Ansvarsfrågan

Inom EU finns det idag inga allmänna regler eller direktiv på att det åligger en skyldighet hos styrelseledamöter eller företagsledningar att ansvara för att ta hänsyn till företagsbeslut i dessa frågor. Sett till ansvarskraven i företagsledningar så finns det idag regleringar och befintliga koder för bolagsstyrningen, men även regleringar inom nationell lagstiftning i EU:s medlemsländer. Således kan en diskussion uppstå huruvida det faktiskt är nödvändigt att reglera detta även på EU-nivå.106

Avsaknaden av verkställighetsmekanismer medför att oavsett om företag väljer att genomföra en due diligence-process så finns det inga skyldigheter eller krav i vilken utsträckning de förväntas göra eller vilka skyldigheter de har för att vidta specifika eller tillräckliga åtgärder inom ramen för processen. Således är den tillbörliga aktsamheten inte kodifierad för hur rättighetskränkningar ska identifieras och i ett vidare skede hur företaget ska hantera eventuella förekommande problem. En sekvensering från soft law till hard law i fråga om mänskliga rättigheter åskådliggörs när man tittar mer inriktat på medlemsstater inom EU-samarbetet, där ett flertal länder gjort framsteg i att skapa och utveckla rättsligt bindande ramar för företag och due diligence.107

Utkastet till direktivet redogör för att det åligger företagen att framställa ett dokument där företaget offentligt kommunicerar sin due diligence-strategi med hänvisning till det steg som ligger till grund och utgör processen för deras due diligence. Strategin ska vara en dynamisk och pågående process, d.v.s. att den ska utvärderas och revideras vid behov.¹⁰⁸ Detta ställer krav på företagen att det ska initieras processer inom

105 Chambers, Rachel and Vastardis, Anil Yilmaz (2021) "Human Rights Disclosure and Due Diligence Laws: The Role of Regulatory Oversight in Ensuring Corporate Accountability,", s.326.

106Svenskt Näringsliv, “Consultation Proposal for an Initiative on Sustainable Corporate Governance”, Stockholm, s.1.

107 Parella, Kishanthi. ”Hard and Soft Law Preferences in Business and Human Rights”, s.169.

39 verksamheten för att detta ska kunna genomföras och att det är en fortlöpande process. I och med att det inte är avsett att vara en engångsföreteelse så kommer den att bidra och i viss mån även att tvinga företag till ett ändrat beteende där fokus på en process kommer att behöva tillämpas på ett tydligare sätt inom verksamhetstrategin. För att kunna genomdriva en due diligence-process samt för att säkerställa korrekt genomförande av sina skyldigheter och en korrekt tillämpning av direktivet, så bör medlemsstaterna inrätta eller utse nationella myndigheter som ska övervaka och utföra tillsyn med möjlighet att kunna utdöma påföljder vid händelse av överträdelser.109

I utdömandet av påföljder ska överträdelserna beaktas sett till hur allvarliga de är samt om det är upprepande förseelser.110 Sanktionerna ska vara proportionerliga med överträdelsen och beräknas på grundval ”…of an undertaking’s turnover, temporarily or indefinitely exclude undertakings from public procurement, from state aid, from public support schemes including schemes relying on Export Credit Agencies and loans, resort to the seizure of commodities and other appropriate administrative sanctions.”.¹¹¹ De administrativa sanktionsavgifterna ska vara jämförbara i storlek med de sanktionsavgifter som föreskrivs i dataskyddslagstiftningen¹¹² och konkurrenslagstiftningen.¹¹³ Således föreslås här ett system för hur företag ska kunna hållas ansvariga inom ramen för en ny rättslig skyldighet, vilket sätter ett nytt ljus på ansvarsfråga och ansvarsskyldigheten för företag.

109 P9_TA(2021)0073, s.13, para. 23.

110 P9_TA(2021)0073, s.13, para. 23.

111 P9_TA(2021)0073, s.39, Art. 18(2).

112 Sanktionsavgifterna som föreskrivs i Direktiv (EU) 2016/680 Dataskyddslagstiftning är enligt följande: Direktiv (EU) 2016/680 Art. 83.4 - “Infringements of the following provisions shall, in accordance with paragraph 2, be subject to administrative fines up to 10 000 000 EUR, or in the case of an undertaking, up to 2 % of the total worldwide annual turnover of the preceding financial year, whichever is higher:” samt Art. 83.5 - “Infringements of the following provisions shall, in accordance with paragraph 2, be subject to administrative fines up to 20 000 000 EUR, or in the case of an undertaking, up to 4 % of the total worldwide annual turnover of the preceding financial year, whichever is higher:”

