Initiativet

Det finns idag inget formellt lagförslag, utan istället tillkännages ett utkast till ett nytt direktiv (hädanefter: direktivet) om HRDD i resolutionen om rekommendationer till kommissionen avseende företags due diligence och förtagsansvar. Direktivet innehåller bestämmelserna för en framtida EU-omfattande förordning. Det huvudsakliga underlaget för lagstiftningsinitiativet utgörs av - Study on due diligence requirements

through the supply chain, framtaget av British Institute of International and

Comparative Law (BIICL), Civic Consulting och LSE Consulting på uppdrag av Europakommissionens generaldirektorat för rättsliga frågor och konsumentfrågor - samt motion 2020/2129(INL).

Nyckelelementen i underlaget om föreskrifterna för en ny due diligence-lagstiftning för mänskliga rättigheter bör ses gälla - mänskliga rättighetskränkningar och andra typer av övergrepp/kränkningar inom ramen för lagstiftningsinstrumentet, med särskild hänvisning till utsatta grupper, de företag som omfattas av lagstiftning samt företagens skyldigheter till lagstiftningen.81

Initiativet till och den begreppsliga definitionen av HRDD utgår och förstås här vara i linje med UNGP, där processen syftar till att operationalisera och kodifiera företags ansvar att respektera mänskliga rättigheter.⁸² UNGP utgår från ett tillvägagångssätt som antyder att företag bör inrätta en due diligence-process för att identifiera, förebygga, mildra och redogöra för hanteringen av deras effekter på mänskliga rättigheter, men som baseras på en frivillighet. Denna frivilliga due diligence-process anses av representanter från EU rymma allvarliga och tydliga begränsningar, och från unionens

81 European Parliament,”Human Rights Due Diligence Legislation – Options for the EU, Policy

Department for External Relations, EP/EXPO/DROI/FWC/2019-01/LOT6/1/C/05-1, s.4.

32 sida borde det istället antas ett minimikrav för att uppfylla och ställa krav för due diligence-processen.83

I direktivet redogörs det för att genom en omfattande due diligence så kommer företagen att på lång sikt kunna dra nytta av bättre affärsverksamheter med fokus på förebyggande snarare än åtgärdande av skador.84 Lagstiftningen ska inrikta sig på europeiska företags due diligence och företagsansvar, men där det kan finnas en förväntan att den kan ha extraterritoriella effekter som medför att den påverkar sociala, ekonomiska och miljömässiga utvecklingen i utvecklingsländer.⁸⁵ Fundamentalt blir att företagen ska och bör respektera mänskliga rättigheter, inklusive internationella bindande rättigheter och de grundläggande rättigheterna som stadgas i EU-fördraget. Detta är inom EU:s syfte att främja de mänskliga rättigheternas samt de grundläggande friheternas universalitet och odelbarhet.86

Lagstiftningen bör successivt och konstruktivt bygga på tidigare antaganden av ramverk och standarder om due diligence inom FN, Europarådet, OECD och ILO, men där föreskrivna normer emellertid har varit frivilliga och således gett begränsad effekt, så kommer EU utgå ifrån att skapa ett rättsligt bindande instrument.87 Det vill säga att den frivilliga due diligence-standardens begränsningar i att förebygga och förhindra kränkningar av mänskliga rättigheter och möjliggöra tillgång för rättslig prövning bör därför snarare anta bindande krav, i och med att det även skulle kunna bidra till harmonisering, ökad rättssäkerhet, lika konkurrensvillkor och mildrande av orättvis konkurrensfördelar från tredjeländer.⁸⁸

83 European Parliament, ”Draft Report – with reccomentation to the Commission on corporate due diligence and corporate accountability, Commitee on Legal Affairs, 2020/2129(INL), 2020-09-11, s.6.

