I diskussionen kring staters ansvar i relation till mänskliga rättigheter har det utvecklats ett analytiskt system för att urskilja särskilda förpliktelser för stater i relation till ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.105 Det är ett tredelat system som består
105 Toebes, B, The Right to Health, in Economic, Social and Cultural Rights- A textbook, Eide, A, Krause, C, Rosas, A, s. 178-179.
av staters skyldighet att respektera, skydda och uppfylla rättigheterna. Systemet har framgångsrikt applicerats på en rad olika rättigheter, även rätten till hälsa, och har därmed varit till hjälp med att klargöra det normativa innehållet i rätten till hälsa. Systemet används genomgående i litteraturen men även inom FN:s olika människorättsorgan, exempelvis i de generella kommentarerna från övervaknings-kommittén för ESK-konventionen.106 I korthet kan förpliktelserna beskrivas så att staters skyldighet att respektera mänskliga rättigheter innebär att de måste avstå från vissa typer av beteenden som kan vara skadliga. Att skydda och uppfylla rättigheter innebär istället positiva skyldigheter, där staterna aktivt måste vidta olika åtgärder. Förpliktelserna förekommer också i övervakningskommitténs kommentar nr 14, där innebörden av de tre kriterierna förtydligas i förhållande till rätten till hälsa.
En stats skyldighet att respektera rätten till hälsa innebär att den måste avstå från att vidta sådana åtgärder som direkt eller indirekt kan innebära att människor nekas eller begränsas i sin rätt till hälsa. Staten måste också avstå från att lagstifta på ett sådant sätt att människors rätt till hälsa olovligen diskrimineras, eller på andra sätt föra en politik som inte respekterar rätten till hälsa.107 Det är viktigt att belysa att principen om icke-diskriminering genomgående ska beaktas i relation till rätten till hälsa, och stater måste genomgående respektera alla människors lika rätt till tillgång till hälso- och sjukvård. Stater anses begå kränkningar av rätten till hälsa då de åsidosätter skyldigheten att respektera denna rättighet. Att neka vissa individer eller grupper tillgång till sjukvårdsinrättningar och hälso- och sjukvård på grund av otillåten diskriminering är exempel på en sådan kränkning. 108
Statens skyldighet att skydda rätten till hälsa innebär istället att staten måste vidta åtgärder för att säkerställa denna rättighet. Det innebär framför allt att staten måste skydda denna rättighet i förhållande till utomstående parter, till exempel privata vårdgivare. Det kan till exempel ske genom antagande av lagstiftning som säkerställer att alla människor har tillgång till hälso- och sjukvård, även om den erbjuds av privata
106 Toebes, B, The Right to Health, in Economic, Social and Cultural Rights- A textbook, Eide, A, Krause, C, Rosas, A, s. 178-179. Staters skyldigheter enligt ESK-konventionen behandlas i Genreal Comment No 14, punkt 33-37.
107 Genreal Comment No 14. Punkt 33-34.
vårdgivare.109 Med andra ord får privatisering inte utgöra ett hot mot rätten till hälsa. Om staten inte vidtar tillräckliga åtgärder för att säkerställa att alla människor inom dess jurisdiktion skyddas från överträdelser av tredje parter utgör det ett åsidosättande av skyldigheten att skydda rätten till hälsa.110
Slutligen måste stater uppfylla rätten till hälsa, vilket innebär att staten måste verka för att förverkliga rättigheten inom det politiska och rättsliga systemet, bland annat genom lagstiftning. Staten måste också säkerställa ett jämställt tillhandahållande av hälso- och sjukvård, vilket också innefattar vaccinationsprogram och liknande. Även tillgång till sexuell och reproduktiv hälsovård samt säker mödravård är sådant som innefattas i att uppfylla rätten till hälsa.111 Om staten inte vidtar alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa förverkligandet av den aktuella rättigheten kan det utgöra ett åsidosättande av skyldigheten att uppfylla rätten till hälsa. Men för att kunna avgöra vad som utgör ett konventionsbrott är det också viktigt att beakta om staten har varit ovillig eller oförmögen att uppfylla sina skyldigheter enligt ESK-konventionen. Artikel 12 handlar trots allt om bästa möjliga hälsa, och det råder olika förutsättningar för detta i olika stater. Stater förväntas göra det som är nödvändigt och använda alla tillgängliga resurser för att säkerställa rätten till hälsa. 112 Kravet på stater att uppfylla rätten till hälsa poängterar också det strukturella, på så vis att stater måste säkerställa tillgång till adekvat hälso- och sjukvård till alla grupper i samhället, exempelvis för minoritetsgrupper och personer som befinner sig i landet utan tillstånd.113
6.5 Sammanfattning
Artikel 12 i ESK-konventionen är en av de mest centrala folkrättsliga bestämmelserna om rätten till hälsa. Sverige har ratificerat konventionen, men det är viktigt att komma ihåg att den inte har implementerats i svensk lag. Det innebär att Sverige har åtagit sig att efterleva konventionens bestämmelser, men det finns ingen möjlighet för enskilda att
