Finansiella rådgivares ansvar

Juridiska institutionen Handelshögsskolan vid Göteborgs universitet.

Finansiella rådgivares ansvar

Uppsats för tillämpade studier på jur. kand.- programmet 20 poäng

Författare: Robert Mjösén

Handledare: Univ. lektor Rolf Dotevall

1. INLEDNING ... 4

1.1 SYFTE... 5

1.2 METOD... 5

1.3 AVGR€NSNINGAR... 5

1.4 BEGREPP... 7

1.4.1. Vem Šr rŒdgivare? ... 7

1.4.2. Vad Šr rŒdgivning?... 8

2. SKADEST•NDSANSVARET... 9

2.1 ALLM€NT... 9

2.1.1 SkadestŒndets funktioner ... 9

2.1.2 SkadestŒndslagen... 10

2.1.3. BerŠkning av skadestŒnd ... 10

2.2 R•DGIVNINGSANSVARET... 11

2.2.1. Objektiva ansvarsfšrutsŠttningar... 11

2.2.1.1. Har skada uppstŒtt?... 11

2.2.1.2. Skada har trŠffat annan... 11

2.2.2. Orsakssamband och adekvans... 12

2.2.2.1. Orsakssamband... 12

2.2.2.2. Adekvans ... 12

2.2.3. Culpaansvaret ... 13

2.2.3.1. Professionsansvaret... 14

2.2.3.1.1. Metodansvaret ... 15

2.2.3.1.2. Den pedagogiska plikten ... 19

2.2.3.2. Resultatansvaret... 20

2.2.3.3. Den befogade tilliten... 20

2.2.3.4. Specialistansvaret ... 23

2.2.4. Strikt ansvar ... 24

2.2.5. RŒdgivarens ansvar fšr ren fšrmšgenhetsskada utanfšr direkta kontraktsfšrhŒllanden... 24

2.2.5.1. SpŠrregel eller inte? ... 24

2.2.5.2. Ren fšrmšgenhetsskada i kontraktsliknande fšrhŒllanden ... 26

3. FONDKOMMISSION€RERS R•DGIVNINGSANSVAR ... 28

3.1. FONDKOMMISSION€RER... 28

3.1.1. Undersškningen ... 29

3.1.1.1. Hur Šr fondkommissionŠrernas rŒdgivning utformad? ... 30

3.1.1.1.1. Hur tas de konkreta rŒden fram? - Egna analyser eller informationsinsamling frŒn andra kŠllor? ... 30

3.1.1.1.1.1. Ansvaret ... 30

3.1.1.1.2. Hur ser rŒden ut? - Konkreta placeringstips med utfšrliga motiveringar eller kortfattade kšp- eller sŠljrŒd? ... 31

3.1.1.1.2.1. Ansvaret ... 31

3.1.1.2.Vilken betydelse har relationen kund - kommissionŠr fšr rŒdgivningsansvaret?... 32

3.1.1.2.1. Hur ser den kontraktsrŠttsliga relationen kund - kommissionŠr ut?... 32

3.1.1.2.1.1.Ansvaret ... 33

3.1.1.2.2. RŒd anpassade till en viss kund ... 33

3.1.1.2.2.1. DiskretionŠr fšrvaltning... 33

3.1.1.2.2.2. Kunden placerar sjŠlv ... 35

3.1.1.2.2.3. RŒd som ges till samtliga kunder ... 36

3.1.1.2.2.4. RŒd som fšrmedlas till mottagare utanfšr kundkretsen... 37

3.1.1.3. Hur nŒr rŒden mottagaren, och vilken betydelse har fšrmedlingssŠttet? ... 38

3.1.1.3.1. Hur fšrmedlas rŒden till mottagarna?... 38

3.1.1.3.2. Ansvaret ... 39

3.1.1.3.2.1. RŒd som ges vid en personlig kontakt... 39

3.1.1.3.2.2. RŒd som ges till en vid krets... 40

3.1.1.3.2.2.1. Massmedialt spridd information ... 40

3.1.1.3.2.2.2. Marknadsbrev ... 42

3.1.1.3.2.2.3. Information šver internet ... 43

3.1.2. Kausalitetsbedšmningen... 45

3.1.3. Ansvarsfriskrivningar och deras giltighet ... 46

3.1.4. €r fondkommissionŠren specialist? ... 49

3.2. FONDKOMMISSION€RENS ERS€TTNINGSSKYLDIGHET... 49

3.2.1. SkadestŒndsberŠkningen fšr finansiella rŒdgivare ... 50

3.2.2. JŠmkning av finansiella rŒdgivares skadestŒndsskyldighet... 51

4. FINANSIELLA R•DGIVARES ANSVAR I FRAMTIDEN ... 52

4.1. KONSUMENTPOLITISKA KOMMITTƒNS BET€NKANDE... 52

5. AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 55

K€LLF…RTECKNING ... 58

1. Inledning

I en vŠrld dŠr renodling Šr fšretagens mantra och specialisering nyckelordet fšr mŠnniskors yrkesliv škar betydelsen av rŒdgivning. I en alltmer komplex miljš mŒste sŒvŠl fšretag som privatpersoner ta hjŠlp av externa rŒdgivare fšr att klara av de omrŒden dŠr man sjŠlv saknar expertkunskaper. Det Šr dŠrfšr av škande, sŒvŠl samhŠlls- som privatekonomisk, betydelse att de rŒd som fšrmedlas av professionella rŒdgivare utformas med omsorg.

Inte minst gŠller detta mot bakgrund i den šverflyttning av sparande som skett frŒn det traditionella sparandet i bank till olika typer av fonder och vŠrdepapper. De svenska hushŒllens sparande i aktier och fonder har škat frŒn 366 miljarder 1995 till 1111 miljarder 1999, eller frŒn 28% av det totala sparandet till 49%. Under samma tid har banksparandet minskat frŒn 452 miljarder (35%) till 433 miljarder (19%).¹ Det Šr ingen šverdrift att sŠga att fond- och aktieplaceringarnas betydelse fšr hushŒllens ekonomi škat dramatiskt under senare Œr. Intresset fšr information och rŒdgivning kring denna typ av placeringar har škat i takt med ett škat fond- och aktiesparande, med en tilltagande betydelse av finansiell rŒdgivning som fšljd.

Det Šr likaledes viktigt att det finns ett fungerande ansvarssystem som fŒngar upp de fall dŠr rŒden inte givits med sŒdan tillbšrlig omsorg som erfordras.

I Sverige finns ingen reglering av ansvaret fšr finansiell rŒdgivning. I stŠllet Šr vi hŠnvisade till sysslomannareglerna i 18 kap HB. Dessa Œlderdomliga regler Šr i princip fortfarande tillŠmpliga pŒ fšrhŒllandet mellan uppdragsgivare och uppdragstagare. DŒ det fšrsšker kortfattat tŠcka allt slags rŠttshandlande fšr huvudmannens rŠkning hŒller kapitlet en tŠmligen allmŠn karaktŠr. Dess betydelse fŒr sŠgas stŒ tillbaka till fšrmŒn fšr allmŠnna skadestŒndsrŠttsliga regler, analogier frŒn nŠrliggande rŠttsomrŒden och uttalanden i doktrinen.

1 Uppgifterna hŠmtade frŒn Finansinspektionen, http//www.fi.se

1.1 Syfte

Uppsatsen syftar till att gšra en grundlig kartlŠggning av ansvaret fšr professionella rŒdgivare, med fokus instŠllt pŒ finansiella rŒdgivare. RŒdgivningsansvaret i allmŠnhet kommer utredas varefter en undersškning av den finansiella rŒdgivning som ges av fondkommissionŠrerna hŠr i landet kommer genomfšras. Undersškningens syftar till att ge en praktisk inblick pŒ omrŒdet fšr finansiell rŒdgivning. Avsikten Šr att dess resultat sedan skall kunna Œterknytas till det gŠllande juridiska ansvaret fšr rŒdgivning. Olika delar av fondkommissionŠrers rŒdgivning kommer analyseras utifrŒn skadestŒndsrŠttslig synvinkel. PŒ vilka omrŒden och genom vilket agerande riskeras skadestŒndsansvar?

En kort šverblick kommer ges šver skadestŒndsrŠtten i stort. DŠrefter kommer de specifika bestŒndsdelarna i rŒdgivningsansvaret att analyseras. Denna teoretiska bas kommer sedan att ligga till grund fšr den fortsatta undersškningen av praktiska fšrhŒllanden inom sektorn fšr finansiell rŒdgivning och deras juridiska relevans.

I viss mŒn kommer Šven finansiella rŒdgivares framtida ansvar att analyseras, frŠmst med utgŒngspunkt i Konsumentpolitiska kommittŽns betŠnkande.

1.2 Metod

Uppsatsen syftar till att kartlŠgga gŠllande rŠtt, fšr att Œstadkomma detta anvŠnder jag traditionell juridisk metod.

I den praktiska undersškningen anvŠnds vedertagna undersšknings- och intervjumetoder anvŠndas. Informationsinsamlingen sker genom telefonintervjuer. Denna teknik Šr šverlŠgsen alternativen, sŒsom besšksintervjuer och postenkŠter, i sŒ mŒtto att de mšjliggšr ett snabbt informationsinhŠmtande, har hšg svarsfrekvens och underlŠttar uppfšljning av frŒgor.²

1.3 AvgrŠnsningar

Uppsatsen sysselsŠtter sig endast med ansvaret fšr rŒdgivningen i sig. Med detta avses att det Šr rŒden och inte eventuella kringtjŠnster, som kšp och fšrsŠljning, som Šr av intresse.

2 Se Wiedersheim-Paul & Eriksson, Att utreda, forska och rapportera s. 85f.

Som framgŒr av uppsatsens syfte Šr det frŠmst finansiell rŒdgivning som Šr fšremŒl fšr undersškning. Detta hindrar dock inte att perspektivet i uppsatsens mer allmŠnna del vidgas till att omfatta sŒvŠl tekniska konsulter som advokater, revisorer och vŠrderingsmŠn av skilda slag.

