J U R I D I C U M
Personlig assistans i skolan
en rättsvetenskaplig studie av skyddet mot påtvingade kroppsliga
ingrepp för barn med funktionsnedsättning
Hanna Lindskog
HT 2020
JU101A: examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
2
Sammanfattning
Att det allmänna ålägger barn med funktionsnedsättningar en skyldighet att gå i skolan, men inte ger barnet eller dess vårdnadshavare möjlighet att påverka hjälpens utformning, kan medföra att barnet behöver ta emot handgriplig och kroppsnära hjälp med stödinsatser under skoltid som riskerar att utgöra sådana påtvingade kroppsliga ingrepp som det allmänna förbundit sig att inte utsätta enskilda för. En alternativ tolkning av gällande rätt som stämmer överens med rättssystemets logik är att behov av hjälpinsatser som kan utgöra kroppsliga ingrepp ska anses utgöra särskilda skäl för att tillerkännas assistansersättning under skoltid.
3
Förkortningar och förtydliganden
AD Arbetsdomstolens domar.
BrB Brottsbalk (1962:700).
EKMR Europakonventionen.
FT Förvaltningsrättslig Tidskrift.
HFD Högsta förvaltningsdomstolen.
HSL Hälso- och sjukvårdslag (2017:30).
JO Justitieombudsmannen.
LSS Lag (1993:387) om stöd och service till
vissa funktionshindrade.
LVU Lag (1990:52) med särskilda
bestämmelser om vård av unga.
NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I
(rättsfall från Högsta domstolen).
Prop. Regeringens proposition.
RF Regeringsformen (1974:152).
RÅ Regeringsrättens årsbok.
SFB Socialförsäkringsbalk (2010:110).
SFS Svensk författningssamling.
SkolL Skollag (2010:800).
SOU Statens offentliga utredningar.
4
Innehåll
Sammanfattning ... 2
Förkortningar och förtydliganden ... 3
Innehåll ... 4
1. Introduktion ... 5
1.1. Rättigheter och skyldigheter för barn med funktionsnedsättning ... 5
1.2. Syfte, frågeställning och avgränsningar ... 6
1.3. Metod och material ... 7
1.4. Etiska överväganden ... 9
1.5. Disposition ... 10
2. Barnets rättigheter i hem och skola ... 11
2.1. Assistansersättning enligt LSS ... 11
2.1.1. Barns självbestämmanderätt vid hjälp med egenvård ... 14
2.2. Assistansersättning enligt SFB ... 16
2.2.1. Assistansersättning under skoltid ... 17
2.3. Rätten till utbildning ... 18
2.4. Kroppslig integritet i rättighetskomplexet ... 21
2.4.1. Påtvingat kroppsligt ingrepp ... 23
3. Ansvariga för barnets rättigheter i hem och skola ... 26
3.1. Ansvar för assistansersättning i barnets vardagliga livsföring ... 26
3.1.1. Ansvaret för assistansersättning under skoltid ... 28
3.2. Ansvaret för barnets omvårdnad och utbildning ... 28
3.2.1. Ansvaret för barnets kroppsliga integritet under skoltid ... 32
4. Konfliktproblemet ... 35
4.1. Assistansersättning i hem och skola ... 35
4.1.1. Särskilda skäl för statlig assistansersättning under skoltid ... 37
4.2. Den kroppsliga integriteten under skoltid ... 38
4.3. Konfliktproblemets lösning ... 40
5. Sammanfattande slutsatser ... 41
5
1. Introduktion
1.1.
Rättigheter och skyldigheter för barn med funktionsnedsättning
Rättssystemets olika nivåer genomsyras av rättigheter och skyldigheter för enskilda och det allmänna att underlåta eller prestera på olika områden. Det allmänna har exempelvis åtagit sig att inte utsätta enskilda för påtvingade kroppsliga ingrepp utan stöd i lag enligt 2 kap. 6 § RF. Det allmänna har också åtagit sig att tillhandahålla vissa hjälpinsatser till personer med funktionsnedsättningar som de kan välja att ta emot eller inte. En sådan hjälpinsats kan vara personlig assistans för hjälp med egenvård och den som tar emot hjälpen ska ges möjlighet att påverka hjälpens utformning. Barn med funktionsnedsättning som har rätt till personlig assistans omfattas likt barn utan funktionsnedsättning av skolplikt enligt 7 kap. 2 § SkolL, vilket innebär en skyldighet att gå i skolan.
Med funktionsnedsättning avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av funktionsförmågan som uppstått på grund av skada eller sjukdom vid födseln, efter födseln, eller som kan förväntas uppstå. Funktionsnedsättningar kan således vara medfödda, förvärvade eller förväntade i ett framtida skede.1 En funktionsnedsättning betraktas inte som en egenskap, utan är istället ett resultat av förhållandet mellan en skada eller sjukdom och en persons omgivning. Det ställer vissa krav på omgivningen och fordrar också tillgängliga hjälpinsatser från samhället.2 För många enskilda utgör personlig assistans en livsavgörande insats som gör det möjligt för personer med funktionsnedsättningar att uppnå jämlika levnadsvillkor med andra samt full delaktighet i samhällslivet.3 Barn med funktionsnedsättningar ska i olika situationer ges ett särskilt stöd.4
Huvudregeln är enligt 106 kap. 24–25 §§ SFB att assistansersättning för utförandet av personlig assistans inte lämnas under den tid barn med funktionsnedsättning spenderar i skolan, om det inte föreligger särskilda skäl. Vad som utgör särskilda skäl har exemplifierats i förarbeten och preciserats genom rättspraxis. I förarbeten och rättspraxis som berör särskilda skäl för assistansersättning under skoltid hanteras dock inte situationen då ett barn med funktionsnedsättning under skoltid är i behov av handgriplig och kroppsnära hjälp som exempelvis intrång i anal- eller urinöppningar.
En del barn har till exempel ryggmärgsskador som medför neurogena blås- och tarmrubbningar. Neurogen blås- och tarmrubbning utgör en komplicerad medicinsk problematik som måste bedömas individuellt för varje barn. Problematiken kan bestå av att blåsa eller sfinkter är slapp eller spastisk. Det mest problematiska fallet är då blåsmuskel och sfinkter motarbetar varandra. Ett tryck i blåsan som inte behandlas kan leda till återflöde av urin till urinledaren och i förlängningen till att njuren skadas. En blåsa som inte töms helt kan leda till urinvägsinfektion. Det är vanligt att barn med neurogen blås- och tarmrubbning inte känner av att tömning behöver ske eller har skett på grund av nedsatt känsel i området. Barn med neurogen blåsrubbning
1 SOU 2020:63 del 1, s. 144; prop. 2007/08:95, s. 123. 2 Prop. 1992/93:159, s. 42.
3 Schultz-Eklund & von Wachenfelt, Ny Juridik 4:17 s. 89. 4 SOU 2020:63 del 1, s. 51.
6
behandlas genom ren intermittent kateterisering (RIK) var tredje till fjärde timme med en engångskateter. RIK kan kompletteras med medicin som verkar lugnande för blåsan eller blåsförstorande operation. En del barn får ett mer lättåtkomligt urinrör på magen, andra inte. Klysma eller lavemang kan vara aktuellt vid neurogen tarmrubbning.5
Det finns anledning att iaktta barnets integritet vid behandling av exempelvis neurogen blås- och tarmrubbning. Utförandet av blås- och tarmtömning bör ske i avskildhet samt i lugn och ro med tanke på det kommande vuxenlivet och barnets framtida sexualitet. Blås- och tarmtömning bör inte leda till att barnet lär sig att dess kroppsliga integritet inte respekteras. Barnet bör känna att det har rätten till sin egen kroppsliga integritet.6 Barn med funktionsnedsättning förväntas dock ta emot den hjälp som tillhandahålls under skoltid utan möjlighet att påverka dess utformning. Övrig tid har barnet, eller dess vårdnadshavare, emellertid möjlighet att påverka hjälpens utformning samt vem som utför den.
Det finns indikationer på att elever i skolan har ett svagt konstitutionellt skydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp.7 2 kap. 6 § RF är ämnat att skydda var och en från påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmänna och indikationer om att skyddet inte efterlevs för barn i skolan gör att de rättsliga förhållandena är i behov av genomlysning.
Framställningen rör den praktiska situationen när en hjälpinsats bedömts vara av egenvårdande karaktär. Det rör vidare insatser i form av egenvård som den enskilde inte kan utföra själv och som personen därför istället får hjälp av en personlig assistent helt eller delvis för att genomföra.
