LSS är en subsidiär rättighetslag och en rättighet enligt LSS ska enligt 4 § LSS inte medföra begränsningar av andra rättigheter som den enskilde ska vara tillförsäkrad. Det är visat att hjälp med vissa kroppsnära egenvårdsåtgärder riskerar utgöra påtvingade kroppsliga ingrepp när skolpliktiga barn eller dess vårdnadshavare inte har möjlighet att påverka vem som utför den. Möjligheten att påverka hjälpens utformning är beroende av den lagtekniska konstruktionen för tillerkännandet av assistansersättning under skoltid och som överför ansvar från en huvudman till en annan. Vid förflyttningarna av ansvaret för tillgodoseendet av det funktionsnedsatta barnets behov under skoltid bortfaller skyddet mot kroppsligt ingrepp från det allmänna. Det uppstår vidare på grund av den lagtekniska konstruktionen och förflyttningarna av huvudmannaskapet en divergens i speciallagstiftningarna i fråga om hur väl funktionsnedsatta barns kroppsliga integritet respekteras i hem och skola. Gränsdragningen till HSL har tangerats i uppsatsen och det kan konstaterats att hälso- och sjukvård är det område där barnets kroppsliga integritet har starkast skydd. LSS har ett långtgående skydd för barnets kroppsliga integritet och dess bestämmelser ska gälla även vid tillämpningen av SFB. Den praktiska tillämpningen av SFB under skoltid gör dock att skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmänna inte kan säkerställas för barn med funktionsnedsättningar.
Ett normhierarkiskt förhållningssätt leder till slutsatsen att huvudregeln och undantaget till huvudregeln gällande assistansersättning under skoltid i SFB ska tolkas på sådant sätt att skyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp från det allmänna kan säkerställas för funktionsnedsatta barn under tid de spenderar i skolan. Någon annan tolkning leder till oönskade motsägelser inom det nu rådande rättsliga systemet och bör därmed avvisas. Exemplifieringar i förarbeten kan inte anses ha starkare auktoritet än ett grundlagsstadgande och Sveriges åtaganden enligt Barnkonventionen och Europakonventionen, som därför måste bli utslagsgivande för vad som ska uppfattas som gällande rätt både nu och i framtiden.
42
Källförteckning
Litteratur
Bernitz, Hedvig & Warnling-Nerep, Wiweka, Den svenska skolan med dess värdegrund: för-
och nackdelar, Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 1/2016, s. 31–62 [cit. Bernitz &
Warnling-Nerep, FT nr 1/2016].
Bull, Thomas & Sterzel, Fredrik, Regeringsformen: en kommentar, 4 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2019 [cit. Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar].
Croon, Adam, Jura Novit Curia: en rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans
utveckling under 1800-talet, Institutet för rättshistorisk forskning, Stockholm,
2018 [cit. Croon, Jura Novit Curia].
Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till
Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., Norstedts juridik,
Stockholm, 2015 [cit. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis]. Derlén, Mattias, Lindholm, Johan & Naarttijärvi, Markus, Konstitutionell rätt, 1 uppl., Wolters
Kluwer Sverige, Stockholm, 2016 [cit. Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt].
Eka, Anders, Hirschfeldt, Johan, Jermsten, Henrik & Svahn Starrsjö, Kristina,
Regeringsformen: med kommentarer, 2 uppl., Karnov Group, Stockholm, 2018
[cit. Eka, Hirschfeldt, Jermsten & Svahn Starrsjö, Regeringsformen: med
kommentarer].
Evers, Jan, Tolkning av lag och rättsfall, Liber, Malmö, 1987 [cit. Evers, Tolkning av lag och
rättsfall].
Hellner, Jan, Rättsteori: en introduktion, 2 uppl., Juristförlaget JF AB, Stockholm, 1994 [cit. Hellner, Rättsteori].
Hydén, Håkan & Hydén, Therese, Rättsregler: en introduktion till juridiken, 8 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2019 [cit. Hydén & Hydén, Rättsregler].
Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, Svensk Juristtidning, 2004 s. 1 [cit. Jareborg, SvJT 2004 s. 1].
Lagerkvist, Bengt & Lindgren, Carl (red.), Barn med funktionsnedsättning, 1 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2012 [cit. Lagerkvist & Lindgren, Barn med
funktionsnedsättning].
Larsson, Monica & Larsson, Lars G., LSS 2020, Komlitt, Helsingborg, 2020 [Larsson & Larsson, LSS 2020].
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 10 uppl., Iusté, Uppsala, 2018 [cit. Lehrberg, Praktisk
juridisk metod].
Lundell, Bengt & Strömberg, Håkan, Sveriges författning, 23 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2019 [cit. Lundell & Strömberg, Sveriges författning].
Marcusson, Lena (red.), God förvaltning: ideal och praktik, Iustus, Uppsala, 2006 [cit. Marcusson, God förvaltning].
Melander, Jan, Trygghet och studiero: en skola fri från kränkningar, 3 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2019 [cit. Melander, Trygghet och studiero].
Nergelius, Joakim, Stärkta - men inte starka: om svenska domstolars svaga konstitutionella
ställning, Timbro, Stockholm, 2011 [cit. Nergelius, Stärkta - men inte starka].
Nergelius, Joakim, Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten – var ne bis in idem
ett unikum?, Svensk Juristtidning, 2017 s. 783 [cit. Nergelius, SvJT 2017 s. 783].
Nergelius, Joakim, Svensk statsrätt, 4 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2018 [cit. Nergelius,
Svensk statsrätt].