I samband med rŒdgivningsansvar kommer man lŠtt in pŒ frŒgan om vŒllande vid ingŒende av avtal, culpa in contrahendo. Begreppet kan sŠgas fšrekomma i tvŒ situationer. Den ena Šr situationen nŠr sŠljaren eller annan part lŠmnar oriktiga uppgifter till en kšpare och denne kšpare sedan ingŒr avtal pŒ dessa oriktiga grunder. Den andra situationen Šr att oriktiga uppgifter lŠmnas vid avtalsfšrhandlingar men inget avtal kommer till stŒnd.³

Den fšrsta situationen fŒr sŠgas innebŠra ett kontraktsbrott medan situation nummer tvŒ ligger i grŠnstrakterna till det utomobligatoriska ansvaret. Fšr rŒdgivningsansvarets vidkommande Šr frŒgan om culpa in contrahendo intressant i sŒ mŒtto att rŒdgivningssituationen mŒnga gŒnger Šr ett fšrstadium till avtalet om utfšrandet av ett annat uppdrag. T.ex. ett kšp eller en fšrsŠljning av nŒgot slag. Om man vŠljer att se hela situationen som ett fšrlopp torde de uppgifter som rŒdgivaren/uppdragstagaren avger nŠr han i inledningen rŒdfrŒgas vara att bedšmas under ansvaret fšr culpa in contrahendo.

Som kommer framgŒ av den definition som i uppsatsen lagts i begreppet rŒdgivning, avsnitt 1.4.2, Šr det den renodlade rŒdgivningen som har undersškts. HŠrmed avses att rŒdet Œtminstone mŒste kunna ses som en sjŠlvstŠndig ansvarsgrundande enhet, och sŒledes kunna skiljas ut frŒn det eventuella švriga uppdraget. I det lŠget kan man visserligen tŠnka sig att rŒdgivaren kan gšra sig skyldig till vŒllande vid rŒdgivningsavtalets ingŒende, det Šr dock i praktiken knappast realistiskt att fšrsška skilja detta ansvar frŒn det egentliga rŒdgivningsansvaret varfšr frŒgan om culpa in contrahendo hŠrmed lŠmnas Œt sidan.⁴

Det Šr svensk rŠtt som Šr av primŠrt intresse fšr uppsatsen. Viss utlŠndsk juridisk litteratur kommer dock begagnas nŠr detta kan tillfšra ytterligare aspekter. Detsamma gŠller Šven utlŠndsk domstolspraxis. Det hade fšrvisso varit av intresse att anlŠgga ett internationellt perspektiv, sŠrskilt i en omvŠrld dŠr avstŒnden med teknikens hjŠlp krymper i snabb takt.

Samtidigt hade dŒ problem med disparata skadestŒndsrŠttsliga system uppkommit. Det Šr helt enkelt nšdvŠndigt att dra grŠnsen fšr det granskade omrŒdet nŒgonstans, och denna grŠns har dragits vid svensk rŠtt.

3 Hellner, Speciell avtalsrŠtt II 2:a hŠftet s. 193.

4 Fšr en gedigen genomgŒng av culpa in contrahendo hŠnvisas till Simonsen, Prekontraktuelt ansvar.

1.4 Begrepp

1.4.1. Vem Šr rŒdgivare?

Sedan 1985 finns en legaldefinition pŒ vad som avses med begreppet rŒdgivningsverksamhet.

Denna Œterfinns i SFS 1985:354 - Lag om fšrbud mot rŒdgivning i vissa fall, m.m.

1¤ Med rŒdgivningsverksamhet avses i denna lag en verksamhet dŠr nŒgon yrkesmŠssigt gŒr andra till handa med rŒd eller annat bitrŠde i juridiska eller ekonomiska angelŠgenheter.

Det finns en mŠngd skilda yrkesgrupper som kan sŠgas tillhandahŒlla rŒd i ekonomiska och juridiska frŒgor. Advokater, ekonomer, revisorer och inte minst mŠklare av olika slag tillhšr dessa grupper. Lagen har dock i detta sammanhang endast intresse nŠr en definition av rŒdgivningsverksamhet efterfrŒgas. Detta dŒ lagen syftar till att fšrhindra sŒdan rŒdgivning som Šr ett led i den ekonomiska brottsligheten. ⁵ Lagen riktar alltsŒ in sig pŒ att fšrhindra rŒdgivning vars syfte Šr att underlŠtta klientens brottsliga verksamhet.

Ytterligare ledning i bedšmningen av vem som Šr rŒdgivare kan fŒs ur NJA 1992 s 243 dŠr Šgaren till Choklad AB Confecta infšr šverlŒtelsen av aktierna i bolaget hade flera kontakter med en auktoriserad revisor. Denne hade sedan ca 20 Œr varit bolagets revisor. Han hade dessutom varit Šgaren och hennes make behjŠlplig vid upprŠttandet av deras sjŠlvdeklarationer under lika lŒng tid. Genom det lŒngvariga engagemanget i bolaget och familjens privata ekonomi fann HD att bolagets Šgare haft goda skŠl uppfatta revisorn som sin ekonomiske rŒdgivare i affŠren. Eftersom revisorn insett att Confectas Šgare sett honom som sin rŒdgivare vid fšrsŠljningen men inte tagit henne ur denna villfarelse ansŒg HD att det vid en sammantagen bedšmning uppkommit ett uppdragsfšrhŒllande mellan parterna.

Kleineman betraktar fallet som en lŠmplig utgŒngspunkt fšr nŠr en person skall anses vara rŒdgivare.⁶ Det Šr onekligen sŒ att nŒgot formellt avtal om rŒdgivning angŒende aktieaffŠren inte hade kommit till stŒnd. Trots det ansŒg HD att ett uppdragsfšrhŒllande hade uppkommit.

Det torde ocksŒ vara sŒ att de flesta professionella rŒd inte fšregŒs av formella avtal utan fullgšrs utan nŒgot fšregŒende avtalsslut.⁷

PŒlsson och Samuelsson utlŠser tvŒ faktorer ur rŠttsfallet som de anser vara avgšrande fšr uppdragsfšrhŒllandets uppkomst. Dessa Šr: FrŒgan om kunden bitrŠds i samma angelŠgenhet av nŒgon annan, dvs Šr "rŒdgivaren" exklusiv. Den andra faktorn Šr frŒgan om rŒdgivaren

5 Prop. 1984/85: 90 s. 1.

6 KLeineman, RŒdgivares informationsansvar - en probleminventering, SvJt nr 3 1998 s. 187.

7 Jfr Šven Bengtsson, SŠrskilda avtalstyper I, s. 173.

markerar nŒgon annan uppfattning om sin rŒdgivningsroll Šn kunden har anledning rŠkna med. Om en bankkund rŒdfrŒgar sin bank, och banken dessutom Šr kundens enda rŒdgivare i frŒgan, bšr kunden kunna utgŒ i frŒn att ett rŒdgivningsfšrhŒllande uppkommit om inte banken uttryckligen deklarerat att sŒ inte Šr fallet.⁸

1.4.2. Vad Šr rŒdgivning?

De danska fšrfattarna Mšgelvang-Hansen och Lynge Andersen menar att rŒdgivning som idealtyp bestŒr i Œstadkommandet av ett tillfredsstŠllande beslutsunderlag. HŠr ingŒr:

- framskaffande och/eller sammanstŠllning av upplysningar.

- uppstŠllning av handlingsalternativ

- pŒtalande av konsekvenserna av givna val och/eller

- švervŠgande i ljuset av den rŒdfrŒgandes fšrutsatta eller tillkŠnnagivna preferenser

emedan det dock Šr den rŒdfrŒgande som fattar det ifrŒgavarande beslutet.⁹

Mšgelvang och Lynge pŒpekar Šven att man mŒste skilja rŒdgivningstjŠnsten frŒn andra liknande tjŠnster. KŠnnetecknande fšr rŒdgivaren Šr att denne Šr sjŠlvstŠndig, oberoende och saknar egenintresse i de dispositioner som rŒdgivningen angŒr. Man menar att det Šr just avsaknaden av egenintresse som skiljer rŒdgivaren frŒn marknadsfšraren. Vidare skiljer fšrfattarna rŒdgivning frŒn upplysningsplikten -nŠr sŒdan finns- och Šven frŒn tjŠnster som gŒr ut pŒ ren effektuering av givna order frŒn kunden.¹⁰

Som framgŒr Šr Mšgelvang och Lynges definition av rŒdgivning snŠv. Deras idealbild av rŒdgivningen Šr svŒr att leva upp till i praktiken. Det Šr svŒrt att tŠnka sig situationer dŠr en professionell rŒdgivare, av typen advokat eller finansiell rŒdgivare, saknar egenintresse i de dispositioner som kunden kan fšrvŠntas fšreta i anledning av rŒdet. Om advokaten rŒder sin klient att gŒ till domstol, eller fondkommissionŠren rŒder kunden att kšpa ett visst vŠrdepapper, fšrvŠntar sig rŒdgivaren att gšra en vinst pŒ att utfšra det fšreslagna rŒdet.

DŠrmed inte sagt att rŒdgivaren lŒter sig pŒverkas att avge ett rŒd som Šr fšrmŒnligt fšr honom och dŒligt fšr den rŒdfrŒgande, men det omtalade egenintresset Šr ŠndŒ nŠrvarande.

8 PŒlsson och Samuelsson, Banks ansvar fšr ekonomisk rŒdgivning, SvJt Nr 5 1999 s. 541f.

9 Lynge Andersen och Mšgelvang-Hansen, Finansiel rŒdgivning s. 12.

10 A. a. s. 12 ff.

Jag har i uppsatsen valt att anlŠgga en mer pragmatisk syn pŒ begreppet rŒdgivning.

RŒdgivning Šr hjŠlp, upplysningar och fšrslag som ges pŒ ett omrŒde dŠr rŒdgivaren har kunskaper och erfarenheter av professionell karaktŠr. RŒdgivaren skall vara i sŒ mŒtto oberoende och i avsaknad av egenintresse att han har den rŒdfrŒgandes bŠsta fšr šgonen nŠr rŒdet avges. Att en finansiell rŒdgivare har ett egenintresse i att kunden fšretar en transaktion torde vara sŒ gott som ofrŒnkomligt, rŒdgivaren fŒr dock inte lŒta rŒdet styras av att den egna vinsten skall maximeras.

2. SkadestŒndsansvaret

2.1 AllmŠnt

2.1.1 SkadestŒndets funktioner

SkadestŒndet anses traditionellt syfta till att sŒvŠl reparera som fšrhindra skada. Man torde Šven under begreppet kunna rŠkna in frŒgor om kostnadsplacering och pulvrisering av fšrlusterna.

