnits till buds i varje enskild situation samt rimligheten av att vidta någon av dessa framför det livsfarliga våldet, vilket medför betydande svårigheter att kristallisera någon form av enhetlighet i rättsläget. Det kan dock i sammanhanget nämnas att fallen ovan har nämnt alternativa handlingssätt såsom exempelvis varningar, hot i form av att rikta ett vapen mot angriparen, varningsskott, flykt, kalla på hjälp eller skjuta mot ”mindre vitala delar” kan utgöra alternativa handlingssätt som måste uttömmas.128 Dock saknas det även i fallen med skjutvapen konkreta exempel på när själva nödvärnshandlingen varit försvarlig, varför det endast går att spekulera i vilka omständigheter som möjligen skulle kunna göra nödvärnshandlingen försvarlig. I nuläget torde rättsläget tala för att användningen av skjutvapen i nödvärn överhuvudtaget inte kan anses som försvarlig.
127 1 kap. 2 § Vapenförordning (1996:70)
35