109 General Comment No 14. Punkt 35.
110 General Comment No 14. Punkt 51, Pestova, N, The Right to Health for Vulnerable and Marginalised Groups: Russia as a Case Study in The Right to Health, A multi-country Study of Law, Policy and Practice, Toebes, B, Ferguson, R, Markovic, M, Nnamuchi, O, s. 348.
111 General Comment No 14. Punkt 36-37.
112 General Comment No 14. Punkt 47, 52.
113 Toebes, B, The Right to Health, in Economic, Social and Cultural Rights- A textbook, Eide, A, Krause, C, Rosas, A, s. 181.
åberopa konventionen till stöd för talan vid nationell domstol. Eventuella kränkningar av rätten till hälsa enligt konventionen kan heller inte prövas nationellt. De generella kommentarer som förtydligar konventionens innehåll är mycket tydliga och utförliga, och även om de är viktiga tolkningsinstrument utgör de soft-law och är inte rättsligt bindande för stater. Enligt konventionstexten och kommentarerna är det tydligt att stater har ett ansvar för att säkerställa människors rätt till högsta uppnåeliga hälsa så som den definieras i artikel 12. Det gäller alla människor som befinner sig på statens territorium, vilket innebär att även EU-migranter omfattas av denna rättighet som Sverige är skyldig att säkerställa.
Med hjälp av de fyra kriterierna som kan sägas utgöra rätten till hälsa, kan det konstateras att EU-migranter saknar ekonomisk tillgång till hälso- och sjukvård i Sverige. Med beaktande av statens ansvar att respektera, skydda och uppfylla rätten till hälsa kan det även konstateras det finns brister i uppfyllandet av rätten till hälsa i Sverige, eftersom EU-migranter som grupp står utanför sjukvårdssystemet då de saknar tillgång till subventionerad vård enligt svensk rätt. Det framstår därmed som att EU-migranters rätt till högsta uppnåeliga hälsa inte garanteras, då de saknar tillgång till subventionerad vård. Återigen bör det sägas att ESK-konventionen inte har implementerats i svensk rätt, men om så vore fallet skulle EU-migranter ha en starkare rätt till hälso- och sjukvård samt möjlighet till domstolsprövning vid eventuella kränkningar av rätten till hälsa.
7 En nationell utvidgning av rätten till hälso- och sjukvård?
I det här kapitlet kommer inledningsvis en diskussion föras huruvida EU-migranter kan vara att betrakta som papperslösa, och därmed ha rätt till vård som inte kan anstå enligt den nuvarande svenska regleringen. Därefter diskuteras huruvida rättspraxis från EU-domstolen kan ge stöd för att utvidga svensk rätt avseende sociala rättigheter, inklusive hälso- och sjukvård.
7. 1 Kan EU-migranter vara papperslösa?
Som framgått tidigare avses med papperslösa personer människor som befinner sig i Sverige utan nödvändiga tillstånd. Det kan till exempel vara personer som aldrig sökt uppehållstillstånd i landet och befinner sig här illegalt, eller som har fått avslag på sin asylansökan men valt att stanna ändå. Sedan 2013 har papperslösa personer rätt till viss subventionerad hälso- och sjukvård i Sverige. Ett av de överväganden som ligger till grund för den nya regleringen är just att Sverige ska leva upp till de folkrättsliga åtaganden som finns angående rätten till hälsa.114 Det anges i flera folkrättsliga instrument att även så kallade illegala immigranters rätt till hälsa måste respekteras av staterna.115
I propositionen till 2013 års lag beskrivs i korthet den tillgång till hälso- och sjukvård som unionsmedborgare har i Sverige genom bland annat samordningsförordningen, samt rätten till fri rörlighet. Därefter sägs att regeringen anser att de EU-rättsliga författningarna som finns ska tillämpas så långt som möjligt på unionsmedborgare, men att det inte är uteslutet att förslaget till lagstiftning för papperslösa ”i enstaka fall kan komma att bli tillämplig även på unionsmedborgare”.116 Uttalande förklaras inte närmare, och har aktualiserat frågorna hur samt när EU-migranter kan komma att omfattas av lagen om vård till papperslösa i vissa fall.