Reparation kan sannolikt sŠgas vara skadestŒndets huvudfunktion. Den som blivit utsatt fšr en skadestŒndsgrundande handling har rŠtt att bli kompenserad fšr denna av skadevŒllaren. I stor utstrŠckning har fšrsŠkringar kommit att šverta reparationens trygghetsskapande och ŒterstŠllande effekt.

SkadestŒndets preventiva funktion bygger pŒ tanken att blotta vetskapen om att skadestŒndsskyldighet kan intrŠda innebŠr att en presumtiv skadevŒllare avhŒller sig frŒn ett skadebringande handlingssŠtt. En indelning sker vanligtvis i individualpreventiv- och allmŠnpreventiv effekt. Med detta avses att skadestŒnd kan syfta till att avhŒlla en viss individ frŒn ett skadestŒndsgrundande handlingssŠtt, eller en hel grupp presumtiva skadevŒllare.

SkadestŒndet innebŠr Šven att samhŠllet kan placera kostnaden fšr skadan pŒ ett tillfredsstŠllande sŠtt. Antingen fŒr den skadelidande sjŠlv bŠra kostnaden fšr skadan eller om det finns en vŒllande part som Œdšms skadestŒndsskyldighet, denne. Genom skadestŒndets nutida nŠra sammankoppling med fšrsŠkring erhŒlles Šven den effekt att kostnaden fšr skadan - det erlagda skadestŒndet - pulvriseras pŒ mŒnga hŠnder och hŠrigenom blir lŠttare att bŠra.¹¹

11 Hellner, SkadestŒndsrŠtt s. 40.

2.1.2 SkadestŒndslagen

Lagens tillŠmpningsomrŒde anges i 1kap 1¤:

"I denna lag meddelade bestŠmmelser om skadestŒnd tillŠmpas, om ej annat Šr sŠrskilt fšreskrivet eller fšranledes av avtal eller i švrigt fšljer av regler om skadestŒnd i avtalsfšrhŒllanden."

Som framgŒr har lagen ett omfattande tillŠmpningsomrŒde. Lagen kan tillŠmpas bŒde i kontraktsfšrhŒllanden och i fšrhŒllanden av utomkontraktuell karaktŠr.

I realiteten Šr dock lagen lŒngt ifrŒn sŒ heltŠckande som den synes vara. Bland annat pŒ omrŒdet fšr strikt ansvar Œterfinns regler pŒ helt andra stŠllen Šn i skadestŒndslagen. Vid en genomlŠsning av lagen framgŒr det snabbt att den bestŒr av allmŠnt formulerade stadganden.

MŒnga begrepp ges inte heller nŒgon preciserad innebšrd. Detta sammantaget leder till att det i praktiken Šr rŠttspraxis, och Šven i viss mŒn lagens fšrarbeten som Šr vŠgledande fšr dess tillŠmpning.¹²

NŠr det gŠller skadestŒnd i kontraktsfšrhŒllanden Šr det vanligtvis sŒ att denna frŒga reglerats av parterna vid avtalets ingŒende. Detta behšver nu inte alltid vara fallet. I synnerhet gŠller det i situationer dŠr ett avtalsfšrhŒllande uppkommit utan att parterna muntligen eller skriftligen kommit šverens om detaljfrŒgorna.¹³ Liksom i situationer dŠr avtalsparterna inte uttšmmande reglerat frŒgan om skadestŒnd fšr kontraktsbrott. I sŒ fall gŠller skadestŒndslagens regler.

2.1.3. BerŠkning av skadestŒnd

Den skadestŒndsrŠttsliga huvudregeln Šr att den skadelidande skall fšrsŠttas i samma situation som om skadan inte intrŠffat.¹⁴ Den skadelidandes fšrmšgenhetslŠge skall alltsŒ vara detsamma sŒvŠl fšre som efter det att skadan intrŠffat och ersatts av skadevŒllaren.

I situationer dŠr en person utanfšr ett kontraktsfšrhŒllande lidit skada p.g.a. felaktig rŒdgivning torde det dock vara fšrenat med betydande svŒrighet att avgšra skadans storlek. I grunden mŒste ligga en hypotetisk bedšmning av den skadelidandes aktuella fšrmšgenhetslŠge med hur detta skulle ha tett sig om det felaktiga rŒdet inte hade fšljts.

NŠr skadan intrŠffat i ett inomkontraktuellt fšrhŒllande gŠller fortfarande att skadestŒndet skall sŠtta den skadelidande i samma stŠllning som om avtalet uppfyllts pŒ ett riktigt sŠtt. Den

12 A.a. s. 26.

13 NŠr det gŠller ett rŒdgivningsfšrhŒllandes uppkomst kan NJA 1992 s 243, som refereras nedan, ge viss ledning.

14 Hellner, SkadestŒndsrŠtt, s. 357.

skadelidande har rŠtt att fŒ det positiva kontraktsintresset ersatt. HŠrmed avses ersŠttning Šnda upp till den vinst den skadelidande skulle ha gjort om avtalet fullgjorts pŒ ett riktigt sŠtt.¹⁵

De speciella problem som kan uppkomma vid skadestŒndsberŠkning fšr i synnerhet felaktiga placeringsrŒd kommer beršras nedan.

2.2 RŒdgivningsansvaret

2.2.1. Objektiva ansvarsfšrutsŠttningar

Ansvar intrŠder fšr handlingar som Šr skadestŒndssanktionerade. Fšr att bli drabbad av skadestŒndsskyldighet krŠvs det vanligtvis att vissa objektiva och subjektiva ansvarsfšrutsŠttningar fšreligger. Kravet pŒ subjektiva ansvarsfšrutsŠttningar kan dock efterges bl.a. pŒ de omrŒden dŠr strikt ansvar rŒder. De objektiva ansvarsfšrutsŠttningarna mŒste dŠremot alltid vara fšr handen om skadestŒndsansvar skall kunna intrŠda. Objektiva ansvarsfšrutsŠttningar faststŠlls, som framgŒr av namnet, utan att hŠnsyn tas till individuella fšrhŒllanden pŒ skadevŒllarens sida.

2.2.1.1. Har skada uppstŒtt?

En fšrsta objektiv ansvarsfšrutsŠttning Šr att skada skall ha uppstŒtt.

Den normala fšrutsŠttningen fšr skadestŒndsansvar Šr att den skadelidande visar att det fanns ett alternativt handlingssŠtt som skulle ha medfšrt en motsvarande reduktion av skadan.

Saknas sŒdant alternativt handlingssŠtt Šr det visserligen fel i det utfšrda rŒdgivningsuppdraget, men det kan dŠrmed inte anses styrkt att rŒdet fšrorsakat skada. Fšr detta mŒste pŒvisas ett alternativt handlingssŠtt som den rŒdfrŒgande kunde valt.¹⁶

2.2.1.2. Skada har trŠffat annan

Det synes sjŠlvklart att en skadevŒllare inte kan bli skadestŒndsskyldig mot sig sjŠlv. En person som Œsamkar sig sjŠlv skada kan varken bli berŠttigad eller fšrpliktad att utge skadestŒnd.

15 Hellner, Speciell avtalsrŠtt II 2:a hŠftet s. 210.

16 Kleineman, SvJt 1998 s. 200. JŠmfšr i detta sammanhang Šven fallen NJA 1991 s 625 och NJA 1992 s 58 som bŒda ršr frŒgan om skada uppkommit i anledning av felaktig skatterŒdgivning.

NŠr det gŠller juridiska personer torde dessa betraktas helt skilt frŒn dess Šgare.¹⁷ En rŒdgivare som Œsamkar ett helŠgt aktiebolag skada genom sin rŒdgivning kan bli skadestŒndsskyldig mot bolaget.¹⁸

2.2.2. Orsakssamband och adekvans

2.2.2.1. Orsakssamband

Fšr att skadestŒndsskyldighet skall uppkomma mŒste ett beteende ha fšrelegat som lett fram till skadan. Beteendet mŒste vara skadans orsak. Enligt Hellner utmŠrker sig det typiska hŠndelsefšrloppet "fšr att dels skadan uppstŒtt genom att en hŠndelse enligt naturens ordning eller samhŠllets inrŠttande drar med sig en annan hŠndelse, dels ocksŒ skadan inte skulle ha intrŠffat om inte denna hŠndelse intrŠffat."¹⁹ SkadevŒllarens handlande eller underlŒtenhet att handla skall alltsŒ vara skadans orsak.

Kausalitetsbegreppet kan analyseras utifrŒn begreppen tillrŠcklig betingelse och nšdvŠndig betingelse. En tillrŠcklig betingelse Šr en hŠndelse som enligt naturens eller samhŠllets ordning leder till en annan hŠndelse. En nšdvŠndig betingelse innebŠr att en hŠndelse inte skulle ha intrŠffat om inte den fšrra hŠndelsen intrŠffat. En typisk orsak Šr vanligtvis en sŒvŠl tillrŠcklig som nšdvŠndig betingelse.²⁰

Det krŠvs i svensk skadestŒndsrŠtt inte att vŒllandet varit huvudorsaken till den intrŠffade skadan, utan det rŠcker att vŒllandet varit en bidragande orsak.

2.2.2.2. Adekvans

Fšr att en skada skall vara adekvat orsakad krŠvs att den uppkomna skadan orsakats inte bara enligt naturens och samhŠllets beskaffenhet (kausalitet) utan Šven att det hŠndelsefšrlopp som orsakat densamma var nŒgorlunda normalt och pŒrŠkneligt.²¹ Kausaliteten skall vara adekvat.

Fšr att skadestŒndsskyldighet skall uppkomma krŠvs att adekvat kausalitet fšreligger mellan skadevŒllarens beteende och den uppkomna skadan. HD uttalar i NJA 1993 s 41 I och II "En grundsats inom skadestŒndsrŠtten Šr att det skall fšreligga adekvat kausalitet mellan en

17 Hellner, SkadestŒndsrŠtt, s. 102-103.

18 En annan bedšmning gšrs sannolikt av fšrsŠkringsbolaget om rŒdgivaren fšrsšker ta sin ansvarsfšrsŠkring i ansprŒk. RŒdgivaren identifieras med det egna bolaget.