1.2.
Syfte, frågeställning och avgränsningar
Uppsatsens syfte är att undersöka hur grundlagsskyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp påverkar den svenska socialförsäkringsrätten och mer precist rätten till personlig assistans under skoltid för funktionsnedsatta barn. Utredningen centreras kring frågan hur det allmännas nekande av personlig assistans under skoltid för ett funktionsnedsatt barn kan rättfärdigas eller kritiseras rättsligt, särskilt i ljuset av det ovan nämnda grundlagsskyddet, eller med andra ord vad det allmänna kan kräva att en enskild underkastar sig av ingrepp mot den egna kroppen och integritetsvärden utan reservation i utbyte mot resurser hämtade ur allmänna medel. SkolL, LSS och SFB kommer därför att ställas i relation till skyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp som var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad enligt 2 kap. 6 § RF. Studien strävar efter att, genom en rättsdogmatisk analys, åstadkomma ett system- och ändamålsenligt resultat som kan nyttjas i den praktiska tillämpningen av reglerna för assistansersättning rörande barn med funktionsnedsättningar.
Den utvalda lagstiftningen medför att det endast är fysiska personer med funktionsnedsättningars situation i svensk gällande rätt som är relevant för framställningen. Studiens resultat kan även ha relevans för unga vuxna med funktionsnedsättningar inom
5 Lagerkvist & Lindgren, Barn med funktionsnedsättning, s. 289 f. 6 Lagerkvist & Lindgren, Barn med funktionsnedsättning, s. 291.
7
skolväsendet utan skolplikt, dock lämnas unga vuxnas socialförsäkringsrättsliga ställning i detta avseende utanför undersökningen som sådan.
1.3.
Metod och material
Framställningens syfte och frågeställning medför att den rättsdogmatiska metoden bör användas. Rättsdogmatiken är nämligen den metod genom vilken den gällande rätten tolkas fram. Valet av den rättsdogmatiska metoden innebär vidare att rätten, som en rättsteoretisk utgångspunkt, i detta arbete kommer att betraktas som ett system av regler som står i relation till varandra i en bestämd inbördes ordning. För det ska vara möjligt att veta om en regel är tillämplig i ett bestämt fall och för att vidare kunna fastställa hur en regel ska tillämpas måste nämligen dess relation till de andra reglerna i rättssystemet beaktas i tolkningen av källmaterialet. En rättsregels plats i systemet av gällande rätt tydliggörs först då hela systemet beaktas.8 Författaren är således av uppfattningen att den rättsliga argumentation som förs för eller emot ett visst innehåll i gällande rätt måste vara logiskt hållbar. Är det inte möjligt att genom ett logiskt resonemang förena reglerna inom det rättsliga systemet omöjliggörs en samtidig efterlevnad av rättsreglerna vid en given tidpunkt.9 Resonemangen som förs för att logiskt systematisera rättsreglerna ska därför vara hållbara i den meningen att de ska vara motsägelsefria sett till systemet som helhet.10
Ett ytterligare teoretiskt och metodologiskt krav vid användandet av den rättsdogmatiska metoden är att den rättsliga lösningen på en viss fråga (gällande rätt) inte ger upphov till överlappningar eller luckor i systemet. Det rättsliga problemet ska alltså lösas på det sätt som bäst stämmer överens med hela rättssystemets logik och felaktiga eller otillräckliga argument vid tolkningen av rättskällorna ska inte tillåtas påverka lösningen.11 Fastställandet och analysen av gällande rätt kommer att göras med utgångspunkt i ett svenskt rättskällematerial, eller med andra ord, de regler som vid författandet av uppsatsen är införlivade i det svenska rättssystemet.12
I rättsordningen kan det uppstå normkonflikter som kan bero på exempelvis rättsordningens komplexitet, internationella åtaganden eller ett visst tolkningsutrymme som vissa bestämmelser.13 I utredningen förekommer hänvisning till FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) och Europeiska konventionen angående de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). De är genom lag14 införlivade i den svenska rätten, vilket gör att rättens nationella enhet som rättssystem kan anses vara bevarad.15 För tolkning av Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen är rättspraxis från Europadomstolen av vägledande karaktär och används därför i uppsatsen.
8 Jfr. Evers, Tolkning av lag och rättsfall, s. 40. 9 Jfr. Peczenik, Vad är rätt?, s. 273.
10 Hellner, Rättsteori, s. 50.
11 Croon, Jura Novit Curia, s. 218 f. 12 Hellner, Rättsteori, s. 10f och s. 20.
13 Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar, s. 266.
14 Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter; lag (1994:1219) om den
europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
8
Det svenska rättssystemet är konstruerat så att dess författningar ordnas hierarkiskt, vilket kan utnyttjas i tolkningen av rättskällematerialet. Rangordnandet av rättskällor är ett sätt att lösa normkonflikter i det rättsliga systemet. Motstridiga argument för eller mot en viss juridisk lösning, eller med andra ord, för eller mot ett visst innehåll i gällande rätt kan kräva att en norm prioriteras framför en annan för att undvika motsägelser, överlappningar eller luckor. Författningar av högre rang har företräde framför de med lägre rang när domstolar och förvaltningsmyndigheter utför sin verksamhet och den vertikalt systematiska relationen mellan normerna bidrar alltså i de fallen till att lösa en potentiell konflikt mellan dem och på så sätt bevaras systemets enhet.16 På samma sätt kan normprövningen sägas vara ett uttryck för vissa normer eller källors överordnade systematiska relation och bidra till systemkoherensen. Även om en lag är utfärdad i behörig ordning kan den vid rättstillämpningen åsidosättas om domstol eller förvaltningsmyndighet finner att den står i strid med grundlag eller annan överordnad författning.17 Förbjuder en rättsregel något som en annan rättsregel påbjuder kan inte båda tillämpas samtidigt. Lex superior är den kollisionsnorm av vilken det följer att grundlag ska ges företräde framför allmän lag vid normkollisioner mellan dem.18 11 kap. 14 § RF och 12 kap. 10 § RF föreskriver genomförandet av normprövning för domstolar och andra offentliga organ. En rättsregel utgör det juridiska uttrycket för en politiskt eller juridiskt beslutad sammanvägning av bakomliggande värden. Är lagstiftningen klar och tydlig har lagstiftaren tagit ställning till hur en viss situation ska hanteras, vilka syften regeln har och vilka värden som ska vara styrande vid tillämpningen. Har lagstiftningen utformats med vaga rekvisit har ställningstagandet däremot i regel överlämnats till rättstillämpande domstolar. Är lagstiftningen vag tydliggörs vad som gäller i ett visst fall genom rättspraxis.19 Av detta följer att lagstiftning, förarbeten och rättspraxis är av betydelse för utredningen av uppsatsen. Även den rättsvetenskapliga doktrinen har en given plats i utredningen, eftersom en pluralistisk rättskällelära är en förutsättning för att bevara koherens i det rättsliga systemet.20
Vid ett hierarkiskt ordnande av rättskällorna och vid en normhierarkiskt orienterad tolkning av rätten används lagtext, förarbeten, rättspraxis och rättsvetenskaplig doktrin för att framföra hållbara argument om rättens innehåll.21 Förarbeten betraktas som ett tolkningsunderlag. En otydlig lagstiftning har dock företräde framför tydliga förarbeten.22 När samhällsutvecklingen går mycket fort föreligger en risk för att lagstiftaren inte har möjlighet att anpassa lagstiftningen i samma takt. I andra fall kan lag stiftas i för högt tempo och då föreligger istället en risk för att förarbeten inte överensstämmer med den faktiska lagstiftningen. Prejudikat med en stringent, koherent och övertygande juridisk argumentation kan användas som rättskälla.23
Författaren är medveten om förekomsten av beslut från JO som rör frågor i nära anslutning till
16 Lundell & Strömberg, Sveriges författning, s. 172 f. 17 Hydén & Hydén, Rättsregler s. 124.
18 Evers, Tolkning av lag och rättsfall s. 41. 19 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 82.
20 Sandström & Peterson, Lex lata- lex ferenda, s. 168.
21 Åhman, Grundläggande rättigheter och juridisk metod, s. 20.
22 Sandström & Peterson, Lex lata- lex ferenda, s. 166; jfr. Nergelius, SvJT 2017 s. 793. 23 Nergelius, SvJT 2017 s. 794.
