Assistansersättning i hem och skola

Ansvaret för tillgodoseendet av ett funktionsnedsatt barns hjälpbehov, utöver dess vårdnadshavares föräldraansvar, flyttas genom konstruktionen av LSS och SFB från kommun till stat när det assistansgrundande hjälpbehovet i snitt överstiger 20 timmar i veckan. Den statliga assistansersättningen ska täcka kostnader för personlig assistans enligt 9 § 2 p. LSS, men den ges alltså enligt ett annat regelverk och från en annan huvudman än kommunen som ansvarar för insatser enligt LSS. Vid första anblick ter det sig som om barnets medbestämmanderätt är lika stark oavsett vilken lagstiftning som tillämpas rörande dess rätt till assistansersättning för personlig assistans. Det finns dock anledning att belysa de praktiska konsekvenserna av att ett visst regelverk tillämpas, framför ett annat.

Barn med funktionsnedsättningar kan vara i behov av hjälp med egenvård. Vad som utgör egenvård saknar legaldefinition och egenvårdsbedömningar kan å ena sidan anses vara godtyckliga. Å andra sidan har lagstiftaren uttryckt att egenvårdsbedömningar gjorda av legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal ska anses vara pålitliga.

Det bör observeras att en hjälpinsats för ett och samma hjälpbehov kan falla inom ramen för antingen HSL eller LSS. Faller barnets vårdbehov inom ramen för HSL har barnet en mycket omfattande självbestämmanderätt kring vårdåtgärden. Bedömer legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal att en vårdåtgärd kan utföras genom egenvård ger barnets hjälpbehov även upphov till en relativt långtgående medbestämmanderätt enligt LSS.

Egenvårdsbedömningar kan utgöra ett led i bedömningen av om rätt till insats enligt LSS föreligger, eller ej. Relevant för analysen är dock huruvida karaktären av vårdinsatsen bedömd som egenvård å ena sidan medför ett intrång i den kroppsliga integriteten om den utförs av någon annan än vårdpersonal eller av någon som barnet inte har förtroende för, men som å andra sidan i förlängningen skulle kunna medföra fara för barnets liv om den inte utförs. I sin dagliga livsföring har det av utredningen framgått att barnet får sina behov tillgodosedda genom insatser från det allmänna genom exempelvis personlig assistans samt genom dess vårdnadshavares omsorgsansvar.

Eftersom staten belagt skolpliktiga barn med en skyldighet att gå i skolan bör den tid som spenderas i skolan ses som en del av barnets dagliga livsföring. Av LSS följer att den som ingår

36

i lagens personkrets ska tillförsäkras goda levnadsvillkor i sin dagliga livsföring. En tolkning av uttrycket goda levnadsvillkor som leder till slutsatsen att ett funktionsnedsatt barn med skolplikt inte skulle ha rätt till personlig assistans under tid som det spenderar i skolan får anses vara systemfrämmande i ljuset av att barn med funktionsnedsättningar ska ha samma skydd mot påtvingade kroppsliga ingrepp från det allmänna som andra. Den tolkningen finner även stöd i 7 § LSS.

En slutsats som kan dras av RÅ 2008 ref. 17 är tvärtom att ett funktionsnedsatt barn har rätt att få sitt behov av hjälp med grundläggande behov till följd av funktionsnedsättningen tillgodosett av staten och trots att föräldraansvaret i regel är omfattande för små barn, kan barnets intresse av att få omvårdnad, trygghet och en god fostran medföra att barnet för sin vardagliga livsföring tillerkänns assistansersättning i en omfattning som motsvarar hela dess hjälpbehov. Avgörandet talar för att det redan idag finns flexibilitet inom rättssystemet för att flera behov hos det funktionsnedsatta barnet ska kunna tillgodoses samtidigt. Författaren menar att en sådan flexibilitet måste anses föreligga även när barnet fullgör sin skolplikt, dels för att barnet är ålagt av det allmänna att gå i skolan, dels för att det allmänna åtagit sig att inte utsätta barnet för påtvingade kroppsliga ingrepp, men också för att den lagtekniska konstruktionen av LSS och SFB faktiskt talar för det. Det finns alltså utrymme i den befintliga lagstiftningen att tillerkänna assistansersättning för tid som spenderas i skolan om det föreligger särskilda skäl.