19 Hellner, SkadestŒndsrŠtt, s. 196-197.

20 A.a. s. 197.

21 A.a. s. 198.

handling och en intrŠffad skada fšr att skadestŒnd skall kunna utgŒ. Genom kravet pŒ adekvat kausalitet fšrhindras att alltfšr ovŠntade och avlŠgsna skadeverkningar ersŠtts."

Ett vanligt sŠtt att undersška om en skada Šr ersŠttningsgill ligger i om skadan lŒg i farans riktning. Det intrŠffade skall inte vara en helt orimlig fšljd av handlingssŠttet fšr att skadan skall ersŠttas.

2.2.3. Culpaansvaret

Efter att ha behandlat de objektiva ansvarsfšrutsŠttningarna švergŒr vi nu till att behandla de subjektiva. Fšr att rŒdgivningsansvar skall intrŠda krŠvs att rŒdgivaren orsakat skadan uppsŒtligen eller genom oaktsamhet. Ett alternativ Šr att rŒdgivaren ŒlŠggs ett strikt ansvar:

Detta kan ske nŠr rŒdgivaren lŠmnat en garanti. Ansvaret Šr hŠr helt oberoende av vŒllande hos rŒdgivaren. Det strikta ansvaret beršrs lŠngre fram. HŠr skall uppsŒt och oaktsamhet behandlas.

RŒdgivaren ansvarar inte endast fšr de fall dŠr han avsiktligt agerat fšr att Œsamka sin klient skada. Det rŠcker med oaktsamt handlande. Av detta skŠl Šr det endast intressant att hŠr precisera var den undre grŠnsen fšr skadestŒndsgrundande oaktsamhet skall dras.

Den grundlŠggande frŒgan vid en culpabedšmning mŒste anses vara om den pŒstŒtt oaktsamme borde ha handlat pŒ annat sŠtt. Traditionellt uppfattas skadestŒndsgrundande oaktsamhet bestŒ i en underlŒtenhet att iaktta den grad av aktsamhet som kŠnnetecknar bonus pater familias, den gode familjefadern.²² Detta Šr en skšnsmŠssig bedšmning som domstolen har att ta till i avsaknad av relevant lagtext, prejudikat och utvecklad sedvana.

Den fria culpabedšmningen erbjuder en mera detaljerad analys av fšreliggande ansvar. I svensk rŠtt torde aktsamhetskravet kunna faststŠllas genom att tre faktorer sammanstŠlls.

Dessa Šr 1. risken fšr skada, 2. den sannolika skadans storlek, 3. mšjligheterna att fšrekomma skadan. Till dessa kan lŠggas faktor 4. den handlandes mšjligheter att inse risken fšr skada.²³ DŠrefter gšrs en sammanvŠgd bedšmning av de omstŠndigheter som fšreligger fšr att avgšra om det kan krŠvas att skadevŒllaren skulle ha agerat pŒ ett annat sŠtt Šn han faktiskt gjort.

22 A.a. s. 124-125.

23 Hellner, SkadestŒndsrŠtt s. 131.

2.2.3.1. Professionsansvaret

Culpa fšreligger om man har handlat annorlunda Šn det kunde fšrvŠntas, och det Šr dŠrfšr nšdvŠndigt att faststŠlla de normer fšr fšrsvarligt handlande, som skall gŠlla i den konkreta situationen.²⁴

Vid granskningen av rŒdgivares culpa finns det, Œtminstone fšr ett antal yrkesgrupper, en mer handfast bedšmning att hŒlla sig till Šn vad som erbjuds av den "fria culpabedšmningen".

Denna bedšmning grundar sig pŒ fastlagda regler, men Šven pŒ seder och bruk inom den aktuella yrkesgruppen. Dessa sedvanor, eller normer och kutymer som Samuelsson &

Sšgaard kallar dem, som kommit att gŠlla fšr en yrkesgrupp vid utšvandet av dess verksamhet fŒr alltsŒ en avgšrande betydelse nŠr eventuell culpa hos en enskild yrkesutšvare skall faststŠllas. Det kan t.o.m. uttryckas sŒ att den som yrkesmŠssigt utšvar en bestŠmd verksamhet, t.ex. som advokat eller revisor, och inte lever upp till branschens normer, som regel skall anses ha handlat culpšst.²⁵

Fšr vissa yrkesgrupper finns lagstadganden att hŒlla sig till vid oaktsamhetsbedšmningen, sŒ Šr fallet fšr bl.a. fastighets- och fšrsŠkringsmŠklare. Fšr fšrsŠkringsmŠklaren gŠller att han

"skall utfšra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god fšrsŠkringsmŠklarsed ...

FšrsŠkringsmŠklaren skall, i den utstrŠckning som omstŠndigheterna krŠver det, klarlŠgga uppdragsgivarens behov av fšrsŠkring och, i fšrekommande fall, tjŠnster i samband med sparande samt fšreslŒ lŠmpliga lšsningar."²⁶

Fšr fastighetsmŠklare finns liknande regler uppstŠllda. FastighetsmŠklaren skall utfšra sitt uppdrag "omsorgsfullt och i allt iakttaga god fastighetsmŠklarsed."²⁷

Skulle mŠklarna uppsŒtligen eller av oaktsamhet ŒsidosŠtta dessa fšrpliktelser blir de skyldiga att ersŠtta uppdragsgivarens skada.

Dessa lagregler torde Œtminstone till viss del kunna anvŠndas till analogislut avseende innehŒllet i andra yrkesutšvares professionsansvar.

Fšr fastighets- och fšrsŠkringsmŠklare finns det alltsŒ fastlagda regler fšr hur de skall utfšra sitt uppdrag medan fšr andra till švervŠgande del bedšmningen kommer ske utifrŒn branschsedvana och kutym. Detta gŠller inte minst fšr yrkeskategorin advokater. Wiklund skriver "Eftersom de speciella reglerna Šr fŒ, kommer bedšmningen i allmŠnhet att bestŒ i en

24 Samuelsson och Sšgaard, RŒdgiveransvaret s. 22.

25 Samuelsson och Sšgaard, RŒdgiveransvaret s. 22

26 ¤ 13 Lag (1989: 508) om fšrsŠkringsmŠklare.

27 12¤ FastighetsmŠklarlagen (1995:400).

pršvning av frŒgan huruvida handlandet eller underlŒtenheten att handla šverensstŠmmer med eller strider mot god advokatsed."²⁸ Culpabedšmningen sker mot bakgrund av innehŒllet i den goda advokatseden. Denna bedšmning gšrs Šven av Heuman.²⁹

En rŒdgivare som Œterfinns inom en yrkesgrupp med bestŠmda normbildande sedvanor och som inte agerar i enlighet med dessa vid utfšrandet av sitt uppdrag presumeras ha handlat culpšst. Detta fŒr sŠgas leda till att rŒdgivaren fšr att undgŒ skyldighet ersŠtta uppkommen skada mŒste exculpera sig, d.v.s. rŒdgivaren mŒste visa att han trots sitt normbrott inte handlat culpšst. Har skada uppkommit och normbrott konstaterats torde alltsŒ bevisbšrdan omkastas frŒn den skadelidande till skadevŒllaren, rŒdgivaren. Ansvaret fšr en felande rŒdgivare kan i detta sammanhang betecknas som tŠmligen strŠngt.

RŒdgivarens professionsansvar torde frŠmst kunna ses som ett ansvar fšr att det Œtagna uppdraget utfšrs pŒ ett visst vedertaget sŠtt. KŠrnan i detta ansvar ligger i att vŒrdslšshetsbedšmningen grundas pŒ de regler och standarder som gŠller fšr den aktuella yrkesgruppen. En annan benŠmning pŒ detta ansvar kan vara metodansvar. €ven vad som brukar benŠmnas rŒdgivarens pedagogiska plikt bšr dock kunna inordnas under begreppet professionsansvar.

2.2.3.1.1. Metodansvaret

HŠr kommer fšrst advokaters metodansvar beršras dŒ det Šr en fšr Šmnet illustrativ yrkesgrupp. Med metodansvar avses hŠr att advokaten skall ha gjort erforderliga undersškningar av lag, fšrarbeten, praxis och doktrin. Relevanta rŠttskŠllor skall alltsŒ ha studerats.

Heuman menar att det normalt bšr ankomma pŒ advokaten att studera dessa viktiga rŠttskŠllor.³⁰ Har advokaten underlŒtit gšra detta skall han anses ha utfšrt sitt arbete pŒ ett ur metodologisk synpunkt fšrsumligt sŠtt. Advokaten presumeras ha varit culpšs vid utfšrandet av sitt uppdrag. Metodansvaret mŒste dock i viss utstrŠckning vara beroende av rŠttsfrŒgans komplexitet. En mer komplicerad rŠttsfrŒga krŠver ett noggrannare studium av rŠttskŠllorna Šn en okomplicerad dito. DŠrav fšljer att de berŠttigade ansprŒk en klient kan hysa kring den anlitade advokatens metod škar i takt med rŠttsfrŒgans komplexitet. Samtidigt mŒste klienten kunna fšrvŠnta sig att advokaten anvŠnder sig av ett visst bepršvat och acceptabelt tillvŠgagŒngssŠtt Šven vid lšsandet av den enklaste av rŠttsfrŒgor.

28 Wiklund, God advokatsed s. 4.

29 Heuman, Advokatens rŠttsutredningar s. 12.

30 A.a. s. 12.

I fallet NJA 1957 s 621 hade Jur. kand. H hade ett stŒende uppdrag att placera pengar fšr en herr Gyllin. Denna gŒng ršrde det sig om ett lŒn till bolaget Eskilstunamaskiner som H fšrmedlat. Som sŠkerhet uppstŠlldes tvŒ fšrlagsinteckningar. SŠkerheten angavs av H vara betryggande. Eskilstunamaskiner gick efter en tid i konkurs varvid det uppdagades att de fšrlagsinteckningar som utgjorde sŠkerhet fšr Gyllins lŒn till bolaget saknade fšrmŒnsrŠtt.

FšrmŒnsrŠtten hade gŒtt fšrlorad dŒ Eskilstunamaskiner flyttade frŒn Eskilstuna till Vellinge.

