Ansvaret för barnets kroppsliga integritet under skoltid

Som konstaterades i det föregående avsnittet 3.2. är det vårdnadshavaren och inte det allmänna som ansvarar för att tillgodose barnets behov av uppfostran och utveckling i ljuset av barnets

bästa. Samtidigt begränsar det allmänna vårdnadshavarens faktiska möjligheter att säkerställa

tillgodoseendet av barnets hjälpbehov. Exempel kan här ges på hur en stat kan eller inte begränsa vårdnadshavares faktiska möjligheter att påverka barnets skolgång.

Europadomstolen konstaterade i Campbell and Cosans v. The United Kingdom att ett barns föräldrarars rätt enligt artikel 2 EKMR inte efterlevts. Föräldrarna till ett barn i skolan var av uppfattningen att skolaga ej skulle tillämpas. Barnet i fråga hade inte faktiskt utsatts för någon skolaga, men domstolen konstaterade att det förelegat risk för det genom att skolaga tillämpades i skolan. Domstolen ansåg det vara en filosofisk övertygelse att vara emot skolaga och att föräldrarnas uppfattning att skolaga inte bör användas var hänförlig en viktig aspekt av det mänskliga livet, den personliga integriteten. Därmed ansåg domstolen att brott mot artikel 2 EKMR förelegat, eftersom föräldrarnas filosofiska övertygelse inte respekterats i barnets skolgång. Detta fall belyser hur föräldrarnas rätt enligt artikel 2 EKMR kränkts när deras filosofiska övertygelse att barnets kroppsliga integritet inte under några omständigheter skulle vara i fara att äventyras genom skolaga.

I Konrad v. Germanyfann Europadomstolen vidare att artikel 2 EKMR inte ger vårdnadshavare rätt att hålla barn hemma från skolan och för att organisera egen undervisning för barnet. Föräldrarnas rätt att ge barn uppfostran och undervisning enligt sin religiösa och filosofiska övertygelse ska vägas mot barnets rätt till undervisning.

Av rättspraxis från Europadomstolen kan konstateras att föräldrar, likt barn, har vissa rättigheter kring utformandet av barnets skolgång, men dessa ska vägas mot barnets rätt till skola. Barnet är således fortfarande den huvudsakliga rättighetsbäraren när det kommer till rätten till skola

116 _{Bernitz & Warnling-Nerep, FT nr 1/2016, s. 44.} 117 _{Jfr. Velyo Velev v. Bulgaria.}

33

enligt artikel 2 EKMR medan dess vårdnadshavare har viss, men begränsad, rätt att välja hur de ska ansvara för barnets skolgång.

Att ansvaret för assistansersättningen förflyttas från kommun till stat påverkar inte tillgodoseendet av det funktionsnedsatta barnets hjälpbehov under tid som spenderas i hemmet. Inte heller inverkar överföringen av ansvaret för det funktionsnedsatta barnets omvårdnadsbehov som vårdnadshavaren har enligt FB och Barnkonventionen. Det är först under skoltid som förflyttningar av huvudmannaskap för det funktionsnedsatta barnets behov och rättigheter bidrar till motsägelser inom det rättsliga systemet, eftersom det faktum att assistansersättning inte lämnas under skoltid inte är ämnat att överföra ansvaret för personlig assistans från stat till kommun.119

Enskildas rättigheter kan innefatta positiva skyldigheter för staten att tillhandahålla resurser för att säkerställa dem. En resurstillförskjutning kräver en intresseavvägning mellan den enskildes intresse och samhällsintresset. Det är inte meningen att staten ska åläggas ett oproportionerligt ansvar som i praktiken är omöjligt att leva upp till.120 Ett exempel på när den enskildes intresse fick stå tillbaka till förmån av samhällets intresse av en effektiv resursfördelning kan ges i form av ett avgörande från Europadomstolen.

I McDonald v. The United Kingdom hade en kvinna först fått rätt till personlig assistans och i ett senare skede nekats insatsen. Europadomstolen konstaterade att det fick anses medföra betydande olägenheter för kvinnan att beslutet om personlig assistans drogs tillbaka. Europadomstolen fann dock med anledning av att det rörde sig om användning av statliga resurser att det inte stred mot artikel 8 EKMR att inte tillerkänna kvinnan personlig assistans.

Rättighetsreglerna utgör en del av rättsordningen och för att de ska ha någon praktisk betydelse krävs att det finns allmänna organ som kan följa eller bryta mot dem. Ett grundlagsskydd får sitt värde först när det finns en erforderlig ordning för att upprätthålla det genom att det finns ett allmänt organ som kan upprätthålla det.121 Det allmännas verkställande och normgivande organ ska säkerställa att enskildas rättigheter inte kränks vid utövandet av sin verksamhet.122 Till det allmänna hör både stat och kommun.123 _{Det är det allmänna som utger} assistansersättning, oavsett om det sker enligt LSS eller SFB. Det är vidare det allmänna som ålägger skolpliktiga barn en skyldighet att gå i skolan och det är slutligen det allmänna som tillhandahåller alternativa insatser till personlig assistans under skoltid för funktionsnedsatta barn med hjälpbehov av mycket privat karaktär, utan att ge barnet eller dess vårdnadshavare möjlighet att påverka utformningen av hjälpen. Vidare är var och en skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmänna och det är det allmännas ansvar att upprätthålla skyddet. Det ska finnas inbyggda system för samverkan mellan olika allmänna organ i den gällande rätten för att säkerställa att barns rätt tas tillvara. Det kan konstateras att det allmänna brister i

119 _{Prop. 1995/96:146, s. 15.}

120 _{Jfr. Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, s. 297.} 121 _{Jfr. Strömberg, Grundlag och medborgarrätt, s. 25 och s. 29.} 122 _{Prop. 1975/76:209, s. 86.}

34

detta hänseende. Gällande rätt förutsätter nämligen att myndigheter vars ansvarsområden har beröringspunkter gemensamt ansvarar för att barn med funktionsnedsättningars rättigheter efterlevs. Även för barn med funktionsnedsättningar ska, likt för var och en, föreligga acess to

justice, eller med andra ord, tillgång till rättvisa.124

35