Genom att det är kommunen, i egenskap av skolhuvudman, som ska tillgodose det funktionsnedsatta barnets hjälpbehov under skoltid, överförs i praktiken ansvaret för barnets omvårdnad som sträcker sig utöver normalt föräldraansvar från staten tillbaka till kommunen, som tidigare genom konstruktionen av LSS och SFB överlämnat ansvaret till staten. Eftersom funktionsnedsatta barn har ålagts en skolplikt som dess vårdnadshavare ansvarar för att de uppfyller överförs vårdnadshavarens ansvar för barnets omvårdnad parallellt med statens ansvar.

Vårdnadshavarens ansvar för barnets omvårdnad överförs inte uttryckligen under skoltid, utan är en konsekvens av vårdnadshavarens skyldighet att barnet fullgör sin skolplikt. Av Barnkonventionen följer att det alltid är vårdnadshavaren, och inte det allmänna, som har det huvudsakliga ansvaret för barnets omvårdnad och trygghet. Det bör dock observeras hur skolpliktens konstruktion omöjliggör för vårdnadshavaren att uppfylla sitt ansvar under tid som barnet spenderar i skolan. Tillsynen för barnet bör därför ses som subsidiärt överlämnat till det allmänna under barnets fullgörande av sin skolplikt. Under skoltid är den faktiska möjligheten för barnets vårdnadshavare att utöva sitt föräldraansvar alltså mycket begränsat.

Inte bara utövandet av föräldraansvaret är begränsat under skoltid, utan även vårdnadshavarens rätt att bedöma vad som är förenligt med barnets bästa är begränsad på grund av hur rätten till skola är utformad. Barnets rätt till stödinsats får anses vara begränsad under skoltid, samtidigt som den som enligt den inhemska rätten och Sveriges internationella åtaganden bär det huvudsakliga ansvaret för barnets omsorgsbehov inte ges faktiska möjligheter att fullgöra sina skyldigheter.

37

4.1.1. Särskilda skäl för statlig assistansersättning under skoltid

Vad som utgör särskilda skäl går inte att utläsa ur SFB:s ordalydelse. Förarbetena ger viss vägledning beträffande vad som kan utgöra särskilda skäl för att tillerkännas statlig assistansersättning under skoltid. Författaren anser att förarbetena till SFB ska läsas i ljuset av förarbetena till LSS till följd av att SFB uttryckligen anger att bestämmelserna i LSS ska vara tillämpliga på statlig assistansersättning. Genom att lagstiftaren infört en huvudregel om att assistansersättning inte ska tillerkännas under skoltid har den indirekta konsekvensen dock blivit att de materiella värden som LSS tillerkänner ett funktionsnedsatt barn inte längre tillerkänns under den tid som barnet spenderar i skolan.

Hjälp med egenvård för andning och sondmatning är alltid assistansberättigande under skoltid till följd av hjälpens privata karaktär. Förarbetena till SFB varken exemplifierar eller undantar andra former av kroppsnära egenvård av mycket privat karaktär från bedömningen av huruvida

särskilda skäl för statlig assistansersättning under skoltid ska anses föreligga. Lagstiftningen

ger dock inte uttryck för att endast några grundläggande behov ska kunna utgöra särskilda skäl, rimligtvis måste därför ett omfattande hjälpbehov av något av alla grundläggande behov, som regelkomplexet omfattar, kunna utgöra särskilda skäl då hänsyn ska tas i första hand till hjälpbehovets karaktär och inte vilket grundläggande behov det hänför sig till.