RR uttalade i sin dom, som faststŠlldes av HD: "Det framgŒr icke klart av lagtexten, att fšrmŒnsrŠtten gŒr fšrlorad vid fšretagets flyttning, och 1904 Œrs avgšrande av HD, vari denna princip fastslŒs, fanns icke anmŠrkt i 1952 Œrs lagedition. Trots detta borde H., dŠrest han Šgnat frŒgan tillbšrlig aktsamhet, kunnat skaffa sig tillfredsstŠllande kunskap i saken bl.a.

dŠrfšr att, sŒsom Gyllin pŒpekat, frŒgan Šr klarlagd i …sten UndŽns Œr 1927 utgivna, bland jurister allmŠnt kŠnda arbete Svensk sakrŠtt"³¹

Fallet visar pŒ rŒdgivarens - hŠr en jurist - metodansvar. RŒdgivaren har i fall som detta en skyldighet att konsultera relevant lagtext, fšrekommande rŠttsfall, samt standardlitteratur i Šmnet. Beroende pŒ frŒgans art och komplexitet och inte minst rŒdgivarens egna kunskaper i frŒgan mŒste undersškningen vara mer eller mindre djuplodande. Det torde vara sŒ att en klient som konsulterar en jurist har rŠtt att fšrvŠnta sig att denne gŒr till vŠga pŒ ovannŠmnt sŠtt.

Det i rŠttsfallet uppmŠrksammade metodansvaret som ansvarsgrund Šr av stort intresse vid alla typer av kvalificerad rŒdgivning. Exempel som belyser detta kommer ges nedan.

Advokater har genom sin utbildning och specialistkompetens en sŠrprŠglad stŠllning som rŒdgivare. Trots detta kan man med all sŠkerhet dra paralleller till ansvaret fšr andra grupper av rŒdgivare.

NŠr det gŠller rŒdgivning i finansiella spšrsmŒl finns det mšjlighet att pŒ en vŠg, likartad den som beskrivits fšr advokater ovan, fastslŒ ett korrekt tillvŠgagŒngssŠtt vid utfšrandet av rŒdgivningsuppdraget, med pŒfšljande ersŠttningsansvar om rŒdgivaren fšrsummar att anvŠnda sig av en korrekt metod.³² Utanfšr fŠltet av god advokat- eller revisorssed finns det mšjligen inte lika tydligt fastslagna regler fšr hur ett korrekt utfšrt rŒdgivningsuppdrag skall handlŠggas. Utbildade regler torde dock utan stšrre svŒrighet kunna Œterfinnas inom alla professioner av mera kvalificerad karaktŠr. PŒlsson och Samuelsson menar att det kanske viktigaste kravet pŒ en adekvat rŒdgivning Šr att den bygger pŒ vetenskaplighet och bepršvad erfarenhet.³³ Om en stor del av en yrkeskŒr Šr ense om att vissa parametrar skall anvŠndas och

31 NJA 1957 s 621, s. 623.

32 PŒlsson och Samuelsson SvJt Nr 5 1999 s. 531.

33 A.a. s. 529.

tas i beaktande vid uppdragets utfšrande bšr dessa utan tvivel tillmŠtas betydelse vid bedšmningen av om rŒdgivaren genom oaktsamhet orsakat sin klient en skada.

PŒ omrŒdet fšr finansiell ekonomi finns fyra fundamentala teoribildningar:³⁴

- Capital Asset Pricing Model, CAPM - Teorin om effektiva marknader - Arbitragepristeorin

- Optionspristeorin

CAPM innebŠr i korthet att det inte Šr mšjligt fšr en investerare att pŒ sikt fŒ en hšgre avkastning om han inte samtidigt Šr beredd att ta en hšgre risk. Vid en investering, gjord pŒ sikt, kommer avkastning och risk att stŒ i fšrhŒllande till varandra pŒ sŒ vis att hšg risk ger hšg avkastning och vice versa.

Teorin om effektiva marknader bygger pŒ tanken att det rŒdande priset pŒ en tillgŒng speglar all tillgŠnglig information om den aktuella tillgŒngen. Effekten av teorin blir att rŒdgivning som utlovar en avkastning som Šr hšgre Šn vad som motiveras av risken, antingen grundar sig pŒ (otillŒten) insiderkunskap eller pŒ bristfŠllig rŒdgivning.

Arbitragepristeorin innebŠr att om tvŒ tillgŒngar har samma risknivŒ mŒste de ocksŒ erbjuda samma avkastning.

Optionspristeorin handlar om prissŠttning av vad som brukar kallas icke symmetriska finansiella instrument.

PŒlsson och Samuelsson menar att vid finansiell rŒdgivning dessa fundamentala ekonomiska teorier kan lŠggas till grund fšr aktsamhetsbedšmningen "... och kan, fšr den hŠndelse dessa redskap inte anvŠnts pŒ ett korrekt sŠtt, skapa en presumtion om oaktsamhet".³⁵ De menar att det vid en oaktsamhetsbedšmning gŒr att rekonstruera ett placeringsrŒd och kontrollera dess fšrenlighet med de ovan redovisade teorierna fšr att faststŠlla skadestŒndsskyldighet.

Kunskap om de fyra ovan redovisade fundamentala teoribildningarna finns med all sŠkerhet hos det stora flertalet rŒdgivare inom den finansiella sektorn. ³⁶ Det finns ocksŒ skŠl, vilka

34 Bygger pŒ PŒlsson och Samuelsson A.a. s. 529-531.

35 A.a. s. 531.

36 Detta visar bl.a. Šrende nr. 93-1280 frŒn ARN som ršrde en banks kšprekommendation av aktier i det finska bolaget Pohjola

redovisats, som talar fšr att teorierna kan lŠggas till grund fšr en oaktsamhetsbedšmning pŒ samma sŠtt som reglerna om god advokatsed.

NŠr det gŠller finansiell rŒdgivning som pŒ ett direkt sŠtt riktar sig till en specifik kund torde en rad ytterligare krav kunna stŠllas pŒ rŒdgivarens utfšrande av sitt uppdrag. RŒdgivaren mŒste ha tagit reda pŒ kundens riskbenŠgenhet, vilka švriga investeringar kunden har, pŒ hur lŒng sikt investeringen skall gšras o.s.v.

Metodansvaret har med all sŠkerhet stšrst betydelse nŠr rŒdgivningen har ett betydande inslag av subjektiv bedšmning frŒn rŒdgivarens sida. I detta sammanhang Šr det extra svŒrt att fastslŒ om nŒgon vŒrdslšshet frŒn rŒdgivarens sida fšrelegat med avseende pŒ resultatet av rŒdgivningen. Den subjektiva bedšmningen kan mšjligtvis kritiseras med facit i hand, men att gšra bedšmningen att rŒdgivaren varit culpšs i sin analys nŠr den faktiskt fšretogs torde vara desto mer komplicerat. SŠrskilt framtrŠdande Šr detta nŠr rŒdgivningen gŒr ut pŒ att vŠrdera en viss tillgŒng. FondkommissionŠrer och vŠrderingsmŠn Šr sjŠlvskrivna i denna kategori av vŠrderande rŒdgivare, men Šven andra yrkesgrupper som har inslag av vŠrderingsbedšmningar i sitt uppdrag torde kunna innefattas i denna kategori. Som exempel kan nŠmnas revisorer och fastighetsmŠklare.

NŠr det gŠller vŠrderingsmŠns metodansvar finns det lika belysande som beršmda Kone- fallet, NJA 1987 s 692. Fallet beršrs Šven i anledning av frŒgan om ersŠttning fšr ren fšrmšgenhetsskada i relationer utanfšr rena avtalsfšrhŒllanden.

Kone-fallet ršrde ett vŠrderingsutlŒtande utfŠrdat pŒ uppdrag av Šgaren till ett stšrre markomrŒde.

HD uttalade angŒende ansvaret fšr fastighetsvŠrdering i allmŠnhet: "Vid fastighetsvŠrdering gŒr det knappast att komma fram till ett vŠrde, som blir lika hšgt oavsett vilken kunnig vŠrderingsman som utfšr vŠrderingen. VŠrdering av fast egendom Šr nŠmligen i mycket avhŠngig av vŠrderingsmannens egen bedšmning. Betydande avvikelse³⁷ mellan vŠrderingsmannens uppskattning och vad som i efterhand visar sig vara fastighetens faktiska vŠrde mŒste tillŒtas utan att en vŠrderingsman kan anses ha fšrfarit fšrsumligt."³⁸

Vad som kan rŠknas som en betydande avvikelse frŒn faktiskt vŠrde mŒste sannolikt bedšmas frŒn fall till fall. NŒgon generell procentsats fšr nŠr avvikelsen inte lŠngre Šr acceptabel kan inte fastslŒs.

37 Min kursivering

38 NJA 1987 s 692, s. 702.

Den subjektiva bedšmningen torde, som framgŒr av HD:s uttalande i fallet, kunna vara av mer eller mindre god kvalitet utan att fšr den skull rŒdgivaren skall anses ha agerat fšrsumligt mot den rŒdfrŒgande. Kleineman menar att vŠrderingsmannens ansvar ligger i att inte utfšra de undersškningar som det skŠligen kan fšrvŠntas att en yrkesutšvare av det aktuella slaget skall utfšra. ³⁹ Undantaget de fall dŠr grŠnsen fšr en tillŒten betydande avvikelse passerats.

2.2.3.1.2. Den pedagogiska plikten⁴⁰

En inte minst viktig del av en rŒdgivares uppgift Šr att pŒ ett begripligt sŠtt fšrklara det aktuella problemet fšr sin klient. Ur praxis kan visas pŒ fall som pŒ ett illustrativt sŠtt belyser denna pedagogiska plikt.

Fallen NJA 1994 s 532 och NJA 1995 s 693 visar pŒ vikten av att rŒdgivaren ser till att den rŒdfrŒgande Šr tillrŠckligt informerad om det aktuella problemet och att denne Šven skall ha fŒtt fullt klart fšr sig vad informationen innebŠr. Domstolen ŒlŠgger hŠrigenom en rŒdgivare att sŠtta sig in i den rŒdfrŒgandes situation. Beroende pŒ dennes kunskaps- och erfarenhetsnivŒ mŒste den information som fšrmedlas vara mer eller mindre explicit uttryckt.

NivŒn pŒ rŒden eller i vart fall informationen om dessa mŒste vara kundanpassad.

I NJA 1997 s 65 synes HD ha ytterligare skŠrpt rŒdgivarens pedagogiska plikt. HŠr framhŒller domstolen vikten av att rŒdgivaren utšver vad som anges i de tvŒ tidigare avgšrandena Šven upplyser den rŒdfrŒgande om eventuella fšljder av de risker och problem som framkommit genom rŒdgivningen.

