Ansvaret

Under denna rubrik skall utredas vilken betydelse fšrmedlingssŠttet av informationen har fšr uppkomsten av fondkommissionŠrens rŒdgivningsansvar. Skillnader i fšrmedlingssŠtt beror till del pŒ vilken avtalsrŠttslig relation kommissionŠren och informationsmottagaren har, vilket i sig har betydelse fšr uppkomsten av rŒdgivningsansvaret.

NŠr enbart det valda fšrmedlingssŠttets betydelse fšr rŒdgivningsansvarets uppkomst skall bedšmas Šr det frŠmst parametrarna kundens befogade tillit och fondkommissionŠrens pedagogiska plikt som skiftar i styrka beroende pŒ valt fšrmedlingssŠtt.

3.1.1.3.2.1. RŒd som ges vid en personlig kontakt

RŒd som ges vid ett personligt sammantrŠffande mellan kund och kommissionŠr torde inte hšr till de vanligast fšrekommande. Denna typ av rŒdgivning Šger sannolikt endast rum nŠr kundens portfšlj gŒs igenom t.ex. vid ett Œrligt sammantrŠffande, affŠrslunch eller liknande. Fšr kunder med stora tillgŒngar torde dock sammantrŠffanden kunna ske betydligt oftare Šn sŒ.

RŒd som ges pŒ detta sŠtt torde vara de mest fšrtroendeingivande. Den tillit som kunden har fog att hysa till de avgivna rŒden torde, allt annat lika, vara stšrst hŠr. RŒdgivaren har mšjlighet att grundligt gŒ igenom kundens individuella fšrhŒllanden, samtidigt som han pŒ ett šverskŒdligt sŠtt kan presentera de aktuella placeringsrŒden . Detta fŒr Œterverkningar inte bara pŒ den tillit som kunden har rŠtt att hysa till de avgivna rŒden utan Šven pŒ kommissionŠrens mšjlighet att fullgšra sin pedagogiska plikt. Det Šr vid ett personligt sammantrŠffande jŠmfšrelsevis enkelt fšr kommissionŠren att fšrmedla de risker och problem som Šr fšrenade med det aktuella rŒdet och Šven fšrvissa sig om att kunden till fullo insett fšljderna av dessa risker.

Det personliga fšrmedlingssŠttet med dess fšrtroendeskapande atmosfŠr medfšr att kunden har en befogad rŠtt att hysa en hšg grad av tillit till de av kommissionŠren fšr kunden framtagna placeringsrŒden. Detta medfšr ett škat ansvar fšr kommissionŠren om det skulle visa sig att han inte fullgjort sitt uppdrag med tillbšrlig omsorg. Det faktum att

fšrmedlingssŠttet underlŠttar kommissionŠrens fullgšrande av sin pedagogiska plikt verkar i motsatt, ansvarslindrande, riktning.

RŒd som ges telefonledes torde vara lika fšrtroendeingivande som de som avges vid ett personligt sammantrŠffande. Det finns dock en skillnad i hur utfšrliga rŒden kan vara. RŒd som lŠmnas per telefon mŒste med nšdvŠndighet vara mer kortfattade och mindre faktaspŠckade Šn rŒd som, skriftligen, kan šverlŠmnas vid ett personligt sammantrŠffande. En viss ringa skillnad i den tillit som kunden kan ha fog att hysa till de avgivna rŒden kan finnas, likaledes torde en viss ringa skillnad finnas i kommissionŠrens mšjlighet att fullgšra sin pedagogiska plikt. I švrigt saknar fšrmedlingssŠttet, personligt sammantrŠffande eller telefon, betydelse.

3.1.1.3.2.2. RŒd som ges till en vid krets

RŒd som har en vidare krets mottagare Šn vad som normalt fšrekommer vid relationer av kontraktuell art fšrtjŠnar att Šgnas ett eget avsnitt. Dels p.g.a. att det Šr ett fšrhŒllandevis fšrsummat omrŒde inom skadestŒndsrŠtten och dels mot bakgrund i den explosiva utvecklingen av placeringsrŒd via massmedia som kunnat fšljas under senare Œr.

