6.2.1 General Comment No 14
ESK-konventionen är ett av de viktigaste folkrättsliga instrumenten angående rätten till hälsa, och dess artikel 12 stadgar att alla människor har rätt till bästa uppnåeliga hälsa. Som nämnts i avsnitt 5.2.3 har konventionens övervakningskommitté publicerat General Comment No 14 i syfte att förtydliga innebörden av rätten till hälsa så som den formuleras i konventionstexten. Även om kommentaren utgör soft-law är den av stor betydelse för tolkningen av rätten till hälsa, och hänvisas ofta till i litteraturen.90 Kommentaren behandlar dels det konkreta innehållet och betydelsen av artikel 12, men också vilket ansvar konventionsstaterna har att säkerställa rätten till hälsa. Till att börja med konstateras det att det finns fyra kriterier som ingår i rätten till hälsa, och som kan användas för att bedöma om en stat lever upp till sina åtaganden att erbjuda bästa
88 Harvey, T, We Don’t See a Connection: The Right to Health in the EU Charter and European Social Charter, in De Búrca, G, de Witte, B (red.), Social Rights in Europe, s. 2.
89 Toebes, B, The Right to Health, in Economic, Social and Cultural Rights- A Textbook, Eide, A, Krause, C, Rosas, A, s. 174.
90 Pestova, N, The Right to Health for Vulnerable and Marginalised Groups: Russia as a Case Study in The Right to Health, A Multi-country Study of Law, Policy and Practice, Toebes, B, Ferguson, R, Markovic, M, Nnamuchi, O, s. 343.
möjliga hälsa. Kriterierna kan översättas till tillgång, tillgänglighet, acceptabel och kvalitet.91 Med hjälp av dessa fyra kriterier är det möjligt att analysera i vilken utsträckning Sverige lever upp till sina åtaganden enligt ESK-konventionens artikel 12 i relation till EU-migranter som vistas i Sverige.
6.2.2 Kravet på tillgång
Frågan huruvida Sverige lever upp till de fyra kraven har diskuterats i SOU 2011:48, där utredningen föreslog att vård ska erbjudas efter behov och på lika villkor.92 I kravet på tillgång ingår bland annat att det ska finnas fungerande sjukvårdsinrättningar med utbildad personal i tillräckligt stor utsträckning inom staten. Det är inte särskilt problematiskt i Sverige, även om det så klart finns det kritik att framföra. Som exempel kan nämnas att det ibland förekommer långa vårdköer och vårdtider, vilket kan anses utgöra en brist i ett tillgångsperspektiv. Men det är inte så allvarligt att kravet på tillgång i konventionstextens mening inte kan anses vara uppfyllt för Sveriges del.93
6.2.3 Kravet på god kvalitet och kravet på acceptabilitet
Kravet på god kvalitet innefattar i sin tur att sjukvårdsinrättningar och den hälso- och sjukvård som erbjuds där måste vara vetenskapligt och medicinskt godtagbart och av god kvalitet. Det anknyter i sin tur till kravet på att vården ska vara acceptabel, vilket innebär att sjukvårdsinrättningar och hälso- och sjukvård som erbjuds där måste respektera medicinsk etik och samtidigt vara kulturellt lämplig genom att respektera individers kulturella bakgrund, minoritetsgruppstillhörighet och liknande.94 Varken kravet på kvalitet eller acceptabilitet är direkt problematiska för Sveriges del i förhållande till EU-migranters rätt till vård. Anledningen är att den vård som erbjuds i Sverige generellt sett uppfyller kraven på kvalitet och acceptabilitet, och EU-migranter kan söka samma vård som personer bosatta i Sverige men utan rätt till subventionerad kostnad.
91 På engelska: availability, accessability, acceptability och quality. Den svenska översättningen används i SOU 2011:48 s. 19.