9
den rättsliga problematik som utreds i uppsatsen och som till viss mån skulle kunna bidra med vägledning i hur rättskällorna ska tolkas i ljuset av i lag fastställt skyddsvärda mjuka värden. En rättsdogmatisk tolkning av gällande rätt måste grunda sig på rättskällor som är bindande eller har stor auktoritet.24 JO avgör vissa typer av ärenden inom den offentliga förvaltningen och har därför en vägledande funktion för frågor som inte blir avgjorda på andra sätt. JO är dock ingen domstol och avgöranden och uttalanden från JO utgör inte prejudikat.25 Därmed har valet gjorts att inte inkludera beslut från JO i utredningen.
Den rättsdogmatiska metoden inrymmer sökandet efter ideala lösningar på rättsliga problem inom det rättsliga systemet.26 Inom ramen för rättsdogmatiken ges således möjligheten att fastställa gällande rätt de lege lata, men också att genom uttolkningen av rättskällorna synliggöra eventuella inkongruenser i rättssystemet och att med stöd i en alternativ tolkning föreslå en mer ändamåls- och systemenlig juridisk lösning, som de lege ferenda, skulle kunna bidra till rättssystemets framtida koherens. När gällande rätt fastställs de lege lata presenteras alltså rätten som den är, medan den föreslagna tolkningen de lege ferenda presenterar hur rätten borde vara för att realisera något som ännu inte uppnåtts i gällande rätt. Denna uppsats innehåller således argumentation såväl de lege lata som de lege ferenda, men en tydlig uppdelning görs mellan dessa två utgångspunkter, vilket ska kommenteras ytterligare i avsnittet som rör uppsatsens disposition. Det innebär att framställningen genom uttolkningen av källmaterialet först avser att åstadkomma en beskrivning av det rådande rättsläget, det vill säga en redogörelse för och analys av den reglering som påverkar funktionsnedsatta barns rätt till assistansersättning under skoltid, de lege lata. Sedan kommer möjliga alternativa tolkningar av källmaterialet och normernas relation presenteras, i syfte att synliggöra andra lösningsmöjligheter beträffande de rättsliga problemen för att därefter utmynna i en slutsats de
lege ferenda.27
1.4.
Etiska överväganden
Ambitionen har under arbetet med framställningen varit att respektera enskilda individers integritet. Rättsfrågan har medvetet utformats mycket generellt och har angripits ur ett strikt teoretiskt perspektiv. De källor som har använts i framställningen och som kan tänkas innehålla uppgifter av känslig karaktär har alla bestått av allmänna handlingar. Allmänna handlingar är med utgångspunkt i offentlighetsprincipen tillgängliga för allmänheten.
Rättsfallen som använts för att utreda och belysa det rättsliga problemet innehåller personuppgifter. Personuppgifter saknar betydelse för besvarandet av framställningens frågeställning och hänvisning till domstolspraxis från Sveriges domstolar och Europadomstolen har gjorts endast i syfte att åskådliggöra en rättskälla som ett steg i att utreda det rättsliga problemet. De hänvisade rättsfallen har inte använts i syfte att studera enskilda individer, varvid valet har gjorts att benämna samtliga parter i generella termer. Eftersom det är brukligt att hänvisa till Europadomstolens rättspraxis med benämning av enskildas namn förekommer detta
24 Peczenik, FT nr 2/1990, s. 44.
25 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 174. 26 Jareborg, SvJT 2004 s. 4.
10
i uppsatsen, men bedömningen är att det inte kräver vidare etiska överväganden.
Terminologin inom rättsområdet är i ständig förändring. Begrepp som förekommer i äldre rättskällor kan i vissa fall betraktas som ålderdomliga och resonerar inte med de synsätt kring personer med funktionsvariationer som är etablerade i nutid. Diskussion kring terminologins utveckling ämnas inte föras och därför används funktionsnedsättning genomgående vid återgivande av rättskällor, oaktat om det i äldre rättskällor benämnts på annat sätt.
1.5.
Disposition
I det inledande kapitlet presenteras ämnet och det rättsliga problemet. I kapitel ett introduceras också den rättsliga reglering som är av betydelse för det rättsliga problemet. Slutligen klargörs studiens syfte, frågeställning och avgränsningar. Dispositionen i studien med avseende på de därefter följande kapitlen har valts för att tydliggöra för läsaren vilka rättigheter och skyldigheter som riktas mot enskilda respektive det allmänna i olika former och hur det påverkar besvarandet av frågeställningen.
Det andra kapitlet behandlar barns rättigheter i hem och skola. Det redogörs för en förmån som samhället förbundit sig att tillhandahålla för enskilda som uppfyller vissa kriterier, samt för den enskildes rätt att nyttja rätten till insatsen om den så önskar. I det andra kapitlet redogörs även för skolpliktiga barns skyldighet att tillgodogöra sig utbildning och för det skydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmänna som tillfaller var och en.
Framställningens tredje kapitel behandlar barn som särskilda rättighetsbärare och hur ansvaret för säkerställandet av barns rättigheter lagtekniskt har fördelats när det gäller omsorgen om barnet och dess utbildning. Vårdnadshavares skyldigheter att säkerställa att ett skolpliktigt barn går i skolan tydliggörs. Kommuner och skolhuvudmäns ansvar för att ett skolpliktigt barn går i skolan samt utformningen av utbildningen beskrivs som ett led i tydliggörandet av det allmännas skyldigheter, utöver vad som presenterats i framställningens andra kapitel.
I det fjärde kapitlet behandlas skolpliktiga barns skyldigheter att gå i skolan i relation till skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmänna. I samband med det diskuteras vem som bär ansvaret för säkerställandet av barnets rättigheter i hem och skola samt hur det påverkar tillgodoseendet av barnets behov och rättigheter.
Slutligen kommer en alternativ tolkning av rättskällorna, som innebär att rätten bättre kan göra anspråk på att respektera den enskildes frihet och integritet, att presenteras. Ett viktigt drag i den moderna svenska författningshistorien är nämligen att förnyelse har skett inom ramen för den redan skrivna författningen i regeringsformen. Att presentera en alternativ tolkning av gällande rätt är relevant för att regeringsformen inte i sig själv kan ge en fullständig bild av skyddet av grundläggande fri- och rättigheter.28
11
2. Barnets rättigheter i hem och skola
Den goda förvaltningen måste alltid vara vårt ideal: ett skydd mot den starka staten och ett skydd för den enskildes rättigheter i samhället i vid mening, inte bara frihet från statsingripanden utan också rätten till goda levnadsförhållanden.29
Citatet är talande för hur det rättsliga systemet behöver betraktas i sin helhet för att säkerställa barn med funktionsnedsättningars rätt. De ska å ena sidan ha ett visst skydd mot det allmännas ingripande, å andra sidan ska de ha rätt till goda levnadsvillkor. Ett sätt att säkerställa det för barn med funktionsnedsättningar är genom att tillerkänna dem stödinsats genom LSS.
2.1.
Assistansersättning enligt LSS
En funktionsnedsatt persons möjligheter att skydda sina intressen i offentliga verksamheter kan till följd av funktionsnedsättningen och omständigheterna i övrigt vara beroende av att få ett särskilt stöd. Därför tillerkänns personer med funktionsnedsättningar genom lag vissa rättigheter när det kommer till stöd och service för deras dagliga livsföring. Alla med en funktionsnedsättning ska vara tillförsäkrade god service och gott stöd oavsett var i landet de bor. Lagstiftning kan bidra med att åstadkomma sådana jämlika levnadsvillkor.30
LSS är en rättighetslag31 som tillerkänner den som tillhör lagens personkrets rätt till vissa insatser, förutsatt att ett hjälpbehov föreligger som inte tillgodoses på annat sätt. En av insatserna som kan erhållas är enligt 9 § 2 p. LSS biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. SFB inte täcker behovet av stöd.32 Enligt 4 § LSS inskränker rätten till insats enligt LSS inte andra rättigheter som den enskilde kan ha enligt en annan lag.
Konstruktionen av en rättighetslagstiftning kan anses stärka rättssäkerheten genom att det finns möjlighet till prövning av laglighet och lämplighet av domstol i ett enskilt fall. Det bör här påpekas att konstruktionen av LSS som en rättighetslagstiftning innebär ett inskränkande av kommunernas självbestämmanderätt genom att förvaltningsdomstolarna, i och med enskildas möjlighet att överklaga förvaltningsbeslut, har givits inflytande över kommunernas resursanvändning.33 Rätten till personlig assistans är en social rättighet vars utkrävbarhet och verkställighet är nära knuten till den kommunala självstyrelsen.34
Den som har rätt till insats enligt LSS ska enligt 7 § 2 st. LSS tillförsäkras goda levnadsvillkor. De insatser som den enskilda får del av ska vara varaktiga, samordnade och anpassade till mottagarens individuella behov. Insatserna ska vara lätt tillgängliga för personer som är i behov
29 Marcusson, God förvaltning, s. 27. 30 Prop. 1992/93:159, s. 49.
31 Prop. 1992/93:159 s. 1.
32 Jfr. 7 § LSS, rätt till stöd och service enligt LSS föreligger om behovet inte tillgodoses på annat sätt. 33 Larsson & Larsson, LSS 2020, s. 11.