3.1.1.3.2.2.1. Massmedialt spridd information

Konkreta kšp- och sŠljrŒd av aktier och aktiefonder publiceras minst en gŒng per vecka eller tom oftare i flertalet morgontidningar.76 €ven kvŠllstidningarna har hakat pŒ trenden med placeringsrŒdgivning och expertuttalanden salufšrda med braskande lšpsedelsrubriker. I de olika TV-kanaler ger Œterkommande placeringsrŒdgivare rŒd om hur den enskilde skall fšrfara med sina sparpengar. HŠrtill kommer de mer traditionella affŠrstidningarna av dags- eller veckotidningskaraktŠr som Dagens Industri, Finanstidningen, AffŠrsvŠrlden och Veckans AffŠrer som mer och mer kommit att innehŒlla sŒvŠl egna analyser som av banker och fondkommissionŠrer presenterade placeringsrŒd.77

DŒ den krets som mottar dessa rŒd blir stšrre och stšrre Šr det av škande sŒvŠl skadestŒndsrŠttslig som ekonomisk betydelse att utreda vilket ansvar som kan utkrŠvas fšr oaktsam rŒdgivning och i sŒ fall vem som Šr ansvarig.

Vid massmedialt spridd information Šr som redan konstaterats den kontraktuella relationen mellan rŒdgivare och informationsmottagare betydligt mera uttunnad Šn i ett normalt

76

Se t.ex. Gšteborgs-Posten som varje sšndag publicerar tvŒ konkreta kšp/sŠljrŒd pŒ aktier.

77

Finanstidningen publicerar fem dagar i veckan konkreta kšp-/ behŒll-/eller sŠljrekommendationer frŒn svenska eller utlŠndska banker eller fondkommissionŠrer.

uppdragsfšrhŒllande. Det torde dock finnas anledning att skilja pŒ de olika informationsvŠgarna och deras "tyngd" ur kontraktuellt hŠnseende. Mer om detta nedan. Att fšrhŒllandet mellan utgivaren av en tidskrift och tidskriftens prenumeranter Šr att anse som kontraktuellt stŒr klart. Att relationen mellan ett etermediafšretag och dess avnŠmare kan betraktas som kontraktsliknande torde ocksŒ vara mšjligt.78 FrŒgan blir dŒ i vilken utstrŠckning culpšsa placeringsrŒd med fšrmšgenhetsskada som fšljd kan resultera i skadestŒndsansvar.

Kleineman menar att det faktum att information sprids till en mycket vid krets79 i sig innebŠr att en immunitet mot ansvar erhŒlles fšr informationsgivaren. Denna immunitet kan liknas vid den som Œterfinns vid rŒd som ges i privatlivets sfŠr. Immuniteten Šr dock pŒ intet sŠtt absolut. Avgšrande fšr om immuniteten kan genombrytas Šr en samlad bedšmning av de tillitsskapande omstŠndigheterna. Det torde dock krŠvas att ett uppsŒt att skada funnits frŒn skadevŒllarens sida fšr att ansvar skall kunna intrŠda. Massmediafaktorns pŒverkan kan alltsŒ leda till att ett grovt culpšst handlande inte anses ansvarsgrundande.80

Det finns anledning uppmŠrksamma den redan tidigare antydda skillnaden mellan olika slags informationskŠllor. Inte minst gŠller detta om man skall gšra den av Kleineman fšresprŒkade samlade bedšmningen av tillitsskapande omstŠndigheter. Vad som avses Šr skillnaden dels i graden av kontraktsliknande relation och dels i graden av tillit som kan fŠstas vid rŒden i de olika typerna av massmedier.