92 SOU 2011:48, Vård efter behov och på lika villkor- en mänsklig rättighet, s. 296.
93 Genreal Comment No 14. punkt 12 a, A. a.
6.2.4 Kravet på tillgänglighet
Kravet på tillgänglighet är däremot högst intressant i diskussionen kring EU-migranters rätt till sjukvård i Sverige. Däri ingår att sjukvårdsinrättningar och hälso- och sjukvården som erbjuds där måste vara tillgänglig för alla som befinner sig inom en stats jurisdiktion utan någon form av diskriminering.95 Tillgänglighetskravet är ganska komplext, och i punkt 12 b) i kommentaren anges att det består av fyra överlappande dimensioner. Den första dimensionen utgörs av kravet på icke-diskriminering. Det innebär att statens hälso- och sjukvård måste vara tillgänglig för alla, särskilt för de mest utsatta och sårbara grupperna av befolkningen. Diskriminering får inte ske. (Detta kommer att diskuteras mer ingående i avsnitt 6.3.) Vidare utgörs den andra dimensionen av fysisk tillgänglighet. Det innebär att vården måste finnas inom säkert fysiskt räckhåll för dem som behöver den. I Sverige borde det inte vara ett större problem eftersom det finns vårdinrättningar i hela landet och säkerheten är hög.
Den tredje dimensionen består av tillgänglighet till information om hälso- och sjukvård, vilket innebär att alla människor måste kunna söka och motta information kring hälsorelaterade frågor. Utsatta eller marginaliserade grupper kan vara svåra att nå ut till med sådan information, och i Sverige är papperslösa en sådan patientgrupp där information om hälsa eller hälsorelaterade rättigheter inte alltid når ut till dem som lever som gömda.96 Att information inom vården finns översatt till många olika språk är ett exempel på en åtgärd som har vidtagits i Sverige för att försöka sprida information till så många människor som möjligt.
Vad som däremot är mer problematiskt i förhållande till uppsatsens frågeställning är att även ekonomisk och juridisk tillgänglighet ska beaktas, och utgör därmed en fjärde dimension av kravet på tillgänglighet. Hälso- och sjukvården måste vara ekonomiskt överkomlig för alla, och kostnaden måste vara baserad på skälighetsprincipen. Det är viktigt att påpeka att staten har ett ansvar för att även socialt utsatta och marginaliserade grupper får tillgång till hälso- och sjukvård, och att den då även måste vara ekonomiskt tillgänglig.97
95 Genreal Comment No 14. punkt 12 b.
96 SOU 2011:48 s. 298.
Enligt svensk rätt är hälso- och sjukvården till stor del skattesubventionerad för dem som omfattas av HSL (se avsnitt 3.2.1) medan landstingen får kräva full betalning av dem som inte omfattas av lagen. Här finns en problematik eftersom EU-migranter inte har tillgång till subventionerad sjukvård i Sverige och därmed måste betala hela kostnaden för vården. Tillgången till hälso- och sjukvård i Sverige är beroende av patientens juridiska status och betalningsförmåga, och det innebär att EU-migranter som måste betala hela kostnaden för vården är särskilt utsatta. Frågan är om detta kan anses vara förenligt med rätten till hälsa enligt ESK-konventionen och då särskilt kravet på tillgänglighet. Enligt vad som hittills har redogjorts för om EU-migranters tillgång till hälso- och sjukvård i Sverige framstår det inte som att deras rätt till högsta uppnåeliga hälsa garanteras, då de saknar tillgång till subventionerad vård. Det är troligt att många avstår från att söka nödvändig vård eftersom de inte har råd att betala hela kostnaden.98 Det innebär att den ekonomiska tillgången till vård inte tillgodoses.
6. 3 Icke-diskriminering enligt artikel 2 ESK- konventionen
6.3.1 General Comment No 20
Det har alltså framkommit att kravet på tillgänglighet också innefattar ekonomisk och juridisk tillgänglighet för alla människor som befinner sig inom en stats jurisdiktion. Eftersom EU-migranter saknar tillgång till subventionerad vård i Sverige skulle detta kunna innebära en otillåten diskriminering. Det är artikel 2 i ESK-konventionen som stadgar principen om icke- diskriminering, och den ska beaktas av staterna i förhållande till alla rättigheter som föreskrivs i konventionen. Det innebär att det finns vissa angivna diskrimineringsgrunder där det är förbjudet för stater att diskriminera någons rätt till hälsa. I diskussionen om tillgänglighetskravet är det därför relevant att beakta en annan kommentar från övervakningskommittén, nämligen kommentar nr 20 som preciserar och förtydligar innehållet i artikel 2 i ESK-konventionen.99 Kommentaren förtydligar särskilt att rättigheterna i konventionen gäller alla människor, och inte enbart dem som
98 Se SOU 2011:48 s. 298 om tillgången till vård för papperslösa, där utredningen konstaterade att kostnaden hade en starkt avhållande effekt på patientgruppen att söka vård.
