RŒd anpassade till en viss kund

Med rŒd anpassade till en viss kund avses att rŒdgivaren tillhandagŒr en enskild placerare med rŒdgivning. PlaceringsrŒden Šr alltsŒ individuellt avpassade fšr att lŠmpa sig fšr den specifike kunden.

De rŒd som ges till den enskilde placeraren kan, som framgŒtt ovan, vara av olika karaktŠr. Det kan ršra sig om hela strategier t.ex. vid uppbyggnad av en aktieportfšlj, sŒvŠl som rŒd vid enskilda placeringar.

3.1.1.2.2.1. DiskretionŠr fšrvaltning

HŠr gšr kunden och kommissionŠren pŒ fšrhand upp hur kundens placeringsstrategi ser ut och inom vilka ramar kommissionŠren skall hŒlla sig. Kunden behšver dŠrefter inte ta aktiv del i placeringen av sina tillgŒngar dŒ de enskilda investeringsbesluten tas av fšrvaltaren.

Den diskretionŠra fšrvaltningens karaktŠr innebŠr att kommissionŠren har ett ansvar fšr de fšrvaltningsŒtgŠrder som han vidtar med kundens tillgŒngar. De placeringsramar som

kommissionŠr och kund avtalar om mŒste naturligtvis fšljas. Placeringsstrategin enligt den modellportfšlj som kunden och kommissionŠren enats om skall efterlevas.

Har kommissionŠren šverskridit dessa ramar utan kundens medgivande och skada uppkommer Šr det frŒga om ett avtalsbrott med pŒfšljande sanktioner.

HŒller sig kommissionŠren inom ramarna, men Œstadkommer ett i kundens mening dŒligt resultat torde kommissionŠren bli ansvarig om han skštt fšrvaltningen pŒ ett culpšst sŠtt. Med detta avses att kommissionŠren inte gŒtt tillvŠga pŒ ett tillfredsstŠllande sŠtt vid t.ex. insamlande av beslutsunderlag, eller ignorerat fundamentala ekonomiska teorier. Detta kan jŠmfšras med rŒdgivarens metodansvar.

Ansvar torde Šven kunna intrŠda om kommissionŠren garanterat ett visst utfall av sin fšrvaltning, och detta resultat inte kan uppnŒs.

Vid diskretionŠr fšrvaltning fšrekommer dock inte nŒgon placeringsrŒdgivning i egentlig mening. Kunden har lŠmnat šver beslutsmakten till kommissionŠren och fattar inga enskilda placeringsbeslut pŒ grundval av rŒdgivning. NŒgot ansvar fšr felaktig placeringsrŒdgivning kan dŠrfšr inte uppkomma i denna del. Ur rŒdgivningsansvarets perspektiv Šr det dŠremot av intresse att utreda vilka rŒd som ges till kunden i samband med att avtalet om den diskretionŠra fšrvaltningen ingŒs.

Kunden rŒdges av fondkommissionŠren om vilka generella ramar som skall uppstŠllas fšr de placeringar som utfšrs av fšrvaltaren. I detta lŠge mŒste kommissionŠren beakta den enskilde placerarens personliga fšrhŒllanden.

Det finns en rad faktorer som rŒdgivaren mŒste beakta innan han avger sitt placeringsrŒd. UtgŒngspunkt skall tas i den enskilde placerarens ekonomiska fšrhŒllanden, men Šven dennes familjefšrhŒllanden kan behšva beaktas. NŠr det gŠller placeringar i aktier och liknande instrument bšr rŒdgivaren i fšrsta hand se pŒ hur lŒng tid pengarna kan placeras, hur kundens fšrmšgenhets- och inkomstfšrhŒllanden ser ut, vilka švriga placeringar kunden har, placerarens instŠllning till risktagande, rŒdande lŠge pŒ aktiemarknaden, behovet av direktavkastning o.s.v.72

Det krŠvs sŒledes en relativt ingŒende studie av kundens ekonomi fšr att uppfylla Veres och Jacobssons krav pŒ den finansielle rŒdgivaren. NŠr det gŠller att rŒdge kunden infšr ett lŒngsiktigt engagemang Šr det rimligt krŠva att fšrvaltaren grundligt sŠtter sig in i kundens omstŠndigheter fšr att kunna fullgšra sitt uppdrag korrekt. NŠr det gŠller rŒdgivning infšr