HD hŒller en konsekvent linje genom de redovisade avgšrandena. RŒdgivaren skall pŒ ett begripligt sŠtt informera om sina resultat. Den rŒdfrŒgande skall kunna dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat. Fšr att detta skall vara mšjligt krŠvs att resultaten framlŠggs pŒ ett sŠtt som inte Šr Šgnat att skapa missfšrstŒnd kring deras innebšrd. DŠrtill kommer att behovet av klarlŠggande uttalanden Šr beroende av omstŠndigheterna. RŒdgivaren mŒste sŠtta sig in i den rŒdfrŒgandes situation och anpassa informationen efter dennes kunskapsnivŒ. Mot bakgrund i NJA 1997 s 65 och NJA 1994 s 532 finns det anledning pŒpeka att i det fall den rŒdfrŒgande helt saknar fackkunskaper i Šmnet rŠcker det inte att rŒdgivaren visar pŒ problemet, han mŒste ocksŒ fšrvissa sig om att klienten verkligen insett fšljden av detta problem fšr att pŒ ett korrekt sŠtt ha utfšrt sitt uppdrag.

39 Kleineman, SvJt 1998 s. 190.

40 Begreppet Šr hŠmtat frŒn Kleineman i SvJt 1998 s. 188ff.

2.2.3.2. Resultatansvaret

En advokat bŠr i allmŠnhet inte nŒgot resultatansvar och det oberoende av uppdragets

svŒrighetsgrad. Detta beror pŒ det faktum att advokater inte uttryckligen Œtar sig att uppnŒ ett visst av klienten efterstrŠvat resultat.⁴¹ Advokatens uppgift Šr att efter bŠsta fšrmŒga tillvarata sin klients intressen. Heuman framhŒller att om en advokat pŒ grund av bristande fšrmŒga lŠmna korrekta rŒd fšranleder att klienten fšrlorar en process detta i sig inte behšver medfšra att rŒdgivningen Šr culpšs. Endast dŒ rŒdet Šr klart felaktigt, bšr rŒdgivningen enligt Heuman betraktas som culpšs med hŠnsyn till resultatet, dock endast under fšrutsŠttning att advokaten uttryckt sig kategoriskt och av det skŠlet felaktigt givit klienten en kŠnsla av tillit.⁴² Men vŒrdslšsheten ligger i att advokaten byggt upp en oriktig kŠnsla av tillit hos klienten. Heuman menar att skadestŒndsansvar kan uppkomma vid uppenbara fel, t.ex. om advokatens rŒd p.g.a.

okunnighet stŒr i klar strid med lag eller allmŠnt erkŠnd fast praxis.⁴³ NŠr det gŠller rŒd i rŠttsfrŒgor av mera svŒrbedšmd art torde advokatens resultatansvar begrŠnsas ytterligare - sŒ lŠnge denne faktiskt klargjort fšr klienten att rŠttslŠget Šr oklart.

Utrymmet fšr att ŒlŠgga advokater resultatansvar enbart p.g.a. att de genom oskicklighet eller slarv inte lyckas uppnŒ efterstrŠvade mŒl kan beskrivas som tŠmligen begrŠnsat.

NŠr det gŠller finansiella rŒdgivares eventuella resultatansvar torde bilden vara likartad. Om rŒdgivaren uttryckligen garanterat ett visst utfall av det avgivna rŒdet svarar han sjŠlvfallet fšr om det verkliga utfallet blir sŠmre Šn det av honom garanterade. Om rŒdgivaren uttryckt sig kategoriskt utan att lŠmna en garanti kan ansvar komma att intrŠda. Det Šr dock av stor betydelse fšr frŒgan om ansvar skall intrŠda hur den rŒdfrŒgande kommit att uppfatta rŒdet.

En tillitsbedšmning mŒste gšras. Den befogade tillitens betydelse fšr rŒdgivningsansvaret behandlas i avsnitt 2.2.3.1.4.

Renodlat resultatansvar pŒ lšsligare grunder kan knappast intrŠda. Det faktum att en finansiell rŒdgivares rŒd inte utfallit med ett tillfredsstŠllande resultat kan inte ensamt innebŠra att rŒdgivaren fšrfarit pŒ ett sŠtt som Šr ansvarsgrundande.

2.2.3.3. Den befogade tilliten

Den tillit kan sŠgas vara befogad som har sin grund i en fšrtroendeskapande relation mellan rŒdgivare och rŒdfrŒgande eller i en situation dŠr det i švrigt Šr rimligt hysa berŠttigade fšrvŠntningar pŒ ett fšrmedlat rŒd.

41 Heuman, Advokaten rŠttsutredningar s. 25.

42 Jfr Šven Bengtsson, SŠrskilda avtalstyper I, s. 173.

43 Heuman, Advokatens rŠttsutredningar s. 26

Kleineman, som ivrigt fšresprŒkar relevansen av befogad tillit, menar att den befogade tilliten Šr ett avgšrande analysmoment fšr rŒdgivningsansvaret. Han hŠvdar att om nŒgon med fog fšrlitat sig pŒ den information en rŒdgivare fšrmedlat finns det goda skŠl att anlŠgga en strŠng bedšmning av denne rŒdgivares ansvar.⁴⁴

Har det Œ andra sidan funnits skŠl fšr den rŒdfrŒgande att inte fšrlita sig pŒ det avgivna rŒdet kan det i sin tur leda till att rŒdgivarens ansvar mildras, eller helt bortfaller.

Tillitsbedšmningen torde kunna anvŠndas sŒvŠl vid bedšmningen av om ett rŒdgivningsfšrhŒllande uppkommit, som nŠr frŒgan om en rŒdgivares eventuella culpa skall avgšras. Ett rŒdgivningsfšrhŒllande kan alltsŒ uppkomma som en kombination av befogad tillit (hos den rŒdfrŒgande) och andra avtalsgrundande faktorer.

Den situation i vilken rŒdet avgavs liksom omstŠndigheterna i švrigt mŒste granskas fšr att man skall kunna bedšma om en person haft fog fšr den tillit han hyst till ett avgivet rŒd.

Den viktigaste omstŠndigheten nŠr frŒgan om befogad tillit skall avgšras Šr den om rŒdet avgivits i en professionell kontext. RŒdgivning utanfšr rŒdgivarens professionella sfŠr Šr normalt befriad frŒn ansvar. I amerikansk rŠtt kallas rŒd som visserligen beršr rŒdgivarens profession men ligger utanfšr den professionella sfŠren fšr curbstone-advices. Ett typexempel torde vara juridiska rŒd som en advokat ger till sitt middagssŠllskap.⁴⁵ Advokaten blir inte ansvarig fšr dessa rŒd Šven om de fšrmedlats vŠl lŠttvindigt.⁴⁶ SkŠlet Šr naturligtvis att situationen dŒ rŒdet avgavs inte rimligtvis var sŒdan att den rŒdfrŒgande kunde fšrvŠnta sig att advokaten skulle Šgna tillrŠcklig mšda Œt problemet och att han dŠrfšr inte kunde hysa nŒgon befogad tillit till rŒdet.

Ett nŠrbeslŠktat omrŒde Šr rŒd som fšrmedlas utan ersŠttning. Om nŒgon lŠmnar en felaktig upplysning om en tŒgtid till en bekant faller rŒdet utanfšr sŒvŠl den professionella sfŠren som omrŒdet fšr skadestŒndsgrundande rŒdgivning. Inte ovŠntat blir det svŒrt att konstatera nŒgon skadestŒndsskyldighet Šven om fšrmšgenhetsfšrlusten fšr den rŒdfrŒgande kan ha varit betydande.⁴⁷ …verhuvudtaget faller rŒd som Šr att hŠnfšra till den privata sfŠren inom det ansvarsfria omrŒdet. En motsatsdefinition av detta omrŒde kan utlŠsas ur amerikansk skadestŒndsrŠtt. "RŒdgivarens ansvar omfattar blott sŒdan information som han fšrmedlar i sin kommersiella verksamhet ... eller annan verksamhet som han har ett ekonomiskt intresse i

44 Kleineman, SvJt nr 3 1998 s187.

45 Kleineman, Ren fšrmšgenhetsskada s 388.

46 Kleineman, SvJt nr 3 1998 s. 186.

47 Bengtsson, SŠrskilda avtalstyper I s. 173.

och som Šr Šgnad att pŒverka mottagaren av rŒdet "in their business transactions"."⁴⁸ Med Kleinemans terminologi kan man sŠga att rŒdgivaren i dessa situationer Šr immun mot skadestŒndsansprŒk.

NŠr det gŠller rŒd som avges inom den professionella sfŠren men utan ersŠttning torde ansvaret enligt Bengtsson vara att bedšma nŒgot strŠngare.⁴⁹ Man bšr dock inte stirra sig blind pŒ det faktum att pekuniŠr ersŠttning utgŒtt eller ej fšr det konkreta rŒdet. Det Šr snarast av intresse att utršna om ersŠttning i annan form utgŒtt och om rŒdet Šr en del av ett rŒdgivningsuppdrag som rŒdgivaren normalt erhŒller ersŠttning fšr av den rŒdfrŒgande. Skulle sŒ vara fallet bšr den strŠngare bedšmningen som gŠller fšr vanlig rŒdgivning tillŠmpas.

FšrhŒllandet mellan den rŒdfrŒgande och rŒdgivaren, pŒ denna punkt, Šr sŒdant att det finns skŠl fšr den rŒdfrŒgande att hysa befogad tillit.

Om rŒdet Šr en isolerad fšreteelse, t.ex. en halvtimmas rŒdgivning hos en jurist, faller fšrhŒllandet in under det av Bengtsson avsedda omrŒdet. FrŒgan blir dŒ om omstŠndigheterna i švrigt varit sŒdana att den rŒdfrŒgande kunnat hysa en befogad tillit. Denna bedšmning mŒste med nšdvŠndighet bli individualiserad. Faktorer av betydelse bšr vara sŒdana som i vilken miljš och i vilket sammanhang det vederlagsfria rŒdet gavs. Bengtsson menar, sŠkerligen med all rŠtt, att det vid benefika avtal av detta slag fšreligger en ansvarslindring fšr rŒdgivaren.⁵⁰ Till syvende og sidst blir ŠndŒ ansvarsbedšmningen beroende av om den rŒdfrŒgande haft anledning hysa befogad tillit till det givna rŒdet. En annan sak Šr det faktum att en fšrsumlig rŒdgivares ersŠttningsskyldighet torde vara betydligt lŠgre i ett fall av denna typ Šn om den rena fšrmšgenhetsskadan uppkommit i ett fšrhŒllande av oneršs karaktŠr.