Med graden av kontraktsliknande relation avses den nŠrhet som finns mellan utgivaren av en viss tidskrift och denna tidskrifts lŠsare. Med graden av tillit avses de objektivt befogade fšrvŠntningar som kan stŠllas pŒ samma tidskrift. Det finns i mitt tycke anledning att skilja pŒ de rŒd som ges i en specialtidskrift enbart inriktad pŒ att ge sina prenumeranter rŒd i placeringsfrŒgor och Aftonbladets sšndagsbilaga. I synnerhet gŠller detta vilken grad av tillit som kan anses vara befogad utifrŒn informationsmottagarens synvinkel. Om tidskriften utger sig fšr att tillhandahŒlla expertrŒd och dessutom vŠnder sig till en relativt snŠv krets Šr det hšgst sannolikt att prenumeranterna har rŠtt att hysa en betydligt stšrre tillit till dessa rŒd Šn om motsvarande rŒd publicerats i en vanlig dags- eller kvŠllstidning, med dŠrpŒ fšljande škande mšjligheter utkrŠva ansvar. En samlad bedšmning av rŒdgivningen och det

78

Kleineman, Ren fšrmšgenhetsskada, s. 519.

79

Det finns anledning att i detta sammanhang nŠmna det sŒ kallade floodgate-argumentet. Argumentet innebŠr att vid bedšmandet av om ansvar kan intrŠda hŠnsyn tas till att skadans storlek och den skadelidande kretsen kan vara omšjlig att klart faststŠlla. Floodgate-argumentet hŠrršr frŒn amerikansk rŠtt som den utvecklades i

rŠttspraxis under 1930-talet, se bl.a. Kleineman, Ren fšrmšgenhetsskada s. 377 f.

80

fšrmedlande massmediet mŒste dock gšras. RŒdgivningen i sig mŒste vara Šgnad att inge fšrtroende, detta gŠller Šven det sŠtt pŒ vilket den presenterades.

Sammantaget torde det fšr ansvar fšr rŒd som fšrmedlats genom massmedia krŠvas att det funnits en skadeuppsŒt.81 Om ett sŒdant skadeuppsŒt inte kan Œterfinnas Šr det mšjligt att kombinationen av en tillitsskapande specialtidskrift och culpa kan innebŠra att den av massmediefaktorn skapade skadestŒndsrŠttsliga immuniteten genombryts. Detta Šr dock lŒngt ifrŒn sŠkert. Kleineman uttalar angŒende massmedialt spridd information att "... denna information bšr kunna ge upphov till ansvar endast i vissa speciella fall och att det frŒn en tillitsteoretisk utgŒngspunkt fŒr anses vara undantag att en faktisk tillit grundad pŒ massmedialt spridd information bšr anses vara befogad."82

Det Šr uppenbarligen svŒrt att utkrŠva ansvar fšr culpšsa rŒd som fšrmedlats via massmedia. Om ansvar ŠndŒ skulle intrŠda kommer den ansvarige utgivaren bli skadestŒndsskyldig fšr de culpšsa placeringsrŒd som ges av bšrsanalytikern X. I vart fall torde detta gŠlla om utgivaren haft mšjlighet att kontrollera och revidera analytikerns uppgifter.

3.1.1.3.2.2.2. Marknadsbrev

En med massmedialt spridd information beslŠktad informationsvŠg Šr de marknadsbrev83 som ges ut av de flesta fondkommissionŠrer.84 Dessa har skiftande innehŒll men bestŒr vanligtvis av en kortfattad kommentar till det rŒdande bšrslŠget, analys av rŠntelŠge och internationell konjunktur samt kommentarer kring branscher och enskilda aktier. Kommentarerna Šr ofta kortfattade och avhandlar pŒ 4-5 meningar ett enskilt bolag utmynnande i en konkret kšp-eller sŠljrekommendation. Men det finns ocksŒ de kommissionŠrer som Šgnar hela marknadsbrevet Œt ett visst fšretag.