72

valet av upplŠggning av den diskretionŠra fšrvaltningen fŒr det anses ligga i kommissionŠrens professionsansvar att insamla relevanta uppgifter om kundens ekonomi och fšrhŒllanden i švrigt. Minimikravet fšr att rŒdgivaren skall anses ha uppfyllt sitt professionsansvar Šr inte helt enkelt att faststŠlla. Det bšr i inte ringa omfattning ankomma pŒ kunden att medverka till att rŒdgivaren fŒr relevant information.

Man bšr i mitt tycke kunna krŠva att fšrvaltaren i vart fall tar reda pŒ kundens šnskade risknivŒ och dennes placeringshorisont. Att enbart presentera en allmŠn modellportfšlj synes vŠl lŠttvindigt.

Det Šr dock inte tillrŠckligt att kommissionŠren samlar in en tillfredsstŠllande mŠngd fakta om kunden och dennes preferenser. Han mŒste Šven visa pŒ problem och risker som Šr fšrknippade med den valda placeringsstrategin. Om kunden helt saknar fackkunskaper nŠr det gŠller Šmnet finansiella placeringar mŒste kommissionŠren Šven fšrvissa sig om att klienten verkligen insett fšljden av riskerna. Detta ingŒr i kommissionŠrens pedagogiska plikt och kan utlŠsas ur fallen NJA 1997 s 65 och NJA 1994 s 532. Den stora lŠrdom som kan dras av fallen Šr att rŒden och fšrmedlingen av dessa mŒste vara kundanpassad. Om kommissionŠren inte uppfyller sin pedagogiska plikt och kunden inte pŒ annat sŠtt fŒr anses vara tillrŠckligt kunnig i Šmnet mŒste kommissionŠren ersŠtta intrŠffade skador.73

3.1.1.2.2.2. Kunden placerar sjŠlv

Med detta avses att det Šr kunden sjŠlv som utfšr sina placeringar, pŒ basis av kommissionŠrens rŒd eller helt sjŠlvstŠndigt.

Om kunden kommer till kommissionŠren och frŒgar honom till rŒds om hur kunden skall placera sina tillgŒngar ankommer det pŒ kommissionŠren som rŒdgivare att utfšra detta uppdrag pŒ ett korrekt sŠtt.

I de situationer dŠr det ršr sig om uppbyggnad av en ny aktieportfšlj fšr kunden bšr tillvŠgagŒngssŠttet till en bšrjan bli likartat vad som beskrivits vad gŠller den diskretionŠra fšrvaltningen. KommissionŠren bšr alltsŒ i fšrsta hand se pŒ hur lŒng tid pengarna kan placeras, hur kundens fšrmšgenhets- och inkomstfšrhŒllanden ser ut, vilka švriga placeringar kunden har, placerarens instŠllning till risktagande, rŒdande lŠge pŒ aktiemarknaden samt behovet av direktavkastning. Viktigast, och enklast att undersška, bšr vara kundens beredvillighet att ta risker med sitt kapital och hur lŒng lšptid investeringarna skall ha. Denna information Šr av avgšrande betydelse fšr att placeringsrŒden skall kunna baseras pŒ en, fšr den enskilde kunden, tillfredsstŠllande grund.

73

•terigen ršr det sig hŠr om den metod som rŒdgivaren skall anvŠnda sig av fšr att fullgšra sitt uppdrag. I det hŠr avseendet krŠvs det att information om kundens riskvillighet och placeringshorisont inhŠmtas, nŒgot som ocksŒ gšrs enligt de uppgifter som erhŒllits frŒn tillfrŒgade fondkommissionŠrer.