En annan sŒdan omstŠndighet som kan fšranleda att den rŒdfrŒgandes tillit inte kan anses befogad Šr om rŒdgivaren mŒst avge sitt rŒd under stark tidspress. Det mŒste dessutom ha blivit klargjort av rŒdgivaren fšr den rŒdfrŒgande att tid saknades fšr den mer ingŒende analys som frŒgan erfordrade.⁵¹ Den rŒdfrŒgande kan hŠrigenom inte hysa den tillit som han annars haft fog fšr i en liknande situation.

Som framgŒtt ovan Šr frŒgorna om befogad tillit och skadestŒndsrŠttslig immunitet nŠra sammankopplade. Ett ytterligare omrŒde dŠr rŒdgivaren som huvudregel Šr immun mot skadestŒndsansprŒk fšrtjŠnar att nŠmnas. Detta omrŒde kan benŠmnas massmedialt spridd information, eller om man sŒ vill rŒd som ges till en vid krets.

48 ¤ 552 Restatement (Second) of Torts, Kleinemans šversŠttning i Ren fšrmšgenhetsskada s 514.

49 Bengtsson, SŠrskilda avtalstyper I s 174.

50 A.a. s. 173.

51 Kleineman, SvJt nr 3 1998 s. 191.

OmrŒdet Šr komplext och kommer beršras mer i detalj nedan.

2.2.3.4. Specialistansvaret

NŠr det fšr ett rŒdgivningsuppdrags fullgšrande krŠvs kunskaper utšver de som finns hos en vanlig rŒdgivare erfordras experthjŠlp. Uppdraget bšr alltsŒ utfšras av en rŒdgivare som innehar specialkunskaper pŒ det aktuella omrŒdet. Det Šr rimligt att anta att de fšrvŠntningar och krav som kan stŠllas pŒ denne specialist Šr hšgre Šn de som Šr berŠttigade nŠr en vanlig rŒdgivare anlitats.

Om det vid uppdragsavtalets ingŒende framgŒtt fšr den rŒdfrŒgande, genom uttalanden eller pŒ annat sŠtt, att rŒdgivaren Šr specialist torde detta vara att tolka som att uppdragstagaren Œtagit sig att fullgšra uppdraget pŒ ett sŠrskilt skickligt sŠtt. Specialistansvaret kan sŠgas utgšra ett eget avtalsvillkor.⁵²

I rŠttspraxis Œterfinns fallet NJA 1981 s 1091 dŠr en jurist i ett mŒl mot staten avseende mistad bebyggelserŠtt underlŒtit krŠva indexupprŠkning av yrkat ersŠttningsbelopp. Detta resulterade i en betydligt lŠgre ersŠttning fšr fastighetsŠgaren Šn vad som annars hade varit fallet. Det framgick i mŒlet att rŠttslŠget i viss mŒn var oklart. Fšr att pŒ bŠsta sŠtt tillvarata sin klients intressen borde ombudet ha anvŠnt sig av det fšr klienten fšrmŒnligaste berŠkningssŠttet vid framstŠllandet av sitt yrkande. HD anknyter i sina domskŠl till den anlitade juristfirmans verksamhet - inriktad speciellt mot fastighetsfrŒgor. Specialistansvaret fšr fšretaget och det anstŠllda ombudet knyts till detta faktum.⁵³ Det strŠnga specialistansvaret Œvilar bolaget pŒ denna grund. Specialistansvaret Šr vidare knutet till det rŒdgivande bolaget som sŒdant. Har man utgivit sig fšr att inneha specialistkunskaper inom ett visst ŠmnesomrŒde torde ocksŒ den rŒdfrŒgande kunna fšrvŠnta sig att oavsett vem den specifike rŒdgivaren Šr, frŒgan skall hanteras med specialistkompetens. Det Šr alltsŒ knappast godtagbart fšr det rŒdgivande bolaget att utŒt hŠvda specialistkompetens fšr att sedan i en situation dŠr ansvar intrŠder gšra gŠllande att den specifike rŒdgivaren saknade sŒdan kompetens.

Heuman menar att det strŠnga specialistansvaret inte skall intrŠda om en rŒdgivningsfirma inte utŒt givit uttryck fšr specialisering. Det bšr krŠvas att man avsiktligt framhŒllit sig sjŠlv som innehavare av specialistkunskap.⁵⁴

52 Heuman, Advokatens rŠttsutredningar s. 88.

53 A.a. s. 89.

54 A.a. s. 89.

2.2.4. Strikt ansvar

HŠr skall endast kort beršras rŒdgivares strikta ansvar.

Strikt ansvar innebŠr att rŒdgivaren fŒr ansvara fšr en skada oavsett om han faktiskt varit vŒllande. Vid bedšmningen behšver man endast ta hŠnsyn till de objektiva fšrutsŠttningarna fšr ansvar, alltsŒ att skada har uppkommit, att skada drabbat annan osv. De subjektiva ansvarsfšrutsŠttningarna, d.v.s. personliga fšrhŒllanden pŒ rŒdgivarens sida lŠmnas utan avseende.

NŠr det gŠller rŒdgivningsansvar torde strikt ansvar endast uppkomma i de fall rŒdgivaren lŠmnat en uttrycklig garanti. SŒ kan t.ex. vara fallet om rŒdgivaren garanterat att den disposition som fšranletts av rŒdgivningen skall utfalla med ett bestŠmt resultat, och sŒ ej blir fallet.

2.2.5. RŒdgivarens ansvar fšr ren fšrmšgenhetsskada utanfšr direkta kontraktsfšrhŒllanden

RŒdgivning, i dess mest renodlade form, har en immateriell karaktŠr. Om den utfšrda tjŠnsten resulterar i en skada blir den sŒ gott som aldrig fysisk. Lejonparten av de skador som uppkommer genom en i vart fall culpšs rŒdgivning torde alltsŒ vara av typen rena fšrmšgenhetsskador. Med ren fšrmšgenhetsskada avses "sŒdan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att nŒgon lider person- eller sakskada".⁵⁵

2.2.5.1. SpŠrregel eller inte?

SkL 2:4: Den som vŒllar ren fšrmšgenhetsskada genom brott skall ersŠtta skadan enligt vad i 1-3¤¤ Šr fšreskrivet om person- och sakskada.

Rena fšrmšgenhetsskador ersŠtts sŒledes nŠr den uppkomna skadan vŒllats av rŒdgivaren genom att denne begick en brottslig gŠrning i samband med sitt uppdrag. Straffbelagda handlingar av rŒdgivaren i denna situation medfšr skadestŒndsskyldighet. €r handlingen inte straffbelagd skall den enligt huvudregeln inte medfšra skadestŒndsskyldighet.

Kleineman beskriver regeln i 2:4 som en spŠrregel. HŠrmed avses att gŠllande svensk rŠtt - 2:4 SkL - har en generellt avog instŠllning till ett utomobligatoriskt ansvar grundat pŒ antingen dolus eller culpa.⁵⁶

55 SkL 1kap 2¤

56 Kleineman, Ren fšrmšgenhetsskada, s. 83.

Av det ovan nŠmnda ges lŠtt intrycket att inga undantag ges varvid rena fšrmšgenhetsskador kan ersŠttas utan att skadevŒllaren gjort sig skyldig till en brottslig gŠrning vid skadans uppkomst. SŒ Šr nu inte fallet. €ven om lagtexten i SkL 2:4 Šr kategorisk finner man i lagens fšrarbeten uttalanden som ger stšd fšr motsatsen.

"Fšrevarande paragraf fŒr sŒledes lika litet som švriga bestŠmmelser i fšrslaget lŠggas till grund fšr motsatsslut."

Det kan mot bakgrund i detta uttalande hŠvdas att skadestŒnd fšr Œsamkande av ren fšrmšgenhetsskada inte utesluts enligt 2:4 i alla de fall dŠr vŒllandet inte skett genom brott.

Fšr att ytterligare nyansera bilden av "spŠrregeln" finns det anledning Œterge vad som sŠgs i SkL 1:1 angŒende lagens allmŠnna tillŠmpningsomrŒde.

"I denna lag meddelade bestŠmmelser om skadestŒnd tillŠmpas om ej annat Šr sŠrskilt fšreskrivet eller fšranledes av avtal eller i švrigt fšljer av regler om skadestŒnd i avtalsfšrhŒllanden."

UtgŒngspunkten i kontraktsfšrhŒllanden Šr den motsatta mot vad som stadgas i 2:4 SkL, dvs skadestŒndsskyldighet intrŠder normalt om part vŒllat ren fšrmšgenhetsskada.⁵⁷

SpŠrregeln Šr alltsŒ inte pŒ lŒngt nŠr sŒ kategorisk och snŠvt hŒllen som man vid fšrsta anblicken kan fšrledas tro. Regeln gŠller enbart nŠr annat ej avtalats eller fšljer av andra skadestŒndsrŠttsliga regler. HŠr torde kunna inbegripas sŒvŠl andra uttryckliga lagregler som Šven oskriven sedvanerŠtt och liknande grundsatser.⁵⁸ Dessutom skall regeln inte tolkas motsatsvis. Det Šr dessutom sŒ att praxis frŒn fšre skadestŒndslagens tillkomst visade pŒ fall dŠr ersŠttning fšr rena fšrmšgenhetsskador kunde utgŒ utan fšrekomst av brott eller stšd i annan lagregel.⁵⁹

Fram tonar en bild av ett synsŠtt som mšjliggšr en betydligt mer liberal rŠttstillŠmpning avseende ersŠttningsmšjligheterna fšr ren fšrmšgenhetsskada. DepCh anser att man skall hŒlla fast vid tidigare praxis och ger dessutom sitt godkŠnnande till att ytterligare vidga ansvaret fšr rena fšrmšgenhetsskador i utomobligatoriska fšrhŒllanden. ⁶⁰

Sammantaget finns det betydligt stšrre mšjligheter att ersŠtta rena fšrmšgenhetsskador i ett utomobligatoriskt fšrhŒllande Šn vad lagtexten i 2:4 SkL ger intryck av. Samtidigt finns det anledning ifrŒgasŠtta om dessa mšjligheter fŒtt nŒgot genomslag i praxis. FšretrŠdare inom

57 Kleineman, Ren fšrmšgenhetsskada, s. 138.

58 A.a. s. 138.

59 A.a. s. 139.

60 A.a. s. 568.

den juridiska doktrinen Šr Œtminstone inte av den uppfattningen. Ulf Bernitz konstaterar att "I rŠttspraxis har de nŠmnda fšrarbetsuttalandena hittills haft fšga genomslag och man finner inte sŠllan en benŠgenhet bland jurister att dra kategoriska e contrario-slut frŒn 2:4 SkL, nŒgot som enligt motiven ju inte Šr avsett."⁶¹

Mšjligheterna att vidga ansvaret fšr ren fšrmšgenhetsskada finns, men nŒgra stšrre fšrsšk i denna riktning tycks inte ha genomfšrts.