99 UN doc. E/C.12/GC/20, General Comment No. 20, Non-discrimination in economic, social and cultural rights, 2009.
är medborgare, bosatta eller som vistas med tillstånd i en stat.100 Frågan är därmed om EU-migranters rätt till bästa uppnåeliga hälsa kan sägas diskrimineras på en otillåten grund.
6.3.2 Otillåtna diskrimineringsgrunder
Diskriminering av rätten till hälsa kan enligt kommentar nr 20 utgöras av åtskillnader, undantag, inskränkningar, företräden eller andra typer av särbehandlingar som grundar sig direkt eller indirekt på en förbjuden diskrimineringsgrund, och som har för avsikt eller effekt att upphäva eller inskränka åtnjutandet av en rättighet. Särbehandling som grundar sig på en otillåten grund är att anse som diskriminerande, om det inte finns en skälig och objektiv grund för statens agerande. 101 Artikel 2 i ESK-konventionen stadgar vilka grunder som kan utgöra diskriminering, men uppräkningen ska inte ses som en uttömmande lista eftersom det finns anledning att ha en flexibel inställning till vad som kan utgöra diskriminering.102 De diskrimineringsgrunder som anges och som kan appliceras på EU-migranter i Sverige är nationalitet och socialt ursprung samt egendom, i betydelsen av inkomst eller personliga tillgångar.103
I kommentaren anges att diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden, vilket innebär att en persons nationalitet inte ska utgöra ett hinder för åtnjutande av en rättighet som stadgas i konventionen. Det betyder att det inte bara är statens egna medborgare som är berättigade högsta uppnåeliga hälsa, utan det gäller alla människor som befinner sig på en stats territorium. Angående socialt ursprung som diskrimineringsgrund kan sägas att individer eller grupper inte får behandlas godtyckligt på grund av tillhörighet till en viss ekonomisk eller social grupp. Att en person är fattig eller hemlös får inte leda till att denne nekas eller erbjuds ojämlik hälso- och sjukvård i jämförelse med andra personer.104
100 General Comment No. 20 punkt 3, 30.
101 General Comment No. 20 punkt 7, 13.
102 General Comment No. 20 punkt 15.
103 General Comment No. 20 punkt 24, 25.
6.3.3 EU-migranter
Med den svenska hälso- och sjukvårdsregleringen i åtanke framstår det som att EU-migranter missgynnas i förhållande till personer som är bosatta i Sverige. Men de flesta EU-migranter är unionsmedborgare med varierande nationellt ursprung, och kan egentligen inte sägas bli utsatta för diskriminering på grund av en särskild nationell tillhörighet. Istället verkar det vara bristen på sjukförsäkring som är grunden till avsaknaden av tillgång till vård, och detta anknyter snarare till ekonomisk och social tillhörighet. EU-migranter får i egenskap av socialt utsatt grupp sämre tillgång till vård.
HSL stadgar att personer som är bosatta i Sverige eller som omfattas av samordnings-förordningen också omfattas av den svenska regleringen. Effekten blir därmed att EU-migranters rätt till hälsa inskränks, eftersom de i de allra flesta fall saknar sjukförsäkring och därmed inte omfattas av samordningsförordningen och därmed inte heller av HSL. Samtidigt är den svenska regleringen i överensstämmelse med de EU-rättsliga bestämmelserna, som trots allt är överordnade de svenska. EU utgör dessutom en internationell organisation och är därmed inte part till ESK-konventionen.
Sammanfattningsvis kan det konstateras att rätt till hälsa utgör en mänskligrätten rättighet, som i sin tur består av flera olika dimensioner. Sverige har ratificerat bland annat ESK-konventionen och är därmed skyldigt att efterleva de bestämmelser som finns däri. Det inkluderar kravet på tillgänglighet så som det definieras i övervakningskommitténs kommentar nr 14, och som ställer krav på att hälso- och sjukvård ska vara ekonomisk tillgänglig för alla människor som befinner sig inom en stats jurisdiktion. Även principen om icke-diskriminering har ett starkt genomslag i ESK-konventionen och ska beaktas i relation till rätten till bästa uppnåeliga hälsa.