En viktig frŒga i detta sammanhang Šr vilken tilltro kunden har rŠtt att fŠsta vid kommissionŠrens placeringsrŒd. Graden av befogad tillit bšr i detta sammanhang vara hšg dŒ omstŠndigheterna kring rŒdgivningen, med en nŠra relation till rŒdgivaren, Šr fšrtroendeskapande. Generellt sett bšr en relativt strŠng bedšmning av en fondkommissionŠrs rŒdgivningsansvar anlŠggas dŒ en kommissionŠr, likt t.ex. en advokat, fŒr sŠgas som yrkesgrupp Œtnjuta fšrtroende hos sina kunder. Detta i kombination med fšrekomsten av švriga fšrtroendeskapande omstŠndigheter leder till det strŠnga ansvaret.

KommissionŠren har Šven hŠr en pedagogisk plikt att utfšra vid fšrmedlingen av rŒden till kunden. Denna Šr lika omfattande som vid faststŠllandet av placeringsramarna vid den diskretionŠra fšrvaltningen och resultatet om kommissionŠren brister i sin plikt blir densamma.

3.1.1.2.2.3. RŒd som ges till samtliga kunder

I viss utstrŠckning ger fondkommissionŠrerna kšp- eller sŠljrŒd av allmŠn karaktŠr. Det Šr ocksŒ dessa rŒd som brukar publiceras i affŠrstidningarna. RŒden Šr vanligtvis kortfattade, men kan i en del fall innehŒlla en ganska grundlig genomgŒng av sŒvŠl det enskilda fšretaget som den bransch detta Šr verksamt i.

Som framgŒtt ovan bšr en kommissionŠr som ger rŒd till en enskild kund beakta dennes specifika fšrhŒllanden fšr att pŒ ett korrekt sŠtt kunna fullgšra sitt uppdrag. NŠr rŒden ges till samtliga kunder kan inte denna individuella parameter vŠgas in. IstŠllet blir det enbart det enskilda placeringsfšrslagets lŠmplighet som skall bedšmas. RŒdet Šr allmŠnt utformat, och avsett att vara en god placering fšr alla kommissionŠrens kunder oaktat deras specifika fšrutsŠttningar.

Den kontraktuella relationen mellan kund och kommissionŠr Šr hŠr av mindre betydelse dŒ kommissionŠren till skillnad frŒn portfšljuppbyggnad eller diskretionŠr fšrvaltning dŒ kommissionŠren inte behšver ta hŠnsyn till placeringsfšrslagets lŠmplighet fšr den enskilde placeraren.

KommissionŠrens skadestŒndsansvar fšr felaktig rŒdgivning intrŠder mera sŠllan i en relation av denna typ. Detta dels beroende pŒ att kommissionŠren har att ta hŠnsyn till fŠrre faktorer vid sin bedšmning och dels dŠrfšr att kundens befogade tillit till placeringsfšrslagets lŠmplighet fšr just honom torde vara mindre dŒ rŒdet Šr utformat fšr att kunna passa alla. I de fall dŒ rŒdgivningsansvar kan intrŠda bšr det ršra sig om att kommissionŠren inte anvŠnt en korrekt metod vid insamling och analys av fakta om den aktuella placeringen. T.ex. genom att inte beakta vedertagna ekonomiska teorier.

3.1.1.2.2.4. RŒd som fšrmedlas till mottagare utanfšr kundkretsen

HŠrmed avses rŒd som fšrmedlas till en vidare eller snŠvare allmŠnhet. RŒden Šr, som pŒpekats ovan, vanligtvis desamma som fšrmedlas till kommissionŠrens samtliga kunder. HŠr skall endast behandlas frŒgan vilken betydelse relationen mellan kund och kommissionŠr har fšr uppkomsten av rŒdgivningsansvaret. Betydelsen av sŠttet pŒ vilket informationen fšrmedlas tas upp nedan.

DŒ kommissionŠren och informationsmottagaren saknar en kontraktuell relation blir kommissionŠrens eventuella skadestŒndsansvar i allt vŠsentligt att bedšma frŒn utomobligatoriska grunder.

Liksom i avsnittet ovan blir det frŒgan om kommissionŠrens metod vid insamling och analys som Šr av intresse utifrŒn skadestŒndsrŠttslig synvinkel. Har rŒdgivaren och informationsmottagaren ingen som helst avtalsrŠttslig relation har man vid skadestŒndsbedšmningen att falla tillbaka pŒ reglerna om ren fšrmšgenhetsskada i SkL 2:4. ErsŠttning fšr ren fšrmšgenhetsskada fšrutsŠtter enligt lagregelns lydelse en brottslig handling frŒn skadevŒllarens sida. Att 2:4 inte skall tolkas sŒ strikt framgŒr av avsnitt 2.2.5.1. ovan.