Likheten med massmedialt spridd information ligger i att rŒden inte Šr individuellt utformade och att rŒden sprids till ett relativt stort antal personer. Samtidigt fšreligger det vad gŠller marknadsbreven ett starkt kontraktsrŠttsligt fšrhŒllande mellan utgivaren/ fondkommissionŠren och informationsmottagaren/kunden. Bedšmningen mŒste dŠrfšr gšras utifrŒn en inomkontraktuell utgŒngspunkt. I avsaknad av inomkontraktuella regler har man dock att falla tillbaka pŒ skadestŒndslagen och dess praxis.

FrŒgan Šr om en fondkommissionŠrs rŒd skall ges olika tyngd beroende pŒ om de fšrmedlas genom en tryckt, av fondkommissionŠren utgiven, skrift eller muntligen fšrmedlas kunden.

81

Kleineman, Ren fšrmšgenhetsskada, s. 520.

82

A.a. s. 522.

83

Vanliga namn Šr ocksŒ vecko-/mŒnadsbrev, newsletters m.m.

84

Marknadsbreven Šr en officiell informationskanal mellan kommissionŠr och kund. RŒden riskerar inte att fšrvanskas eller fšrvrŠngas av andra inblandade som Šr fallet med andra publikationer. RŒden ges mot ersŠttning, om inte direkt sŒ i vart fall genom švriga avgifter som kommissionŠren tar ut. Fšr att kunna avgšra om rŒd som fšrmedlas via marknadsbrev frŒn en principiell stŒndpunkt kan verka ansvarsgrundande fšr rŒdgivaren pŒ samma sŠtt som direkt avgivna rŒd mŒste en helhetsbedšmning gšras. Det avgšrande blir dŒ om det finns fog fšr kunden att hysa samma tillit till placeringsrŒden i marknadsbrevet som denne hade kunnat hysa om rŒden levererats direkt av en fšretrŠdare fšr fondkommissionŠren.

Med ledning av vad som anfšrts ovan bšr helhetsbedšmningen mynna ut i att det principiella ansvaret fšr placeringsrŒden i marknadsbrevet blir lika stort som om rŒden avgivits direkt. Det faktum att rŒden fšrmedlats i skrift och dessutom till ett relativt stort antal personer innebŠr inte att rŒden ges samma betydelse som om de fšrmedlats via massmedia. Marknadsbreven Šr en del av den kontraktuella relationen mellan kommissionŠren och kunden, det finns dŠrfšr inte anledning att se annorlunda pŒ ansvarsbedšmningen i denna del.

3.1.1.3.2.2.3. Information šver internet

Den škade anvŠndningen av internet och sŒ kallad databaserad information leder till att rŒd och upplysningar finner nya vŠgar att nŒ fram till sina mottagare. Med dessa nya vŠgar fšljer ocksŒ nya omrŒden dŠr skadestŒndsgrundande handlande kan fšrekomma. Vilket ansvar har innehavaren av en hemsida fšr information som Œterfinns pŒ denna?

Information pŒ internet Šr beslŠktad med den massmedialt spridda information som behandlats ovan. Likheterna ligger i den stora spridningen och den egentliga avsaknaden av kontraktsrelation mellan informationsgivare och informationsmottagare. Det Šr dock vanligt att kommissionŠrernas hemsidor till del Šr šppen fšr alla och till del endast fšr kommissionŠrens kunder. Informationen kan sŠgas ha en sŒvŠl kontraktuell som massmedial karaktŠr.85 Av detta skŠl Šr det nšdvŠndigt att ur ansvarshŠnseende skilja de olika delarna Œt. Den information som kan lŠsas av alla hemsidans besškare kan liknas vid information som lŠmnas genom tidningar/tidskrifter och andra medier. Det Šr mšjligt att argumentera fšr att det faktum att informationen kan inhŠmtas av en vid krets gšr att hemsidans innehavare som huvudregel blir immun mot ansvar.

Det som skiljer hemsidans information frŒn massmedialt spridd information Šr att hemsidan innehŒller av kommissionŠren framstŠlld och fšrmedlad information utan inblandning frŒn nŒgon ytterligare part. Detta bšr i sig innebŠra ett stšrre ansvar fšr informationsfšrmedlaren mot bakgrund i en ansvarsbedšmning grundad pŒ faktisk tillit.