40 Chambers och Vastardis redogör dock för att bestämmelserna och omfattningen av ansvarsskyldighet kan vara en komplex fråga och uppgift, där upplysningsskyldigheterna läggs på det ledande (moder-) företagen även om förekomsten av brott mot mänskliga rättigheter i försörjningskedjan kanske inte strider mot något rättsligt krav eller skyldighet som ställs på det ledande företaget.114 Ser man till Modern Slavery Act så ligger det straffrättsliga ansvaret för slaveri och människohandel som äger rum inom Storbritannien, men även att ansvar uppstår från närvaron av slaveri inom en företagsorganisation. Däremot uppnås ansvaret i försörjningskedjan, d.v.s. extraterritoriellt, i lagen genom avslöjandet av åtgärder som vidtas för att identifiera och eliminera slaveri och människohandel.¹¹⁵ Det vill säga att det finns en skillnad i den inhemska straffrättsliga ansvarsskyldigheten och den extraterritoriella ansvarsskyldigheten, där den senare ansvarsskyldigheten vilar på rapportering av åtgärder som vidtagits för att identifiera exempelvis slaveri och inte inbegriper samma straffrättsliga omfång. Skyldigheten inbegriper ingen konkret kravställning om att uppnå ett visst resultat. Således finns här en distinktion mellan ansvar, skyldighet och ansvarsskyldighet. 116

Utkastet till direktivet inrymmer en föreskrift om ett civilrättsligt ansvar, d.v.s. ett ansvarssystem där företag kan hållas ansvariga i enlighet med nationell lagstiftning. Detta aktualiseras och kan hålla företaget ansvarigt för skador eller överträdelser till följd av potentiell eller faktisk negativa inverkan på mänskliga rättigheter eller miljö som orsakats eller bidragits till genom handling eller underlåtenhet. Detta inbegriper även aktörer som är under företagets kontroll.117 Företag kan dock bli befriade från ansvar om företaget kan visa att det vidtagit all vederbörlig aktsamhet och försiktighet i enlighet med direktivet för att undvika och säkerställa att skadan eller överträdelsen,

114 Chambers, Rachel and Vastardis, Anil Yilmaz (2021) "Human Rights Disclosure and Due Diligence Laws: The Role of Regulatory Oversight in Ensuring Corporate Accountability,", s.329.

115 Ibid. s.329f.

116 Ibid. 329f.

41 d.v.s. att om skadan har uppstått trots att företaget vidtagit all vederbörlig aktsamhet och försiktighet så kan det frias.¹¹⁸

”Member States shall ensure that they have a liability regime in place under which undertakings can, in accordance with national law, be held liable and provide remediation for any harm arising out of potential or actual adverse impacts on human rights, the environment or good governance that they, or undertakings

under their control, have caused or contributed to by acts or omissions.”.¹¹⁹

Vidare redogör direktivet att bevisbördan flyttas från offren till att falla på företaget, d.v.s. att inom den ansvarsordning som ska införas i medlemsstaterna bör de säkerställa en motbevisbar presumtion som kräver en viss bevisnivå. Detta medför att det är företaget som ska bevisa att de inte hade kontroll över en affärsenhet som var inblandad i överträdelsen eller kränkningen av de mänskliga rättigheterna.120 Ansvarsordningen är en viktig del i att säkerställa att företag i enlighet med nationell lag kan hållas ansvariga för skador till följd av negativa konsekvenser för de mänskliga rättigheterna. En förflyttning av bevisbördan innebär att offret ges en starkare ställning och ett starkare skydd, vilket är att tolka som en positiv utvecklig. Förutsättningarna förändras där den som nu ges bevisbördan kan anses ha större resurser än vad fallet var tidigare vilket ofta försvårade möjligheten att belägga och hävda kränkningar av de mänskliga rättigheterna.

Därtill erkänner direktivet att tidsbegränsningar, svårigheter att få tillgång till bevisning, ekonomiska hinder kan och är stora praktiska och förfarandemässiga hinder för tillgången till effektiva rättsmedel för offer utsatta för kränkningar av mänskliga rättigheter i tredjeländer.121 Således sätts det upp en rad nya skyldigheter som åläggs företag och deras ansvarsskyldighet, vilket inte är krav och skyldigheter enbart relaterade till bristfällig efterlevnad utan även till följd av handlingar.