84 European Parliament, Corporate due diligence and corporate accountability -European Parliament resolution of 10 March 2021 with recommendation to the Commission on corporate de diligence and corporate accountability (2020/2129(INL)), P9_TA(2021)0073, March 2021. Tillgänglig på: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0073_EN.pdf [Hämtad 2021-04-21], s.5. para. E. – (Hädanefter: P9_TA(2021)0073)

85 P9_TA(2021)0073, s.5. para. F.

86 P9_TA(2021)0073, s.5. para. G.

87 P9_TA(2021)0073, s.9, para. 1.

33 Inom ramen för HRDD så redogör direktivet för att det är företagets skyldighet att vidta proportionella åtgärder, vidta åtgärder för att förhindra negativa effekter och konsekvenser för mänskliga rättigheter i värdekedjan, samt att hantera och åtgärda effekter när dessa uppstår eller har uppstått. Precis som i UNGP så inrymmer processen att företag bör identifiera, bedöma, förebygga, mildra, redogöra för samt åtgärda potentiella och/ eller faktiska negativa effekter inom den egna verksamheten samt deras affärsrelationer i värdekedjan.89.

Europaparlamentet understryker och bekräftar vikten av hänsynstagande för mänskliga rättigheter inom företag, där “... the activities of all companies, whether operating domestically or across borders, must be in full compliance with international human rights standards; … recalls the responsibility of businesses in ensuring that their operations and supply chains are not implicated in human rights abuses, such as forced and child labour, violation of indigenous peoples’ rights, land grabbing, threats and attacks on human rights defenders, and environmental degradation;”.90 Vilket är ett tydligt ställningstagande om vikten att verka för ett mer hållbart företagande och ett förebyggande av mänskliga rättighetskränkningar.

Direktivets syfte utgår från att säkerställa att företag som verkar på den inre marknaden uppfyller sina skyldigheter att respektera mänskliga rättigheter, miljön och god samhällsstyrning, samt inte orsakar eller bidrar till potentiella eller faktiska negativa effekter som är indirekt eller direkt kopplade till företagets verksamhet, produkter, genom affärsförhållanden eller i deras värdekedjor. Med ett kompletterande krav på att förhindra och mildra dessa negativa effekter.91 Det finns en betoning på att företagen har en skyldighet att respektera de mänskliga rättigheterna, men att det är staternas och

89 P9_TA(2021)0073, s.30, Art. 4.

90 European Parliament, “Resolution of 15 January 2020 on human rights and democracy in the world and the European Union’s policy on the matter – annual report 2018” (2019/2125(INI)), 2020, Tillgänglig på: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0007_EN.pdf [Hämtad 2021-05-11], para. 50.

34 regeringarnas ansvar att skydda mänskliga rättigheter. Ramen för lagstiftning bör baseras på en skyldighet för företagen att vidta alla proportionella åtgärder och göra insatser inom sina medel.92

Direktivet omfattar och tillämpas på alla stora företag93, börsnoterade små94 och medelstora⁹⁵ samt små och medelstora företag som arbetar inom högrisksektorer som regleras av nationell lag i en EU-medlemsstat eller är etablerade inom EU:s territorium samt verkar på den inre marknaden. Företagsomfattningen blir således stor, vilket bidrar till att skapa en konsensus och ett tydliggörande om den inriktning EU önskar skapa.

Vikten av att besluta om vilka mänskliga rättigheter som HRDD-lagstiftningen ska och bör omfatta är en central del. Ser man till UNGP så finns det en tvetydighet sett till denna omfattning. UNGP redogör i princip 12 att:

92 P9_TA(2021)0073, s.9, para. 1 och 2.

93 Direktiv 2013/34/EU: Art. 3(4) - “Large undertakings shall be undertakings which on their balance sheet dates exceed at least two of the three following criteria: (a) balance sheet total: EUR 20 000 000; (b) net turnover: EUR 40 000 000; (c) average number of employees during the financial year: 250.” tillsammans och i kombination med tillägg ur Direktiv 214/95/EU Art. 19a - “Large undertakings which are public-interest entities exceeding on their balance sheet dates the criterion of the average number of 500 employees during the financial year shall include in the management report a non-financial statement containing information to the extent necessary for an understanding of the undertaking's development, performance, position and impact of its activity, relating to, as a minimum, environmental, social and employee matters, respect for human rights, anti-corruption and bribery matters…”