12
av dem och den enskildes förmåga att leva ett självständigt liv ska stärkas. Enligt 8 § LSS lämnas insatser enligt rättighetslagstiftningen endast till de som begär det.
Lagstiftaren konstaterade i förarbetena till assistansreformen att det förekom allvarliga brister för personer med funktionsnedsättningars möjlighet att bestämma över sin livssituation och utformningen av de tillgängliga hjälpinsatserna. Människor med stora funktionshinder konstaterades leva under särskilt svåra förhållanden och deras familjer ansågs även leva under ansträngda förhållanden.35
Personer med omfattande funktionsnedsättningar ska ges förutsättningar för att skapa sig ett värdigt liv på så lika villkor som andra människor som möjligt och i gemenskap med andra. Insatserna enligt LSS ska stärka den enskilde med funktionsnedsättnings möjlighet att leva sitt liv självständigt. Insatserna ska svara mot den funktionsnedsattas faktiska behov i dess aktuella livssituation. Ett led i förverkligandet av den tanken, som kommer till uttryck i lagens förarbeten, är att enskilda med behov av omfattande hjälp av privat karaktär ska ha möjlighet att utforma sitt liv på egna villkor samt ha ett avgörande inflytande på vem som ska ge hjälpen. Personlig assistans är ett sätt att ge frihet till den funktionsnedsatta och kan utgöra en förutsättning för att kunna arbeta eller studera, eller med andra ord, delta aktivt i samhällslivet.36
Utformningen av stödet som ges enligt LSS ska, även det i ljuset av lagens allmänna målsättningar, vara personligt utformat samt lämnas av ett begränsat antal personer till den som till följd av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med att tillgodose sina grundläggande behov.37 Personer i behov av särskilt stöd och service kan ha rätt till stödinsatser från det allmänna enligt LSS om de ingår i en av tre personkretsar som räknas upp i 1 § LSS. Den första personkretsen som kan ge rätt till insatser för särskilt stöd och service inkluderar personer med utvecklingsstörning, autism och autismliknande tillstånd och anges i 1 § 1 p. LSS. Den andra personkretsen anges i 1 § 2 p. LSS och inkluderar de personer som har ett betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder som föranletts av en hjärnskada i vuxen ålder från någon form av yttre våld eller kroppslig sjukdom. Den tredje personkretsen anges i 1 § 3 p. LSS och inkluderar personer som har andra varaktiga fysiska och psykiska funktionshinder som inte uppenbart beror på normalt åldrande, om funktionshindren är stora och förorsakar betydande svårigheter i personens dagliga livsföring38 och därmed ett omfattande39 behov av stöd eller service.
35 Prop. 1992/93:159, s. 42.
36 Prop. 1992/93:159, s. 50 och s. 64. 37 Prop. 2018/19 s. 6.
38 Kammarrätten i Göteborg fann i sitt avgörande av mål nr 3136–18, dom meddelad den 28 december 2018, att
en funktionsnedsatt kvinna som på egen hand klarade av att utföra vissa moment i sin dagliga livsföring tillhörde personkretsen enligt 1 § 3 p. LSS för att kvinnan hade ett återkommande behov av stöd för att överhuvudtaget klara sin dagliga livsföring. Kvinnans hjälpbehov uppstod dagligen i olika situationer och miljöer.
39 Högsta förvaltningsdomstolen fann i HFD 2012 ref. 8 att en kvinna med stomi och nedsatt kognitiv förmåga
efter hjärnblödningar inte tillhörde lagens tredje personkrets. Kvinnan hade funktionshinder som var varaktiga och inte hänförliga till normalt åldrande. Dock var kvinnans funktionshinder inte enligt domstolen så stora och orsakade inte så stora svårigheter i kvinnans dagliga livsföring och därmed ett så omfattande behov av stöd och service som krävs för att tillhöra personkretsen enligt 1 § 3 p. LSS.
13
Ett sådant omfattande hjälpbehov som avses i LSS ställer krav på ett välfungerande samhällsstöd av god kvalitet som kan ges i erforderlig omfattning. Personer med funktionsnedsättningar kan behöva särskilda insatser som sträcker sig utöver de resurser hämtade ur allmänna medel som andra människor erbjuds i välfärdssamhället. Därför är insatser enligt LSS ämnade att riktas mot de med störst hjälpbehov, se även avsnitt 2.4. beträffande behovsprincipen. Konsekvenser av funktionsnedsättningar ska minskas samt förebyggas. Barn och ungdomar ska vidare ges möjlighet till god fysisk och psykisk utveckling och ges förutsättningar att få lika goda levnadsvillkor som andra barn och ungdomar.40
Den som ingår i en av personkretsarna har enligt 7 § 1 st. LSS rätt till särskilt stöd och särskild service genom de insatser som anges i 9 § 1–9 p. LSS om den dagliga livsföringen kräver det och hjälpbehovet inte tillgodoses på annat sätt. En av insatserna för särskilt stöd och service utgörs som tidigare påtalats enligt 9 § 2 p. LSS av biträde av personlig assistans eller ekonomiskt stöd41 till skäliga kostnader för tillgodoseendet av ett assistansbehov som inte ombesörjes av beviljade assistanstimmar enligt 51 kap. SFB. Assistansersättning enligt SFB berörs i vidare utsträckning under avsnitt 2.2.
Personlig assistans utgörs enligt 9 a § 1 st. LSS av ett personligt utformat stöd givet av ett begränsat antal personer till den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sina grundläggande behov. Bestämmelsen stämmer alltså väl överens med syftet bakom införandet av den personliga assistansen. Med grundläggande behov avses andning, personlig hygien, måltider, på- och avklädning, kommunikation och annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade individen. Stödinsatser för andning och sondmatning utgör hjälp med grundläggande behov oavsett hjälpens karaktär. För hjälp med de övriga grundläggande behoven kan dock hjälpens karaktär vara avgörande för om den är assistansgrundande eller inte. Kammarrätten i Stockholm konstaterade i mål nr 8120–15, dom meddelad den 20 juni 2016, att bedömningen av karaktären av funktionsnedsatta barns grundläggande behov för rätt till personlig assistans ska göras på samma sätt som för vuxna. Dock ska hänsyn tas till det föräldraansvar som dess vårdnadshavare har för att tillgodose barns behov. För en mer ingående redogörelse av föräldraansvarets konsekvenser, se avsnitt 3.1. Enligt 9 a § 2 st. LSS har den som har ett assistansbehov för hjälp med sina grundläggande behov också rätt till personlig assistans för andra personliga behov som inte tillgodoses på annat sätt. Det framgår dock inte av lagtexten vad som utgör andra personliga behov.42 När personlig assistans beviljas bör emellertid stödet täcka hela den enskildes behov av hjälpinsatser, även sådant som inte ensamt skulle ge rätt till personlig assistans.43
Högsta förvaltningsdomstolen fann i HFD 2017 ref. 27 att ett behov av transport till och från fritidsaktiviteter inte utgjorde ett annat personligt behov som gav rätt till personlig assistans. Omständigheterna i målet var att personlig assistans beviljats sedan tidigare på grund av en allvarlig
40 Prop. 1992/93:159, s. 51 och s. 54 f.
41 I uppsatsen används begreppet personlig assistans såväl som assistansersättning. I båda fallen är det insats
enligt 9 § 2 p. LSS som avses. Jfr 51 kap. 4 § SFB, se avsnitt 2.2.
42 HFD 2017 ref. 27. 43 Prop. 1992/93:159, s. 64.
14
funktionsnedsättning. Beträffande transport fann högsta förvaltningsdomstolen dock att hjälpbehovet inte var av tillräckligt kvalificerat slag för att ge rätt till personlig assistans istället44 för färdtjänst.