2.2.5.2. Ren fšrmšgenhetsskada i kontraktsliknande fšrhŒllanden

Avseende inomobligatoriska fšrhŒllanden mellan skadevŒllare och skadelidande gŠller alltsŒ inte detta samband mellan skadestŒnd och straffbelagd gŠrning. En ren fšrmšgenhetsskada ersŠtts i kontraktsliknande fšrhŒllanden helt oberoende av om skadan vŒllats genom brott.⁶² PŒ grundval av detta Šr det mer intressant fšr den skadelidande att fŒ sitt fšrhŒllande till skadevŒllaren klassat som inomobligatoriskt. HŠrigenom kan han undgŒ den strŠnga praxis som gŠller rena fšrmšgenhetsskador vŒllade i utomobligatoriska fšrhŒllanden utanfšr det straffbelagda omrŒdet.

AngŒende de avtalsrŠttsliga skadestŒndsreglerna kom DepCh med fšljande uttalande i propositionen till skadestŒndslagen: "Regler eller grundsatser av detta slag kan ha en ...

verkan ocksŒ i situationer dŠr nŒgot avtal inte fšreligger men som uppvisar kontraktsliknande drag."⁶³ Ansvaret fšr rena fšrmšgenhetsskador kan alltsŒ vidgas i en betydande omfattning om fšrhŒllandet mellan skadevŒllare och skadelidande kan kvalificeras som i vart fall kontraktsliknande. Uttalandet torde hŠr ha fšranlett domstolarna att Œtminstone i vissa mŒl inta en vŠlvillig instŠllning till nŠr fšrhŒllandet mellan skadevŒllare och skadelidande kan klassas som "kontraktsrŠttsligt". Det synes vara sŒ att i de fall domstolarna anser ett ersŠttningsansprŒk fšr en liden ren fšrmšgenhetsskada vara berŠttigat men inte kan eller vill utvidga praxis i en ansvarsskŠrpande riktning avseende utomobligatoriska fšrhŒllanden, domstolarna klassar fšrhŒllandet mellan skadevŒllare och skadelidande som

"kontraktsliknande".

Kone-fallet - NJA 1987 s 692 - som gŠllde frŒgan om skadestŒndsskyldighet fšr en vŠrderingsman (Arne B) gentemot uppdragsgivarens lŒngivare kan illustrera detta.

VŠrderingsmannen hade av oaktsamhet lŠmnat felaktig uppgift i det vŠrderingsintyg som han utfŠrdat pŒ uppdrag av fastighetsŠgaren. VŠrderingsintyget kom senare att ligga till grund fšr lŒngivarens beslut att bevilja ett lŒn till fastighetsŠgaren med fastigheten som sŠkerhet. HovR uttalade hŠr "SŒsom TR:n funnit Šr ej visat, att Arne B gjort sig skyldig till nŒgot brottsligt

61 Ulf Bernitz i Festskrift till Jan Heller, s. 119.

62 Hellner, Speciell avtalsrŠtt II 2:a hŠftet s. 193.

63 Prop 1972:5 s. 448.

fšrfarande vid utfŠrdandet av vŠrderingsintyget. SkadestŒndsansvar enligt 2kap. 4¤

skadestŒndslagen kan dŠrfšr ej komma i frŒga."⁶⁴Uttalandet tycks i sig peka pŒ att HovR gjort den typ av e contrario-slut som man enligt lagens fšrarbeten inte skall gšra.

HovR švergŒr sedan till att konstatera " ... det mŒste anses att den som utfŠrdar ett utlŒtande av nu ifrŒgavarande slag hŠrigenom Œdrar sig ett ansvar av kontraktsrŠttslig karaktŠr fšr innehŒllet gentemot den som anvŠnder det som underlag fšr sin bedšmning eller fšr sitt beslut."⁶⁵ Det ansprŒk som lŒngivaren (Kone) hade mot intygsgivaren var i fšrhŒllandet medkontrahents medkontrahent. FšrhŒllandet mellan intygsgivare och lŒngivare klassades av HovR som kontraktsrŠttsligt och man fann det pŒ sŒ sŠtt mšjligt att ŒlŠgga intygsgivaren ersŠttningsskyldighet fšr uppkommen skada.

HovR gjorde i Kone-fallet en kontraktsanalogi och kunde hŠrigenom ŒlŠgga intygsgivaren skadestŒndsskyldighet fšr den rena fšrmšgenhetsskadan. Det Šr sannolikt mšjligt att utvidga ansvaret fšr rena fšrmšgenhetsskador genom att domstolarna i en škad utstrŠckning gšr analogier med vad som gŠller i kontraktsfšrhŒllanden i de fall dŠr partsrelationen Šr i vart fall liknande de som Œterfinns i ett inomobligatoriskt fšrhŒllande.⁶⁶

HD valde i Kone-fallet i motsats till HovR att inte definiera fšrhŒllandet mellan skadevŒllare och skadelidande som kontraktsliknande. IstŠllet fšrde man ett tillitsresonemang. Det verkar dock som om HD ansett fšrhŒllandet mellan lŒngivaren och intygsgivaren vid en sammantagen bedšmning vara av utomobligatoriskt slag. Hellner ansŒg att domstolen vidgat det utomobligatoriska ansvaret till fšrmŒn fšr tredje mŠn i allmŠnhet, nŒgot som han menade ingav betŠnkligheter.⁶⁷

Det finns principiellt utrymme fšr en strŠngare praxis gentemot skadevŒllare pŒ omrŒdet fšr ren fšrmšgenhetsskada. I fšrhŒllanden som betecknas som utomobligatoriska, med stšd i skadestŒndslagens fšrarbeten och i viss mŒn med stšd i HD:s domskŠl i Kone-fallet. I fall dŠr fšrhŒllandet mellan skadevŒllare och skadelidande kan klassas som i vart fall kontraktsliknande, med stšd Šven hŠr i skadestŒndslagens fšrarbeten, och en relativt omfattande praxis, inte minst mŠrkbar i underrŠtternas domskŠl i det ovan refererade Kone- fallet. FrŒgan om i vad mŒn praxis skall utvecklas i ansvarsskŠrpande riktning och inte minst vilka kriterier som skall vara vŠgledande fšr en sŒdan ansvarsskŠrpning Šr en frŒga som bšr beredas med stor omsorg. Inte minst gŠller detta med tanke pŒ den expansiva utveckling som rŒder pŒ det omrŒde som Šr fšremŒl fšr denna uppsats intresse, finansiell rŒdgivning.

64 NJA 1987 s 692, s. 700.

65 NJA 1987 s 692, s. 701.

66 Se i denna frŒga Bengtsson, SkadestŒnd utom kontraktsfšrhŒllanden 1976-1979, SvJt 1981 s. 529.

67 Hellner, SkadestŒndsrŠtt, s. 78.

3. FondkommissionŠrers rŒdgivningsansvar

3.1. FondkommissionŠrer

Med kommission avses ett uppdrag att fšreta rŠttshandlingar fšr annans rŠkning men i eget namn. KommissionŠren kan beskrivas som en syssloman i 18 kapitlet HBs mening. Dessa regler Šr dock av allmŠn karaktŠr, varfšr kommissionsavtalet i stort sett regleras uttšmmande i kommissionslagen.⁶⁸

Ur kommissionslagen kan hŠrledas de skyldigheter som Œvilar kommissionŠren gentemot kommittenten/uppdragsgivaren. Denne mŒste vara lojal mot sin uppdragstagare. Detta innebŠr bl.a. att han fšljer kommittentens fšreskrifter samt meddelar och redovisar ingŒngna avtal.⁶⁹

Det fšregŒende sagt som en kort introduktion till kommissionŠrerna som yrkesgrupp. Det Šr dock enbart kommissionŠrens rŒdgivningsverksamhet som Šr av intresse hŠr. Som konstaterats tidigare finns det i Sverige ingen sŠrskild reglering av ansvar vid finansiell rŒdgivning varfšr man mŒste falla tillbaka pŒ bl.a. den praxis och doktrin som presenterats i tidigare avsnitt. De specifika regler som gŠller kommissionŠrens lojalitetsplikt, 7¤ KommL, kan mšjligtvis gŠlla Šven detta omrŒde.

Majoriteten av all handel med aktier och andra liknande finansiella instrument sker genom fondkommissionŠrer, som kšper och sŠljer fšr kunders rŠkning. FondkommissionŠrerna kan indelas i tvŒ typer, banker och mŠklarfirmor.⁷⁰

FondkommissionŠrer ersŠtts fšr sitt arbete dels genom en s.k. depŒavgift som betalas av kunderna pŒ Œrsbasis och dels fšr varje affŠr som man utfšr fšr kundens rŠkning.

DepŒavgiften bestŒr i en fast penningsumma per depŒ och Œr medan ersŠttningen fšr de utfšrda kšp- och sŠljuppdragen baseras pŒ en procentandel av det omsatta beloppet.

Efter genomgŒngen av professionella rŒdgivares ansvar, visserligen med inriktning pŒ vŠrderingsmŠn, revisorer, skattekonsulter, finansanalytiker och andra grupper med finansiell anknytning, kommer fokus nu snŠvas Œt ytterligare. Det rŒdgivningsansvar som gruppen finansiella rŒdgivare har skall hŠr utredas. Fšr att fŒ sŒ intressanta resultat som mšjligt har

68 Tiberg/Dotevall, MellanmansrŠtt, s. 93.

69 A.a. s. 96.

70 Olbert, Aktiehandboken, s.27.