De särskilda skäl som exemplifieras i förarbetena till SFB inkluderar visserligen inte uttryckligen den situation att ett funktionsnedsatt barn under skoltid är i behov av handgriplig och kroppsnära hjälp på ett sätt som riskerar att åsidosätta barnets kroppsliga integritet. Det finns enligt författarens mening emellertid anledning att anse särskilda skäl föreligga för assistansersättning under skoltid när ett funktionsnedsatt barn behöver handgriplig hjälp av mycket kroppsnära karaktär som riskerar att utgöra ett kroppsligt ingrepp.

Hjälp med en egenvårdsinsats kan utgöra ett påtvingat kroppsligt ingrepp för barn med skolplikt som inte får påverka vem som utför insatsen. Frivilligheten kring hjälpens mottagande kan på grund av skolplikten ifrågasättas när egenvårdsinsatsen innebär ett kroppsligt ingrepp. Även om egenvårdsinsatser inte i allmänhet innebär en rättighetskränkning eller medför en risk för detta, så kan alltså det allmänna i vissa fall göra sig skyldig till att utsätta barn med behov av egenvård av mycket kroppsnära och privat karaktär för påtvingade kroppsliga ingrepp, när assistansersättning under skoltid för sådana insatser inte utges.

Även mjukare rättsliga värden och garantier än skyddet mot rena rättighetskränkningar från det allmännas sida är värda att beakta. I förarbetena till LSS konstaterade lagstiftaren att det förekommit allvarliga brister i möjligheterna för personer med funktionsnedsättningar att bestämma över sin livssituation och utforma tillgängliga hjälpinsatser. I utredningen är det visat att såväl inhemsk som internationell rätt konsekvent tillerkänner barnen som omfattas av utredningen en rätt att göra sin röst hörd, om de så önskar. Barnets rätt att bli hörd kan dock inte likställas med att barnets bästa faktiskt uppnås. Om barnet hörs utan att det får några praktiska konsekvenser för utformningen av en stödinsats, skulle barnet likaväl kunnat lämnas ohört.

38

En stödinsats som barnet inte har en långtgående självbestämmanderätt över får på denna grund och särskilt i ljuset av lagstiftarens slutsatser anses vara av sämre kvalitet än en stödinsats som barnet har en mycket långtgående självbestämmanderätt över. I ljuset av barnets rätt att bli hörd i såväl LSS, SkolL och Barnkonventionen får goda levnadsvillkor anses säkerställas bättre för barnet när dess åsikt tas i beaktande även vid det faktiska utförandet av stödinsatsen. Eftersom bestämmelserna i LSS för personlig assistans ska tillämpas även för personlig assistans enligt SFB anser författaren att en tolkning av 106 kap. 25 § SFB som inte säkerställer goda

levnadsvillkor för barn under skoltid är oförenlig med rättens inre systematik.

I de fall ett barn omfattas av skolplikt och inte kan vara utan hjälp med sin egenvård utan fara för sin hälsa eller i förlängningen sitt liv är en vägran från barnets vårdnadshavare att ta emot hjälpen inte aktuell. Vårdnadshavaren saknar vidare möjlighet att hålla barnet hemma från skolan så att barnets hjälpbehov kan bli tillgodosett inom ramen för rätten till personlig assistans enligt LSS. Kan skolhuvudmannen inte tillgodose det funktionsnedsatta barnets hjälpbehov under skoltid på ett sätt som säkerställer att goda levnadsvillkor för barnet och barnet, eller dess vårdnadshavare, ges utrymme att påverka och samtycka till hjälpens utformning på ett sätt som inte äventyrar barnets skydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmänna anser författaren att det saknas anledning att neka statlig assistansersättning under skoltid på den rättsliga grunden att det inte föreligger särskilda skäl. Den nuvarande tolkningen av begreppet

särskilda skäl riskerar nämligen i dessa fall att leda till en grundlagsstridig tillämpning i

praktiken.