Om den enskilde har ett hjälpbehov med andning eller sondmatning, som lagstiftaren ansett utgör grundläggande behov för överlevnad, ska hjälpåtgärderna alltid vara assistansgrundande som andra personliga behov enligt 9 a § 2 st. LSS. Då görs inte någon prövning av huruvida hjälpåtgärderna är av tillräckligt kvalificerat slag, för att säkerställa att hjälpåtgärder som är
direkt nödvändiga för att tillgodose behov av hjälp med de grundläggande behoven andning
eller sondmatning omfattas av rätt till personlig assistans.45
Det finns ingen uttömmande reglering av vilka hjälpbehov som kan ge rätt till personlig assistans. Bedömningen görs individuellt och sådana medicinska hjälpbehov som tas upp i det inledande kapitlet utgör alltså endast exempel på hjälpbehov som kan ge rätt till personlig assistans.
2.1.1. Barns självbestämmanderätt vid hjälp med egenvård
En distinktion mellan hälso- och sjukvård och egenvård måste göras vid bedömningen av rätt till personlig assistans till följd av 7 § LSS. 7 § LSS innebär exempelvis att det inte kan föreligga rätt till ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för personlig assistans enligt LSS om det finns rätt till ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för personlig assistans enligt SFB.46 Märk dock att bestämmelserna för personlig assistans i LSS tillämpas för personlig assistans som avses i SFB.
Tillgodoses hjälpbehovet på annat sätt är insats enligt LSS inte aktuell enligt 7 § LSS. Faller en insats inom ramen för HSL ska assistansersättning därför inte lämnas för tillgodoseende av hjälpbehovet.47 Lagstiftaren har infört gränsdragningen ur ett kvalitativt perspektiv för att säkerställa att personal med rätt yrkeskunskaper utför insatser inom sin avsedda verksamhet.48 Likt assistansersättning som utges enligt LSS lämnas inte assistansersättning enligt SFB för insatser som ges enligt HSL.49
Avser en egenvårdsåtgärd tillgodoseendet av något av de grundläggande behoven i 9 a § 1 st. LSS kan den beaktas vid bedömningen av det funktionsnedsatta barnets hjälpbehov. Ett barn som är assistansberättigat för sina grundläggande behov kan också beviljas hjälp med egenvårdsinsatser för andra personliga behov enligt 9 a § 2 st. LSS.50
Distinktionen mellan hälso- och sjukvård och egenvård är inte enbart central för att avgöra vilken lagstiftning som är tillämplig, utan får även betydelse för individens
44 Jfr. HFD 2013 ref. 82 då insats enligt LSS tillerkändes den sökande under verkställandet av insats enligt
skollagen och inte istället för verkställandet av insats enligt skollagen.
45 Prop. 2019/20:92, s.27 f. 46 Se 9 § 2 p. LSS. 47 Prop. 2018/19:145, s. 6. 48 Prop. 1995/96:146, s. 15. 49 Prop. 1995/96:146, s. 15. 50 Prop. 2018/2019:145, s. 6.
15
självbestämmanderätt. I avsnitt 2.2.1. diskuteras således självbestämmanderätten inom hälso- och sjukvård som tillkommer barn utan krav på lagstöd. Ett barn med funktionsnedsättning kan inneha självbestämmanderätt för en vårdåtgärd som faller inom ramen för HSL. Faller samma vårdåtgärd inom ramen för LSS föreligger däremot i skrivande stund inte någon sådan självklar självbestämmanderätt. Hjälpbehovet kan tillgodoses genom insatser enligt antingen LSS eller HSL. Barnets rätt till självbestämmande påverkas således direkt av vilken lagstiftning som tillämpas i det enskilda fallet.
Lagstiftaren har uttryckt att egenvårdsbedömningar för rätt till personlig assistans är ett element som ingår i gällande rätt, samtidigt som den gällande rätten saknar en legaldefinition av vad som utgör egenvård och begreppet är därför i viss mån öppet för tolkning. Lagstiftaren har dock uttryckt att egenvårdsbedömningar utförda av legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal ska anses vara tillförlitliga. Egenvård utgörs av sådana vårdåtgärder som legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal har bedömt att en enskild ska kunna utföra själv eller med hjälp av någon annan. Egenvård kan bestå av vårdåtgärder av komplicerad karaktär som till och med kan innebära fara för den enskildes liv om de utförs fel. Utförs hjälp i form av egenvård faller den dock utanför tillämpningsområdet för HSL och kan därmed ge rätt till personlig assistans enligt LSS.51
Faller insatsen inom ramen för LSS ska den enskilde enligt 6 § LSS i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över insatsen som mottas. Självbestämmanderätten enligt LSS är emellertid inte självklar i alla situationer; i RÅ 2007 ref. 62 förtydligas att det för den som har rätt till en insats enligt LSS inte följer en rätt att bestämma hur insatsen ska verkställas, under förutsättning att den enskilde tillförsäkras goda
levnadsvillkor.
Av 6 a § LSS följer att barnets bästa52 särskilt ska beaktas när åtgärder rör barn, oavsett om de utförs av offentliga eller privata välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ.53 Med åtgärder avses insatser som kan ges på individnivå, så som utrednings-, stöd- och behandlingsinsatser. Vad som är barnets bästa går inte att fastställa generellt och begreppet kan påverkas av exempelvis hur barnets behov uppfattas och rådande sociala värderingar.54
6 a § LSS bidrar till att stärka barn med funktionsnedsättningars inflytande över insatser som ges enligt LSS, för att ge dem förutsättningar för självständighet och självbestämmande, i likhet med de mål som uppställts för vuxna i lagstiftningen. Det ska leda till att barn med funktionsnedsättningar kan bli fullt delaktiga i samhällslivet. Lagstiftaren betonade inför
51 Prop. 2018/19:145, s. 14–17.
52 Principen om barnets bästa återfinns i artikel 3 Barnkonventionen. Enligt artikel 1 Barnkonventionen är den
tillämplig på alla människor under 18 år, såvida barnet inte enligt lag blir myndig vid en ålder som infaller tidigare. Det förekommer en osäkerhet kring vad som ska ingå i en fullgod prövning av vad som utgör barnets bästa. Det är svårt att avgöra hur barnets bästa ska ställas mot andra intressen. Rättspraxis är skral kring bedömningen av barnets bästa. Se SOU 2020:63 del 1, s. 58.
53 Prop. 2009/10:176, s. 32.
16
införandet av principen i LSS att den ska ha särskilt genomslag vid utförandet av insatser enligt lagen.55 Hjälp med egenvård av en personlig assistent kan vara en sådan insats.
Barn anses ha en egen bestämmanderätt utan förekommande lagstöd gällande åtgärder som utförs inom hälso- och sjukvård. Självbestämmanderätten kring vård och behandling avgörs av åtgärdens karaktär samt barnets ålder och mognad. Barnet ska kunna tillgodogöra sig information och överblicka konsekvenser som beslutet kan leda till. Barnets möjligheter till självbestämmande innebär emellertid inte att ett avsteg kan göras från barnets vårdnadshavares ansvar enligt föräldrabalken och det är hälso- och sjukvårdspersonal som ska göra bedömningen av barnets mognadsgrad.56 Låg ålder eller funktionsnedsättning hos barnet kan dock utgöra hinder mot att inhämta dess åsikt.57
Enligt artikel 12 Barnkonventionen ska även icke verbal kommunikation från barn erkännas och respekteras av det allmänna. Exempel på alternativa kommunikationssätt kan vara lek, kroppsspråk, ansiktsuttryck, teckningar och målningar. Ett barns svårighet att uttrycka en åsikt ska inte likställas med att barnet inte har en åsikt och det allmänna ska alltid säkerställa att barnets rätt att bli hörd efterlevs. Barnet är inte skyldig att utnyttja sin rätt att bli hörd.58
2.2.
Assistansersättning enligt SFB
Enligt 51 kap. 2 § 1 st. SFB kan den som ingår i en av personkretsarna enligt 1 § LSS ha rätt till statlig assistansersättning för att täcka kostnader för personlig assistans som 9 a § LSS ger rätt till. Statlig assistansersättning lämnas enligt 51 kap. 4 § SFB enbart för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter.
Av 51 kap. 2 § 2 st. SFB följer att bestämmelserna om rätt till stöd och service enligt LSS i form av personlig assistans ska tillämpas även på personlig assistans som avses i 51 kap. SFB. Därmed är 7 § 2 st. LSS om att barn som tillhör lagens personkrets ska tillförsäkras lika goda
levnadsvillkor som vuxna med funktionsnedsättningar aktuell även för assistansersättning som
utges enligt SFB. Insatserna enligt lagen måste alltså vara avsedda att vara samordnade och varaktiga samt anpassade till att tillgodose personens individuella hjälpbehov. Utformningen av insatserna ska vara sådan att de blir lätt tillgängliga för de som är i behov av dem och de ska stärka förmågan att leva ett självständigt liv, se avsnitt 2.1.