85

Det Šr rimligt att en besškare pŒ fondkommissionŠren X:s hemsida hyser stšrre tillit till den information som ges dŠr Šn om samma fondkommissionŠr uttalar sig i tidningen. Samtidigt mŒste det tas in i berŠkningen att informationen ges gratis, att rŒden Šr utformade utan nŒgon som helst hŠnsyn till den individuelle informationsmottagaren och att detta minskar den befogade tillit som denne kan ha rŠtt att hysa.

Det fšreligger en principiell mšjlighet att en kommissionŠr kan bli ansvarig fšr information som fšrmedlas pŒ den publika delen av dennes hemsida. Det Šr ocksŒ mšjligt att ansvar kan intrŠda i stšrre utstrŠckning Šn vad som kan bli fallet fšr utgivaren av t.ex. en tidning. Detta till trots mŒste huvudregeln ŠndŒ vara densamma som fšr information fšrmedlad via massmedia. Det krŠvs Œtminstone en befogad tillit till den fšrmedlade informationen i kombination med en inte obetydlig grad av culpa fšr att kommissionŠren skall kunna bli ansvarig fšr felaktiga rŒd som pŒ detta sŠtt lŠmnats utanfšr ett kontraktsfšrhŒllande.

I fšrbigŒende bšr nŠmnas att den information som kan inhŠmtas pŒ den publika delen av fondkommissionŠrernas hemsidor ytterst sŠllan torde vara av sŒdan karaktŠr att de kan klassas som rŒdgivning. Den information som ges handlar vanligtvis om det allmŠnna ekonomiska lŠget och kan knappast nŒgonsin verka skadestŒndsgrundande.

NŠr det sedan gŠller den del av hemsidan som fšrutsŠtter att man som kund fšrsetts med lšsenord bšr bedšmningen bli likartad den som gjorts avseende de s.k. marknadsbreven. Fšr att fŒ tillgŒng till de rŒd som ges hŠr mŒste informationsmottagaren vara kund hos kommissionŠren. Fšrekomsten av ett kontraktsfšrhŒllande Šr klart. Ansvarsbedšmningen blir dŠrfšr i denna del helt att bedšma utifrŒn inomkontraktuella regler. I avsaknad av sŒdana har man dock som alltid att falla tillbaka pŒ skadestŒndslagens regler.

Det principiella ansvaret fšr de rŒd som finns pŒ den lšsenordsfšrsedda delen av hemsidan bšr i allt vŠsentligt bedšmas pŒ samma sŠtt som rŒden i marknadsbreven. De Šr en del av uppdragsfšrhŒllandet mellan kunden och kommissionŠren. RŒden kommer frŒn kommissionŠren direkt, utan risk fšr fšrvanskning. De Šr liksom marknadsbreven utformade fšr att tillgodose de egna kundernas šnskemŒl, och en del av kommissionŠrens officiella information. Hemsidans rŒd bšr dŠrfšr bedšmas pŒ samma sŠtt som rŒd direkt till kunden eller genom utskickade marknadsbrev.

Vad sedan gŠller den information som sŠnds frŒn kommissionŠrerna till kunderna via mail eller flashar kan fšljande sŠgas. PlaceringsrŒden som fšrmedlas via mail innehŒller vanligtvis identiskt samma information som i kommissionŠrens marknadsbrev. Om marknadsbrevet sŠnds via mail eller brevledes spelar inte nŒgon roll fšr kommissionŠrens ansvar.

Flasharna innehŒller kortfattad och mycket fŠrsk information. Detta innebŠr i sig att analysen bakom flashen inte Šr sŠrskilt djupgŒende eller noggrann. Fšljden blir att dess innehŒll i begrŠnsad utstrŠckning Šr Šgnad att inge tillit hos kunden, med pŒfšljande begrŠnsning av kommissionŠrens rŒdgivningsansvar.