94Direktiv 2013/34/EU: Art. 3(2) - “Small undertakings shall be undertakings which on their balance sheet dates do not exceed the limits of at least two of the three following criteria: (a) balance sheet total: EUR 4 000 000; (b) net turnover: EUR 8 000 000; (c) average number of employees during the financial year: 50. Member States may define thresholds exceeding the thresholds in points (a) and (b) of the first subparagraph. However, the thresholds shall not exceed EUR 6 000 000 for the balance sheet total and EUR 12 000 000 for the net turnover.”.

95Direktiv 2013/34/EU Art. 3(3) - “Medium-sized undertakings shall be undertakings which are not micro-undertakings or small undertakings and which on their balance sheet dates do not exceed the limits of at least two of the three following criteria: (a) balance sheet total: EUR 20 000 000; (b) net turnover: EUR 40 000 000; (c) average number of employees during the financial year: 250.”.

35

”The responsibility of business enterprises to respect human rights refers to internationally recognized human rights – understood, at a minimum, as those expressed in the International Bill of Human Rights and the principles concerning fundamental rights set out in the International Labour Organization’s Declaration

on Fundamental Principles and Rights at Work.”⁹⁶

Inom ramen för omfattningen av International Bill of Right återfinns Universal Declaration of Human Rights (UDHR), International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) och International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), vilket är tre centrala instrument inom det internationella systemet, några som ger ett omfång och täcker många mänskliga rättigheter men som inte kan ses vara uttömmande.97

Direktivet föreslår en heltäckande modell sett till omfattningen av mänskliga rättigheter, där internationellt erkända rättigheter ligger till grund för bedömning och ansvaret att respektera.98 Den omfattande modellen bär på ett större skydd vilket bör vara mer fördelaktigt i och med att instrumentet inte är begränsat. En snävare omfattning skulle kunna betyda brister i försöken att säkerställa ett övergripande skydd och kan således betraktas som sämre ur ett rättighetsskyddsperspektiv. Den heltäckande modellen minskar tolkningsutrymmet och bidrar till att inga rättigheter förbises. I och med att EU redogör för att de eftersträvar att skapa som stärker rättighetsskyddet och säkerställer de mänskliga rättigheterna inom området, så är valet av en heltäckande modell bättre lämpad, då den redan initialt inbegriper ett större omfång och kan utvecklas i takt med eventuella förändringar.

Omfattningen av HRDD-lagstiftningen har en betydande roll. En heltäckande modell, d.v.s. att lagstiftningen ska täcka alla mänskliga rättigheter, är att förespråka i och med att den genererar ett tydliggörande om vikten av alla erkända mänskliga rättigheter.

96 UNGP Art.12

97 European Parliament,”Human Rights Due Diligence Legislation – Options for the EU, Policy

Department for External Relations, EP/EXPO/DROI/FWC/2019-01/LOT6/1/C/05-1, s.4.

36 Detta minskar rättsliga osäkerhetsfaktorer och undviker att göra en åtskillnad mellan de mänskliga rättigheterna.99 Att markera och fokusera enbart på vissa specifika mänskliga rättigheter skulle få svårt att ge ett övergripande skydd och tydlig ansvarsskyldighet, detta skulle kunna skapa ett manöverutrymme att undgå fundamentala delar av rättighetsskyddet och missgynna det huvudsakliga syftet av lagstiftningen. Samtidigt ligger det en vikt i att säkerställa och tydliggöra de viktigaste rättsliga instrumenten för att inte skapa en osäkerhet i tillvägagångssättet genom att enbart hänvisa till betraktelsen av grundläggande rättigheter.¹⁰⁰ En tydligt utformad och definierad lagstiftning kan medföra ett restriktivare och snävare tolkningsutrymme som bidrar till att belysa och säkerställa fokus på mänskliga rättigheter inom verksamheten och den globala försörjningskedjan.