Rätt till statlig assistansersättning kräver enligt 51 kap. 3 § SFB att det föreligger ett hjälpbehov för att tillgodose något av de grundläggande behoven i 9 a § LSS som uppgår till ett behov av insats under i genomsnitt minst 20 timmar i veckan. Assistansersättning kan enligt 51 kap. 4 § SFB enbart lämnas för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter. Av 51 kap. 5 § 2 st. SFB utläses att rätten till assistansersättning för en funktionsnedsatt person under skoltid regleras i 106 kap. 24–25 a §§ SFB.
55 Prop. 2009/10:176, s. 33.
56 Singer, Barns rätt, s. 100; prop. 2013/14:106 s. 120. 57 SOU 2020:63 del 1, s. 59.
17
I likhet med assistansersättning enligt LSS lämnas inte assistansersättning enligt SFB för insatser som ges enligt HSL.59 Detta stämmer väl överens med konstruktionen av LSS och ansluter till den rättsliga frågan huruvida en insats ska ges enligt LSS eller HSL som presenterades i avsnitt 2.1.1.
2.2.1. Assistansersättning under skoltid
Enligt 106 kap. 24 § 4 p. SFB ska assistansersättning som huvudregel inte lämnas under skoltid. 106 kap. 25 § medger dock att assistansersättning lämnas under skoltid om det föreligger
särskilda skäl för det. Att märka är att undantaget om att assistansersättning ej tillerkänns barnet
under skoltid enligt 106 kap. 25 a § SFB inte gäller om det assistansberättigade barnet har behov av personlig assistans för hjälp med andning, sondmatning eller åtgärder nödvändiga för att ge sådan hjälp. Hjälp med egenvårdsåtgärder för hjälp med andning eller sondmatning kan alltså utgöra grund för statlig assistansersättning även under skoltid.
Särskilda skäl kan enligt förarbetena till SFB föreligga i situationer då det funktionsnedsatta
barnets funktionshinder medför särskilda svårigheter att kommunicera med andra än sin personliga assistent eller då det med hänsyn till det funktionsnedsatta barnets hälsotillstånd är viktigt att det har tillgång till sin personliga assistent. Assistansersättning kan även lämnas under skoltid då det funktionsnedsatta barnets funktionshinder gör att det är särskilt angeläget att det är knutet till ett starkt begränsat antal personer.60
En formulering liknande den som finns i förarbetena till SFB återfinns även i förarbetena till LSS. LSS har under avsnitt 2.2. konstaterats vara tillämplig på personlig assistans och assistansersättning enligt SFB. Det bör erinras om att språkbruket i rättskällorna i många fall inte är tillräckligt konsekvent för att det ska gå att bygga en hållbar logisk juridisk argumentation på ordalydelsen, eller med andra ord, för att det med stöd av enbart språkbruket ska vara möjligt att hävda en systematisk överrensstämmelse mellan normerna som skulle kunna får betydelse för innehållet i gällande rätt. Språkbruket i rättskällorna kan dock vara till hjälp vid tolkningen av rätten, de lege ferenda. En förnyad läsning av reglerna som betonar den språkliga likheten i terminologin kan utgöra en tolkningsmöjlighet som, i kraft av att utgöra gällande rätt, skulle innebära en ny systematisk överensstämmelse mellan reglerna och som i sin tur skulle möjliggöra ett annat och kanske mer ändamålsenligt juridiskt resultat.61
I förarbetena till LSS beskrivs att om en infektionskänslig person är i behov av personlig assistans är det viktigt att hjälpinsatserna ges av ett fåtal personer. Att få hjälp av ett begränsat antal personer kan också vara motiverat när den enskilde behöver hjälp med att göra sig förstådd eller motta information. Om ett hjälpbehov finns i situationer av mycket privat karaktär, som vid exempelvis skötsel av personlig hygien, är det av vikt att den enskilde själv får välja ett fåtal personer som den har förtroende för.62
59 Prop. 1995/96:146, s. 15. 60 Prop. 1995/96:146, s. 15. 61Hellner, Rättsteori, s. 48. 62 Prop. 1992/93:159, s. 64.
18
Eftersom det i lagtexten saknas en uttömmande uppräkning av vad som utgör särskilda skäl för att tillerkännas assistansersättning under skoltid är rättspraxis vägledande för bedömningen om
särskilda skäl ska anses föreligga.
Kammarrätten i Stockholm fann i mål nr 8706–19, dom meddelad den 26 maj 2020, att det förelåg särskilda skäl för att bevilja en 22 år gammal man assistansersättning när han deltog i daglig verksamhet. Mannen saknade verbal kommuniceringsförmåga och använde sig istället av ansiktsmimik, andning, mun och ögonrörelser. Det förelåg ett grundläggande behov av hjälp med kommunikation för att kommunicera med en tredje part. För att kommunicera med mannen krävdes mycket ingående kunskaper om honom och hans sätt att kommunicera. Mannen konstaterades riskera hamna i skadliga situationer och ha svårt att tillgodogöra sig syftet med den dagliga verksamheten om det inte fanns någon i närheten med ingående kunskaper om honom.
I RÅ 1997 ref. 23 II ansågs inte särskilda skäl för assistansersättning för tid en funktionsnedsatt flicka spenderade i barnomsorg. Flickan led av spastisk diplegi och hade en CP-skada. Hon använde rullstol, hade lindriga kommunikationssvårigheter och var beroende av hjälp med toalettbesök, av- och påklädning, en del förflyttningar samt inlärningssituationer. Det utgjorde inte särskilda skäl för att frångå huvudregeln och flickan tillerkändes inte assistansersättning under tiden hon tillgodogjorde sig sin utbildning.
2.3.
Rätten till utbildning
Det har tidigare i kapitlet visats att det allmänna under vissa omständigheter har åtagit sig att erbjuda barn med funktionsnedsättning en personligt utformad insats i form av personlig assistans. Det framgick även att vårdnadshavarens ansvar enligt föräldrabalken kan påverka ett barns rätt till personlig assistans enligt LSS. Personlig assistans är dock, som framhållits, enligt LSS en frivillig insats i relation till den enskilde och den enskilde har därmed möjlighet att påverka utformningen av den personliga assistansen. Under vissa omständigheter kan emellertid denna generella möjlighet till påverkan beskäras genom kollisioner med andra rättigheter63 som den enskilde erhållit genom lag och som det allmänna därför ska realisera. Ett grundlagsskydd för sociala rättigheter innebär dessutom att det allmänna inte godtyckligt får neka en enskild tillgång till en viss förmån, som exempelvis utbildning eller personlig assistans. För att avgöra om två olika situationer gällande assistansersättning under skoltid ska hanteras på samma sätt krävs att väsentliga likheter och olikheter i de skolpliktiga barnens hjälpbehov bedöms. Väsentliga likheter som talar för att fallen ska behandlas lika och olikheter som talar för att fallen ska behandlas olika ska beaktas eller lämnas utan hänseende. Det kan även beskrivas som ett förbud mot godtyckliga bedömningar för utgivande av förmånen.64 De sociala rättigheternas innehåll är vidare beroende av utformningen av den organisation det allmänna har skapat för att fördela resurserna. Därför påverkas de grundlagsstadgade sociala rättigheterna av hur det allmänna tillhandahåller allmänna resurser. Grundlagsskyddade sociala rättigheter innebär en rätt för den enskilde att ta del av samhällets faktiska resurser. Det allmänna är rättsligt förbundet att faktiskt utge de befintliga förmånerna.65 Det allmännas ansvar för att exempelvis tillhandahålla den faktiska resursen assistansersättning under skoltid får dock
63 Jfr. 4 § LSS; se även 7 § LSS.
64 Jfr. Strömberg, Grundlag och medborgarrätt, s. 60.
19
inte vid en intresseavvägning mellan barnets rätt att få sitt hjälpbehov tillgodosett och det samhällsekonomiska intresset av resursfördelning vara oproportionerligt betungande. Utgivandet av det allmännas resurser för att tillgodose sociala rättigheter får därför prioriteras efter behov, se vidare avsnitt 2.4.66
För barn gäller således en grundlagsstadgad rätt till utbildning, vilken, i likhet med rätten till hälsa och social omsorg anses utgöra en social rättighet. Gemensamt för de sociala rättigheterna är att de förutsätter att avsevärda samhällsresurser omfördelas för att de ska kunna åtnjutas av den enskilde.67 Rätten till utbildning kommer i svensk rätt främst till uttryck genom den uppställda skolplikten.