Under våren 2015 har Socialstyrelsen publicerat ett förtydligande på sin hemsida, där det framgår att EU-migranter som stannar längre än tre månader och därmed saknar uppehållsrätt är att betrakta som tillståndslösa, och därmed kan få tillgång till viss subventionerad hälso- och sjukvård enligt vad som framgått av ovan nämnda proposition.117 Enligt propositionen är ett av de överväganden som gjorts angående papperslösas rätt till vård just angränsning av personkretsen. Det har ansetts angeläget att rätten till vård ska komma utsatta grupper till godo, och att denna utökade rättighet ska gälla för personer som stannar i Sverige under en längre tidsperiod. Vistelsen får inte ha karaktär av ett besök.118 Enligt min mening kan det vara en anledning till att
114 Proposition 2012/13:109 s. 39.
115 Se bland annat GeneralComment No 14. Punkt 34.
116 Proposition 2012/13:109 s. 41.
117 http://www.socialstyrelsen.se/vardochomsorgforasylsokandemedflera/halso-ochsjukvardochtandvard/vilkenvardskaerbjudas
Socialstyrelsen förtydligat att EU-migranter som stannar längre än tre månader i vissa fall kan komma att omfattas av regleringen, då en kortare vistelse kan vara att likställa med ett besök eller i vart fall anses vara av tillfällig karaktär.
Uttalandet från Socialstyrelsen är avsett att förtydliga vilka riktlinjer som ska gälla, men det skapar samtidigt viss förvirring. För den enskilde individen i behov av hälso- och sjukvård är det säkerligen betryggande att efter tre månader i Sverige kunna få tillgång till viss subventionerad vård. I praktiken är det dock i princip omöjligt att avgöra hur länge en EU-migrant har befunnit sig i Sverige, eftersom det inte sker någon registrering vid in- eller utresa i landet. Enligt artikel 8.1 i rörelsedirektivet får medlemsstaterna ålägga unionsmedborgare som stannar i landet längre än tre månader att registrera sig hos berörda myndigheter. Tidigare fanns en sådan bestämmelse i 3 a kap 10 § UtlL, men sedan en lagändring år 2014 gäller att enbart unionsmedborgares familjemedlemmar som inte själva är unionsmedborgare ska ansöka om uppehållskort hos Migrationsverket då vistelsen i Sverige överstiger tre månader.119 Följaktligen är det mycket svårt att avgöra hur länge en EU-migrant har befunnit sig i Sverige.
Ytterligare ett skäl till förvirring i frågan är den paradox som uppstår kring laglig och så kallad illegal vistelse i Sverige. De EU-migranter som vistas i Sverige under tre månader i enlighet med rörelsedirektivets och UtlL:s bestämmelser har lagstadgad rätt att vistas i landet, men då de kan antas sakna sjukförsäkring har de därmed inte tillgång till subventionerad hälso- och sjukvård. Personer som vistas i landet utan tillstånd har däremot lagstadgad rätt till viss subventionerad hälso- och sjukvård och de befinner sig därmed i en förmånligare ställning än EU-migranter i det här specifika avseendet. Om EU-migranter som stannar längre än tre månader utan att kraven i rörelsedirektivet eller UtlL är uppfyllda är att betrakta som papperslösa innebär det att de enligt Socialstyrelsens förtydligande kan komma att omfattas av lagen om vård för papperslösa. I relation till rätten till hälso- och sjukvård är det alltså mer fördelaktigt för EU-migranter att betraktas som papperslösa, och frågan är om en sådan reglering kan anses vara rimlig.
Att Socialstyrelsen har publicerat detta förtydligande anser jag vara en indikation på att rättsläget är oklart för EU-migranter. Ett förtydligande på hemsidan är dock inte detsamma som en officiell rapport, och det förtydligande som nu gjorts har förmodligen inte fått så stor spridning. Då Socialstyrelsen är tillsynsmyndighet över hälso- och sjukvården vore det önskvärt att myndigheten utredde frågan mer grundligt. Det nuvarande förtydligandet kan också ses som ett uttryck för ovisshet huruvida Sverige lever upp till sina internationella åtaganden angående rätten till hälsa, eller om den EU-rättsliga likabehandlingsprincipen respekteras fullt ut, då rättsläget tycks vara så pass oklart. Med beaktande av framför allt artikel 12 ESK-konventionen framstår det som tveksamt att rätten till hälsa respekteras fullt ut avseende EU-migranter, vilket talar för att den svenska hälso- och sjukvårdslagstiftningen bör utvidgas.