Den brottsliga gŠrning som en kommissionŠr i fšrsta hand kan gšra sig skyldig till och som fšranleder ersŠttningsansvar fšr skada enligt SkL 2:4 Šr svindleri, 9:9 BrB. Fšr ansvar krŠvs att kommissionŠren "offentliggšr eller eljest bland allmŠnheten sprider vilseledande uppgift fšr att pŒverka priset pŒ vara, vŠrdepapper eller annan egendom ..."74 Fšr ansvar krŠvs uppsŒt.75 Att en kommissionŠr som gšr sig skyldig till svindleri blir skadestŒndsskyldig fšr

74

9:9 1st BrB.

75

Fšr ansvar enligt 9:9 2st rŠcker det med grov oaktsamhet. BestŠmmelsen avser dock endast en viss personkrets gŠrningsmŠn som en fondkommissionŠr i sin yrkesutšvning inte anses kunna tillhšra, se Holmberg m.fl.

ren fšrmšgenhetsskada som han Œsamkar en vilseledd informationsmottagare stŒr helt klart. Mer komplex blir frŒgan utanfšr den brottsliga sfŠren. HŠr Šr det i stor utstrŠckning upp till domstolarna att tillŠmpa lagen och dess fšrarbeten.

NŒgon stšrre utsikt fšr en skadelidande i ett rent utomobligatoriskt fšrhŒllande att fŒ ersatt en ren fšrmšgenhetsskada, utan fšrekomst av brott, med stšd av rŒdande rŠttspraxis fšreligger inte. Ett undantag utgšr dock det beršmda Kone-fallet, NJA 1987 s 692, dŠr HD anger att "...švervŠgande skŠl talar fšr att den som med fog satt sin tillit till ett vŠrderingsintyg inte skall bŠra fšljderna av en skada som ytterst beror pŒ att intygsgivaren fšrfarit vŒrdslšst." Uttalandet gŠller fšrvisso endast vŠrderingsintyg men det Šr ŠndŒ uppenbart att HD šppnat dšrren till ersŠttning fšr rena fšrmšgenhetsskador utanfšr rena kontraktsfšrhŒllanden och utan fšrekomst av brott. Detta visar att det Šr tŠnkbart att en kommissionŠr under vissa omstŠndigheter kan bli ersŠttningsskyldig fšr rena fšrmšgenhetsskador som Œsamkats personer med vilka man saknar avtalsrelation. Vilka omstŠndigheter som i sŒ fall mŒste vara fšr handen Šr dock upp till domstolarna att avgšra.

Som framgŒtt av avsnitt 2.2.5.2. ovan har de svenska domstolarna haft en relativt vŠlvillig tolkning av relationen mellan skadevŒllare och skadelidande. Man har velat klassat detta som kontraktsrŠttsligt eller som uppvisande "kontraktsliknande drag". HŠrigenom har Œstadkommits en ersŠttningsmšjlighet fšr den skadelidande utan att domstolarna behšvt Šndra sin snŠva tolkning av SkL 2:4. I Kone-fallet klassade HovR fšrhŒllandet mellan utfŠrdaren av vŠrderingsintyget och uppdragsgivarens lŒngivare som kontraktsrŠttsligt. Liknande bedšmningar har gjorts i andra fall.

I ett lŠge dŠr relationen mellan kommissionŠren och informationsmottagaren kan anses vara kontraktsliknande och kommissionŠren genom vŒrdslšshet Œsamkar en ren fšrmšgenhetsskada kan skadestŒndsskyldighet uppkomma. Ett exempel kan vara att kommissionŠren ger ut en specialtidskrift som utger sig fšr att tillhandahŒlla hšgkvalitativa placeringsrŒd till prenumeranterna. Skulle ansvar intrŠda om kommissionŠren Šr vŒrdslšs i sin rŒdgivning - det Šr tŠnkbart. I vart fall torde fšrhŒllandet vara att anse som kontraktsliknande.