Alla barn som är bosatta i Sverige omfattas således av skolplikt enligt 7 kap. 2 § SkolL. 7 kap. 3 § SkolL utgör en direkt hänvisning till den i 2 kap. 18 § RF grundlagsstadgade rätten till en kostnadsfri grundläggande utbildning i allmän skola. Syftet med utbildningen inom skolväsendet är enligt 1 kap. 4 § SkolL bland annat att till eleverna förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och grundläggande demokratiska värderingar i det svenska samhället. Elevers olika behov ska bemötas med hänsyn i utbildningen och skillnader i elevers förutsättningar att tillgodogöra sig utbildningen68 inom skolväsendet ska beaktas av det allmänna.
Som framgått lämnas som huvudregel inte statlig assistansersättning under skoltid om det inte föreligger särskilda skäl för det. Samtidigt gjordes det klart i det inledande kapitlet att utredningen rör hjälp med egenvårdsåtgärder som det assistansberättigade barnet inte kan vara utan för att inte lida risk för allvarlig skada eller i förlängningen sitt liv och sin hälsa.
Enligt gällande rätt medför dock inte handgriplig hjälp som innebär ett intrång i den kroppsliga integriteten, såsom exempelvis egenvårdsinsatser som innebär intrång i anal- eller urinöppningar, en rätt till assistansersättning under skoltid, eftersom behovet av sådana insatser inte bedöms utgöra särskilda skäl. Frågan blir då hur barnets rätt till ett liv med goda
levnadsvillkor utan risk för allvarlig skada ska kunna garanteras samtidigt som barnet åtnjuter
sin lagstadgade rätt till utbildning och uppfyller sin skolplikt. Skolplikten enligt 7 kap. 2 § SkolL är nämligen inte enbart utformad som en rättighet, utan innebär även en skyldighet för barn att låta sig undervisas. Skolplikten är en begränsning gjord i lag av skyddet för rörelsefriheten i 2 kap. 8 § RF. 69
Vid utredningen av frågan om hur barn med funktionsnedsättningar kan garanteras goda
levnadsvillkor, som det enligt LSS har rätt till, under skoltid utan rätt till assistansersättning är
det viktigt att ha i minnet att alla medborgare enligt 2 kap. 6 § RF är skyddade mot påtvingade
66 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, s. 297.
67 Warnling Conradsson, Bernitz, Sandström & Åhman, Statsrättens grunder, s. 188 f.
68 Av artikel 29 Barnkonventionen följer att barnets utbildning ska utveckla barnets fulla potential inom
personlighet, anlag samt fysiska och psykiska förmåga. För barn med funktionsnedsättning är vidare artikel 23 Barnkonventionen av särskilt vikt.
20
kroppsliga ingrepp samt enligt 2 kap. 8 § RF mot frihetsberövanden från det allmännas sida. Begränsningen av rörelsefriheten, som motiverats av skolplikten, vilken i sin tur är ett sätt att realisera barnets rätt till utbildning, samt det existerande skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmänna är exempel på hur ett rättighetsorienterat rättssystem fungerar och de problem som kan uppstå i relationen mellan rättighetsgivaren, rättighetsbäraren och de personer eller institutioner som rent praktiskt ansvarar för att rättigheterna och skyldigheterna respekteras i vardagen – såväl i hemmet som i skolan. Därför ska det beröras närmare nedan. Redan nu kan emellertid konstateras att när barn med funktionsnedsättning utövar sin lagstadgade rätt till utbildning kommer det att uppstå potentiella konflikter i relation till andra rättigheter i regeringsformens rättighetskatalog, så som den ska tolkas i ljuset av såväl svensk rättspraxis som rättspraxis från Europadomstolen. Till detta ankommer det även på Sverige att beakta Barnkonventionens krav, både avseende både barns hälsa och rätt till utbildning. Frågan är dock om de rättighetsavvägningar som då måste göras och som sedan får konsekvenser för tillämpningen av den socialförsäkringsrättsliga lagstiftningen längre ner i kedjan av normer kan leda till en ökad risk för att det funktionsnedsatta barnet utsätts för ett påtvingat kroppsligt ingrepp. Slutligen är frågan om det finns tillräckligt starka mekanismer inbyggda i rättssystemet för att motverka ett sådant resultat.
Barnets bästa70 ska enligt 1 kap. 10 § SkolL bilda utgångspunkten i all utbildning. Ett barn ska
ges möjlighet att göra sin röst hörd71 i alla frågor som berör barnet. Åsikterna ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad hos barnet. Alla barn ska enligt 1 kap. 8 och 9 §§ SkolL ha tillgång till en likvärdig skolgång oavsett geografiska, sociala eller ekonomiska förhållanden.72
Tillämpningen av principen om barnets bästa kräver en konsekvensbedömning av ett beslut eller en åtgärd. Vad som är barnets bästa ska beaktas och väga tungt, men det behöver inte vara utslagsgivande, utan det allmänna kan välja en annan lösning, som motiveras av andra intressen. Om ett annat alternativ väljs än vad som är bäst för barnet ska det gå att påvisa hur de relevanta intressena i det enskilda fallet har sammanvägts.73 Även om konstruktionen således leder till ökad transparens i intresseavvägningen så finns det inget som gör att ett barns intresse av kroppslig integritet oinskränkt skyddas på den grund som Barnkonventionen erbjuder.
Av det som sagts ovan framgår att det alltså finns en risk för att det allmänna i en utbildningssituation utsätter barn med funktionsnedsättning för en kränkning av den grundlagsskyddade rätten till skydd för den kroppsliga integriteten eller för ett påtvingat kroppsligt ingrepp, vilket bör undvikas i ljuset av såväl den svenska grundlagen som i ljuset av Sveriges internationella åtaganden avseende barns livsvillkor. Rättigheternas materiella tillämpningsområde, liksom möjligheten för det allmänna att inskränka eller ändra deras innehåll eller tillämpningsområde, kan vara faktorer som påverkar risken för att det allmänna
70 Se not 53.
71 Barnets rätt att komma till tals motsvarar artikel 12 i Barnkonventionen.
72 Av artikel 2.1. Barnkonventionen följer att alla barn har samma rättigheter oberoende av kön eller
funktionsnedsättning.
21
utsätter barn med funktionsnedsättningar för sådana rättighetskränkningar. Därför bör rättigheterna rörande kroppslig integritet och skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp studeras särskilt samt ställas i relation till Europakonventionen och Barnkonventionen för att undersöka och klargöra vilket tolkningsutrymme det allmänna faktiskt har vid rättighetsavvägningarna.
2.4.
Kroppslig integritet i rättighetskomplexet
Fri- och rättigheterna i regeringsformens andra kapitel är rättsligt bindande för det allmänna.74 Det bör dock erinras om att i den mån regeringsformen medger begränsningar av rättigheterna i andra kapitlet fungerar grundlagen inte som ett rättsligt bindande dokument till skydd för enskilda. Rättighetsskyddet i regeringsformens andra kapitel är nämligen, som klargjordes i det föregående avsnittet, utformat för att medge vissa undantag för att undvika normkonflikter med grundlagen för övrig gällande lagstiftning.75 Regeringsformen innehåller således bindande rättsregler vars efterlevnad inte är självklar. Regeringsformen utgör snarare en rättslig ram, en slags imaginär juridisk gräns, som det åligger domstolarna att bevaka och kontrollera eventuella övertramp av.76
I uppsatsen belyses genomgående gränsdragningar för tillämpning av lagstiftning och vilka konsekvenser ett föreskrivet huvudmannaskap kan leda till. Även beträffande kontrollen av regeringsformens efterlevnad är den föreskrivna ansvarsfördelningen nämnvärd. Domstolarnas ansvar för normprövningen regleras i 11 kap. 14 § RF. Andra myndigheters ansvar för normprövning regleras enligt 12 kap. 10 § RF. Genom detta står det klart grundlagen föreskriver att domstolarnas ställning och ansvar för normprövningen är skild från dels myndigheterna, dels från riksdagen.77
Enligt 2 kap. 19 § RF får inte lagar eller föreskrifter meddelas i strid med vad Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen. 2 kap. 19 § RF är inte ämnad att skapa fler nivåer78 i normhierarkin mellan grundlag och lag. En eventuell konflikt mellan konventionen och svensk lag ska lösas med hjälp av lagtolkning eller gängse rättstillämpningsmetoder. En allmän tolkningsprincip är att svensk lagstiftning är förenlig med statens internationella åtaganden och därmed ska den tolkas i ljuset av konventionen. Redan tillgängliga rättstillämpningsmetoder kan således leda till att konventionen får det önskade resultatet i den praktiska rättstillämpningen.79 Europakonventionen och det andra kapitlet i regeringsformen kan vidare sammanfalla och i en situation påbjuda samma skydd för den enskilde, men det behöver inte alltid vara fallet.80
74 Warnling Conradsson, Bernitz, Sandström & Åhman, Statsrättens grunder, s. 186. 75 Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar, s. 59.