Experimentering för att hitta det bästa och mest lämpliga metoderna kan ligga till grund för ett utformande av hard law.¹⁰¹ Detta kan exempelvis åskådliggöras i att EU-kommissionen genomfört en remissrunda för att kunna ta in information och kunskap från företag, NGO:s eller andra organisationer som ett sätt att skapa en hållbar och fungerande lagstiftning. Genom att lagstiftaren tillfrågar dessa entiteter och organisationer skapas ett djup och en bredd för att omfamna det mest relevanta och redan fungerande tillvägagångssätten och åtgärderna, som kan utgöra en grund för att skapa en så bra och fungerande lagstiftning som möjligt. Med detta sagt, krävs det dock att det finns en tydlighet hos lagstiftaren i utformningen av lagen att ta hänsyn till alla olika perspektiv och inte enbart fokusera på det som redan kan ses fungerande. Kravet på lagstiftaren vilar inte enbart på att skapa lag och reglering som passar företag och organisationer. Lagstiftningen måste uppfylla det huvudsakliga syftet med att belysa och förebygga problem längre ner i kedjan och de individer som verkligen tar skada av det nuvarande klimatet.

99 European Parliament,”Human Rights Due Diligence Legislation – Options for the EU, Policy

Department for External Relations, EP/EXPO/DROI/FWC/2019-01/LOT6/1/C/05-1, s.5.

100 Ibid. s.5.

37 Inom ramen för direktivet definieras “värdekedjan” enligt: “means all activities, operations, business relationships and investment chains of an undertaking and includes entities with which the undertaking has a direct or indirect business relationship, upstream and downstream, and which either: (a) supply products, parts of products or services that contribute to the undertaking’s own products or services, or (b) receive products or services from the undertaking;”.102 Detta är att betrakta som en bred definition där ljuset sätts på att ansvaret återfinns genom hela värdekedjan. Det finns en skillnad i begreppet mellan värdekedja och försörjningskedja, där den begreppsliga innebörden värdekedja omfattar en större andel företag än försörjningskedja. Supply

chain (försörjningskedja) definieras som en sammankoppling av alla funktioner som

börjar från tillverkning av ett råmaterial till färdig produkt, och slutar när produkten nått slutkunden. Således kan de ses vara ett nätverk av resurser, företag och aktiviteter som är inblandade i skapandet, försäljningen eller distributionen av en produkt.103 Således kan supply chain ses skilja sig från värdekedjan som istället av avser den process där företag får råvaror som de tillför värde genom produktion, tillverkning eller andra processer för att skapa en färdig produkt, som sedan säljs till konsumenter. Där företagets totala produktvärde består av flera aktiviteter som tillsammans skapar värde. Aktiviteterna i kombination med marginalen är det som skapar värdekedjan.¹⁰⁴ EU:s definition bidrar till ett djup som tydliggör och belyser EU:s förhållningsätt till värdekedjan för att omfatta konsekvenser samt negativ påverkan orsakade av företag i sin helhet.

Om HRDD utvecklas och implementeras på rätt sätt kan det förändra företags beteende samt förebygga och förhindra att skador sker. Vid rapportering av mänsklig rättighetspåverkan och due diligence ges möjligheten för intressenter eller andra aktörer att göra sina val baserade på kunskap och information som kan ligga inom ramen för en

102 P9_TA(2021)0073, s.29. Art. 3(5).

103Sagal Farah, “Supply Chain vs Value Chain”, Addima,

Tillgänglig på: https://www.addima.se/supply-chain-vs-value-chain/ [Hämtad 2021-05-19]

38 önskad kravspecifikation. Rapportering och due diligence är en bidragande komponent i ett övergripande ramverk för företagsansvar för mänskliga rättigheter. 105