118 P9_TA(2021)0073, s.39, Art. 19(3).

119 P9_TA(2021)0073, s.39, Art. 19(2).

120 P9_TA(2021)0073, s.25, para. 53.

42 Utifrån detta aktualiseras frågan om det är effektivare och mer fördelaktigt att lägga en sådan här lagstiftning på EU-nivå eller om det faktiskt är bättre att lägga den på nationell nivå. Tar man exempelvis den franska Loi de Vigilance så kan den i senare skede komma att ställas som en jämförelsepunkt sett till detaljering och omfång. Hur skulle eventuella olikheter och skillnader kunna påverka utfall? En problematik som kan uppstå om det istället för en EU-lagstiftning blir så att alla medlemsländer ska inrätta en liknande lagstiftning så finns risken att den kan komma att äventyra förhållandet på marknaden inom EU. Att alla länder beslutar om den egna lagstiftning kan medföra att den blir “ojämn” på så sätt att den inte blir övergripande utan istället bidrar till att exempelvis skapa luckor som kan påverka den inre marknaden och skapa förvirring för företagen vad som gäller i just det specifika landet. Att inrätta den på EU-nivå behöver inte heller vara friktionsfritt, dock möjliggör en bindande rättslig ram att skapa en enhetlig strategi i dessa frågor som bygger på samma premisser för alla aktörer som omfamnas av lagen.

Genom att förelägga företagsledare med ansvar för att säkerställa hållbarhetsrisker och en negativ påverkan på samhället och miljön, kan det bidra till att verktygen och strukturen för att identifiera och säkerställa dessa aspekter integreras och blir fundamental inom företagets verksamhetsplan och strategi. Det frivilliga initiativet och kravet på due diligence, även när det tidigare har kompletterats med krav på transparens, har och erbjuder inte ett tydligt ansvar om ett ansvarsfullt och hållbart företagande inom den egna affärsverksamheten. Nyttomaximering grundar sig alltjämt i ekonomiska parametrar snarare än ett säkerställande av respekt för de mänskliga rättigheterna. I den bristande effektiviteten i den nuvarande utformningen av ett system med frivilliga initiativ, så kan ett tydliggörande av företags ansvar och krav på efterlevnad skapa ett klimat som ger positiv effekt där förpliktelser får en större och med betydande roll än den annars klassiska uppbyggnaden av företags- och värdekedjestruktur som främst kan ses bygga på ekonomiska lönsamhet. Företagens vilja, krav och målsättning att verksamheten ska skapa ekonomisk lönsamhet och värde medför att det i grundstrukturen finns en modell som är tendentiös mot att åtgärder och förebyggande program ska prioriteras, i och med att det kan uppfattas som att

43 verksamhetens ekonomiska lönsamhet kan ta skada. Flera händelser indikerar just detta, d.v.s. att företagsvinster inte sällan görs på bekostnad av att anställda underordnas och verkar under svåra förhållanden. Även om det finns företag som ställer höga krav på sitt affärsuppförande och har en implementerad idé om att genomföra en hållbar och intressebaserad strategi gällande mänskliga rättigheter så återfinns hela tiden motvikten om ekonomisk lönsamhet och konkurrens.

Att hänsynstagandet och ansvarstagandet rörande frågor om mänskliga rättigheter faller på företagen tillsammans med ett krav på detta, i bestämmelser och regler i en lagstiftning, utgör en fundamental del i att styrningen för ett säkerställande av mänskliga rättigheter ska kunna uppnås. I och med att globaliseringen kan ses ha bidragit till att skapa klyftor ur ett såväl ekonomiskt som styrande perspektiv så ligger möjligheten till påverkan centralt hos aktörerna som är högst upp i näringskedjan. Ett kravställande och ett förlitande på enbart lokala myndigheter att främja mänskliga rättigheter förflyttar ansvaret bort från företagen och kan skapa ytterligare klyftor. Ett tydligt problem i att förflytta ansvaret till lokala samhällen och myndigheter är att ekonomiska incitament kan ha en stor påverkansgrad till hur det faktiska arbetet kommer att fortgå. Stora multinationella företag har ett stort inflytande på många lokala samhällen vilket kan medföra att vinningen att öppna upp för företag övertrumfar konsekvenserna det kan föra med sig. Något som åskådliggörs i sambandet mellan det omfattande missbruket av mänskliga rättigheter i företags globala värdekedjor.

Det är av vikt att lagen utformas så att det skapas en solid ansvarsordning med starka och välfungerande verkställighetsmekanismer för att företag ska kunna hållas ansvariga i fall när det orsakar skador men även när det bryter mot kraven om due diligence och aktsamhet. Kraven på företag att ingripa mot negativa risker och effekter på mänskliga rättigheter är en del av ett förebyggande arbete som genom den kontinuerliga processen kräver identifiering och bedömning av sina faktiska och potentiella negativa