76 Nergelius, Stärkta - men inte starka, s. 23.
77 Nergelius, Svensk statsrätt, s. 292. Någon vidare diskussion kring ansvarsfördelningen för normprövningen
mellan domstolar och myndigheter förs inte i denna uppsats. För den som är intresserad av domstolarnas ställning i den konstitutionella rätten hänvisas istället till Nergelius, Stärkta - men inte starka.
78 NJA 2013 s. 502 ger dock uttryck för att Europakonventionen har en ställning ovanför vanlig lag i gällande
rätt. Se Nergelius, SvJT 2017 s. 792.
79 Prop. 1993/94:117 s. 37.
22
I en situation då mer än ett rättighetskomplex är tillämpligt ska det svenska nationella rättighetsskyddet i grundlagen tillämpas i första hand. Erbjuder EKMR ett bättre skydd för den enskilde än det svenska rättighetsskyddet ska konventionen tillämpas istället för regeringsformen. Principen om det bästa skyddet är en utgångspunkt, men det är inte alltid möjligt att identifiera vilket rättighetskomplex som ger det bästa skyddet i varje enskilt fall.81 I vilket fall står det den enskilde fritt att åberopa det rättsregel som i det individuella fallet erbjuder det bästa skyddet.82 Det bör dock anmärkas att ansvaret för rättighetsskyddets efterlevnad åvilar det allmänna och inte enskilda individer.
Vidare bör det noteras att rättigheternas materiella innehåll är utformat generellt för att tillämpningsområdet inte ska bli för snävt. En generell utformning av rättigheter medger möjlighet till anpassning av deras tillämpning utifrån varje tids rådande samhälls- och teknikutveckling.83
Vidare skyddas var och ens kroppsliga integritet genom skyddet mot kroppsstraff enligt 2 kap. 5 § RF. Bestämmelsen ger också var och en ett skydd mot tortyr och medicinsk påverkan med syftet att framtvinga eller förhindra yttranden. Grundlagsskyddet i 2 kap. 5 § RF utgör, likt skyddet mot dödsstraff i 2 kap. 4 § RF, en absolut rättighet för var och en som ej kan begränsas genom lag enligt 2 kap. 20 § RF. Skyddet mot kroppsstraff omfattar alla former av handlingar som syftar till att frammana fysiskt lidande för den bestraffade, exempelvis spöstraff eller stympning. Skyddet mot tortyr innebär att ingen får utsattas för fysiskt eller psykiskt våld för att förmås lämna uppgifter under förhör. Skyddet mot tortyr kompletteras av skyddet mot medicinsk påverkan för att framtvinga eller förhindra uttalanden. Förbudet mot medicinsk påverkan inkluderar dock inte sådan medicinsk behandling som ges den enskilde i vårdsyfte. Förbudet mot medicinsk behandling i strid med den enskildes vilja är inte absolut i de fall den enskilde saknar förmåga att på ett giltigt sätt uttrycka sin vilja.84 Märk väl dock att utredningen rör egenvårdsinsatser som ges i vårdsyfte enligt LSS och inte HSL. Det bör även observeras att det allmännas skyldigheter att erkänna den barns kommunikation sträcker sig längre än tal, se avsnitt 2.1.1.
Slutligen skyddas den kroppsliga integriteten i grundlagen genom att var och en enligt 2 kap. 6 § RF är skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp från det allmänna även i de fall som inte åsyftas i 2 kap. 4–5 §§ RF. 2 kap. 6 § RF innebär även ett skydd för var och en mot kroppsvisitation och andra liknande intrång. Den personliga friheten, rörelsefriheten och den kroppsliga integriteten är egenvärden i sig, men de utgör också en förutsättning för den enskildes möjlighet att aktivt delta i samhällslivet, vilket i avsnitt 2.1. angavs som ett av de bakomliggande syftena till införandet av LSS. Ett aktivt deltagande i samhällslivet kräver emellertid mer än ett skydd för den enskildes integritet. Det krävs även andra förutsättningar som exempelvis ekonomisk trygghet, skydd för sin hälsa och utbildning.85
81Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, s. 302 f. 82 Prop. 1993/94:117 s. 39.
83Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, s. 304.
84Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar, s. 71.
23
En rättighetsbegränsning måste för sin giltighet vara nödvändig enlig 2 kap. 21 § RF. Det innebär att en rättighetsbegränsande åtgärd ska vara den minst ingripande åtgärden som kan uppnå det åtråvärda syftet. En åtgärd som är onödig är per automatik oproportionerlig. I sammanhanget är behovsprincipen relevant, av vilken det följer att en åtgärd ska avslutas när det avsedda syftet har uppnåtts eller när det står klart att det inte kommer att uppnås.86 Rättigheter har nämligen ett självständigt värde som vid en rättighetsinskränkning ska vägas mot behovet av inskränkningen.87 För rättighetsinskränkningar föreligger vidare ett legalitetskrav som dels enligt 2 kap. 20 § RF innebär ett krav på normstöd för rättighetsbegränsningen, dels ett kvalitetskrav. Lagen ska vara tillgänglig för allmänheten och tillräckligt preciserad för att den enskilde ska kunna förutse dess tillämpning. Lagen ska begränsa myndigheternas godtycke i det skönsmässiga beslutsutrymmet vid myndighetsutövning.88 Kvalitetskravet är nödvändigt för att det inte alltid är möjligt att förutse att en lag kommer att medföra rättighetsinskränkningar när den tillämpas.89
Relativa rättigheter kan anses ha ett kärnområde respektive en utkant. När en rättighet begränsas får kärnområdet, rättighetens centrala aspekter eller mest väsentliga innehåll, inte påverkas för att rättigheten inte ska bli verkningslös i praktiken.90 Därför bör vad som utgör ett påtvingat kroppsligt ingrepp från det allmännas sida studeras för att närmare förstå grundlagsskyddets faktiska betydelse för barn med funktionsnedsättning som i sin vardagliga livsföring tillerkänns assistansersättning, men som inte tillerkänns assistansersättning under skoltid.
2.4.1. Påtvingat kroppsligt ingrepp
Under avsnitt 2.2. belystes vikten av distinktionen mellan en vårdåtgärd enligt HSL och en egenvårdsåtgärd enligt LSS. Även om den praktiska handlingen är densamma påverkas rätten till personlig assistans samt bestämmanderätten över den kroppsliga integriteten beroende på vilken lagstiftning som aktualiseras. Ytterligare en gränsdragning som är nödvändig för att uppnå uppsatsens syfte är därför huruvida åtgärden är hänförbar till 2 kap. 6 § RF. Skyddet mot påtvingat kroppsliga ingrepp från det allmänna aktualiseras endast om och i den utsträckning som åtgärden omfattas av rättighetsskyddet.
Kroppsligt ingrepp åsyftar allt våld mot människokroppen, även sådant som kan bedömas vara
relativt milt. Ett kroppsligt ingrepp kan utgöras av exempelvis läkarundersökningar, kirurgiska operationer, kastrering, vaccinering eller blodprovstagning. Begreppet inkluderar även sådant som i andra fall betecknas som kroppsbesiktning. Exempel på sådana handlingar är salivprov eller undersökning av människokroppens håligheter. Vidare anses tagandet av fingeravtryck och utandningsprov utgöra kroppsliga ingrepp. Underlåtenhet att vidta en handling utgör inte ett kroppsligt ingrepp; ett kroppsligt ingrepp utgör en faktiskt vidtagen åtgärd.91 Vidtar det
86 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, s. 315 f. 87 Strömberg, Grundlag och medborgarrätt, s. 53.
88 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, s. 311. 89 Strömberg, Grundlag och medborgarrätt, s. 48.
90 Derlén, Lindholm & Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, s. 305; Strömberg, Grundlag och medborgarrätt, s. 53. 91 Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar s. 72; Eka, Hirschfeldt, Jermsten & Svahn Starrsjö,