Peczenik, Aleksander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, i Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 2/1990, s. 41–52 [cit. Peczenik, FT nr 2/1990]. Peczenik, Aleksander, Juridikens teori och metod: en introduktion till allmän rättslära, 1 uppl.,
43
Fritze, Stockholm, 1995 [cit. Peczenik, Juridikens teori och metod].
Peczenik, Aleksander, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk
argumentation, 1 uppl., Fritze, Stockholm, 1995 [cit. Peczenik, Vad är rätt?].
Sandström, Marie & Peterson, Claes, Lex lata- lex ferenda. Fakta eller fiktion? I Rosén, Jan (red.), Lex ferenda: Rättsvetenskapliga studier av forskare vid Stockholms
universitet, Stockholm, 1996, s. 160–177 [cit. Sandström & Peterson, Lex lata- lex ferenda].
Singer, Anna, Barns rätt, 2 uppl., Iustus förlag, Uppsala, 2019 [cit. Singer, Barns rätt]. Strömberg, Håkan, Grundlag och medborgarrätt, Gleerup, Lund, 1974 [cit. Strömberg,
Grundlag och medborgarrätt].
Schultz-Eklund, Tom & von Wachenfelt, Mia, Bevisbörda m.m. i mål om personlig assistans,
LSS, Ny Juridik 4:17 s. 89 [cit. Schultz-Eklund & von Wachenfelt, Ny Juridik
4:17].
Wall, Gustaf, Stödåtgärder i skolan: likvärdighet, handläggning och byråkratisk symbolik, 1 uppl., Iustus förlag, Uppsala, 2018 [cit. Wall, Stödåtgärder i skolan]. Warnling Conradson, Wiweka, Bernitz, Hedvig, Sandström, Lena & Åhman,
Karin, Statsrättens grunder, 6 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2018 [cit. Warnling Conradsson, Bernitz, Sandström & Åhman, Statsrättens grunder]. Åhman, Karin, Grundläggande rättigheter och juridisk metod: RF 2 kap., Europakonventionen
och EU:s stadga och deras tillämpning, 2 uppl., Norstedts juridik, Stockholm,
2019 [cit. Åhman, Grundläggande rättigheter och juridisk metod].
Offentligt tryck
Prop. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen.
Prop. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade.
Prop. 1993/94:117 Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor. Prop. 1995/96:146 Vissa frågor om personlig assistans.
Prop. 1996/97:124 Ändring i socialtjänstlagen.
Prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering.
Prop. 2009/10:165 Den nya skollagen – för kunskap, valfrihet och trygghet.
Prop. 2009/10:176 Personlig assistans och andra insatser – åtgärder för ökad kvalitet och trygghet.
Prop. 2018/19:145 Personlig assistans för hjälp med andning.
Prop. 2019/20:92 Personlig assistans för samtliga hjälpmoment som avser andning och måltider i form av sondmatning.
SOU 2020:63 Barnkonventionen och svensk rätt.
Rättspraxis
Högsta domstolen
NJA 2013 s. 502.
Hovrätt
Hovrätten för Västra Sverige, dom meddelad den 4 maj 2005, mål nr B 4445–04. Hovrätten för Västra Sverige, dom meddelad den 12 december 2016, mål nr B 2908–16.
Högsta förvaltningsdomstolen
RÅ 1990 ref. 117. RÅ 1997 ref. 23 II. RÅ 2007 ref. 62. RÅ 2008 ref. 17.
44 RÅ 2010 ref. 17. HFD 2012 ref. 8. HFD 2013 ref. 82. HFD 2017 ref. 27.
Kammarrätt
Kammarrätten i Sundsvall, dom meddelad den 14 oktober 2013, mål nr 1571–12. Kammarrätten i Sundsvall, dom meddelad den 23 februari 2016, mål nr 2365–15. Kammarrätten i Stockholm, dom meddelad den 20 juni 2016, mål nr 8120–15.
Kammarrätten i Jönköping, dom meddelad den 29 augusti 2018, mål nr 3450–17.
Kammarrätten i Göteborg, dom meddelad den 28 december 2018, mål nr 3136–18. Kammarrätten i Stockholm, dom meddelad den 26 maj 2020, mål nr 8706–19.
Arbetsdomstolen
AD 1984 nr 94.
Författningar
Regeringsformen (1974:152). Brottsbalk (1962:700).
Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga.
Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade.
Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Socialförsäkringsbalk (2010:110). Skollag (2010:800).
Hälso- och sjukvårdslag (2017:30).
Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.
Europarättsligt material
Europeiska konventionen angående de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Rom, 4 november 1950.
FN:s konvention om barnets rättigheter.
Europadomstolen
Campbell and Cosans v. The United Kingdom (application nos. 7511/76, 7743/76), judgement
of 25 February, 1982 [cit. Campbell and Cosans v. The United Kingdom].
Price v. The United Kingdom (application no. 33394/96), judgement of 10 July, 2001 [cit. Price v. The United Kingdom].
Juhnke v. Turkey (application no. 52515/99), judgement of 13 May, 2008 [cit. Juhnke v. Turkey].
Opuz v. Turkey (application no. 33401/02), judgement of 9 June, 2009 [cit. Opuz v. Turkey]. Yazgül Yilmaz v. Turkey (application no. 36369/06), judgement of 1 February, 2011 [cit. Yazgül
Yilmaz v. Turkey].
McDonald v. The United Kingdom (application no. 4241/12), judgement of 20 May, 2014 [cit. McDonald v. The United Kingdom].
Velyo Velev v. Bulgaria (application no. 16032/07), judgement of 27 May, 2014 [cit. Velyo Velev v. Bulgaria].
Konrad v. Germany (application nos. 35504/03), decision of 11 September, 2006 [cit. Konrad v. Germany].