5.2.1 Världshälsoorganisationen (WHO)
Som nämnts i avsnitt 2.2.1 var WHO den första internationella organisationen som utarbetade och definierade en rätt till hälsa. Det skedde redan år 1946 genom antagandet av dess konstitution, som innehöll den första kända definitionen av rätt till hälsa.56 I ingressen anges att hälsa är ett tillstånd av fullständigt fysisk, mentalt och socialt välmående och inte enbart avsaknad av sjukdom. Åtnjutandet av bästa möjliga hälsa är en fundamental rättighet för alla människor utan någon åtskillnad baserad på ras, religion, politiska åskådningar eller ekonomisk eller social situation.
5.2.2 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna
År 1948 antog FN:s generalförsamling den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. Deklarationen utgör inte ett traktat och är inte rättsligt bindande för medlemsstaterna, snarare är den att betrakta som en rekommendation från generalförsamlingen. Men även om förklaringen utgör så kallad ”soft-law” saknar den inte moralisk eller politisk betydelse. Dessutom anses det ofta att den här typen av instrument från FN:s generalförsamling med tiden utvecklas till rättsligt bindande regler, med hänsyn till det stora internationella genomslag de oftast får.57 Många av de rättigheter som fastställs i förklaringen har dessutom utvecklats och specificerats genom andra, senare tillkomna konventioner.58
Enligt artiklarna 1 och 2 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna är alla människor födda fria och lika i värde, och var och en är berättigad till alla de rättigheter och friheter som uttalas i förklaringen utan åtskillnad av något slag. Nationalitet och socialt ursprung är två sådana otillåtna åtskillnader som anges i artikel 2. Det kan också observeras att artikel 22 stadgar att var och en, i egenskap av samhällsmedlem, är berättigad till att de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som krävs för hävandet av hans eller hennes människovärde förverkligas genom
56 Konventionen finns publicerad på WHO:s hemsida
http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf?ua=1
57 Abass, A, International Law: Texts, Cases and Materials s. 681.
nationella åtgärder och mellanfolkligt samarbete, i enlighet med varje stats organisation och resurser.
Relevant för rätten till hälsa är artikel 25.1 som stadgar att var och en har rätt till en levnadsstandard tillräcklig för den egna och familjens hälsa och välbefinnande, vilket också inkluderar hälsovård. Det följer av artikel 25.2 att mödrar och barn har rätt till särskild omvårdnad och hjälp. I jämförelse med vad som anges i WHO:s stadga kan artikel 25 i FN-förklaringen framstå som mer vag då den inte innehåller någon rätt till bästa möjliga hälsa. Men det kan också observeras att artikel 25 nämner ”hälsovård”, snarare än rätt till hälsa, vilket antyder att det är en mer specifik rättighet som anges.59
5.2.3 Internationell konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
Det kanske mest centrala folkrättsliga instrumentet för rätten till hälsa är Internationell konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ESK-konventionen). Mänskliga rättigheter delas ofta delas upp i kategorierna medborgerliga och politiska rättigheter och ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Efter antagandet av FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna ansågs det nödvändigt att utarbeta två separata konventioner som behandlar varsin kategori av rättigheter.60 Arbetet resulterade i Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter samt Internationell konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, som båda trädde i kraft år 1976.
Båda konventionerna anses vara lika viktiga, men i praktiken har det visat sig att medborgerliga och politiska rättigheter ofta är relativt okontroversiella och därmed lättare att reglera även på internationell nivå. Ekonomiska och sociala rättigheter anses istället utgöra välfärdsrättigheter, som alla stater inte har möjlighet att erbjuda.61 Dessutom finns en viss motvilja till att sociala rättigheter utformas till konstitutionella rättigheter, så som medborgerliga och politiska rättigheter ofta gör. Det inskränker på statens frihet att utforma den ekonomiska politiken eftersom sociala rättigheter ofta är kostsamma i jämförelse med medborgerliga och politiska rättigheter.62 Därför har det
59 Wolff, J, The Human Right to Health s. 6.
60 Wolff, J, The Human Right to Health s. 7.
61 Abass, A, International Law: Texts, Cases and Materials s. 685-686.
visat sig svårare att säkerställa ett skydd av sociala rättigheter genom internationell reglering. Sverige undertecknade ESK-konventionen år 1976, men antalet stater som har tillträtt konventionen är i övrigt relativt lågt.
Det viktiga stadgandet om rätten till hälsa finns i artikel 12 i ESK-konventionen, där det framgår att konventionsstaterna ska erkänna rätten för var och en att åtnjuta bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa. Enligt artikel 2 ska staterna se till att rättigheterna i konventionen utövads utan någon åtskillnad på grund av bland annat nationalitet, religion eller social härkomst. För övervakning av staters implementering av ESK- konventionen finns FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Stater som har tillträtt konventionen ska regelbundet rapportera till kommittén vilka åtgärder som vidtagits för att säkerställa att konventionen efterlevs. Kommittén publicerar också tolkningar av konventionens bestämmelser, så kallade ”General Comments”.63 År 2000 antog kommittén ”General Comment No 14” i syfte att klargöra innebörden och omfattningen av begreppet ”rätten till hälsa” som stadgas i artikel 12.64 Det ska dock påpekas att kommentaren utgör så kallad soft-law och därmed inte är rättsligt bindande för konventionsstaterna, men trots det utgör kommentaren en av de främsta källorna till tolkningen av rätten till hälsa.65 Kommentaren kommer därför att behandlas mer utförligt i kapitel 6 om staters ansvar att säkerställa rätten till hälsa.
5.2.4 Kvinnokonventionen
Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (förkortad kvinnokonventionen) antogs av FN:s generalförsamling år 1979. Syftet med konventionen är att avskaffa alla former av diskriminering gentemot kvinnor samt skapa jämlikhet mellan kvinnor och män. Konventionen fokuserar på kvinnors erfarenheter och de områden som anses vara problematiska, och den innehåller även en bestämmelse om kvinnors hälsa. Artikel 12 stadgar att konventionsstaterna ska säkerställa att kvinnor och män har samma tillgång till hälso- och sjukvård, inklusive familjeplanering.
63 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CESCR/Pages/CESCRIndex.aspx
64 UN doc. E/C.12/2000/4, General Comment No. 14 (2000), The right to the highest attainable standard of health.
65Pestova, N, The Right to Health for Vulnerable and Marginalised Groups: Russia as a Case Study in The Right to Health, A Multi-country Study of Law, Policy and Practice, Toebes, B, Ferguson, R, Markovic, M, Nnamuchi, O, s. 343.
Konventionsstaterna ska också garantera att kvinnor får lämplig vård vid graviditet, förlossning och amning.
En övervakningskommitté (kallad CEDAW-kommittén) har inrättats för att säkerställa att staterna följer de rättigheter som stadgas i konventionen. CEDAW-kommittén publicerar allmänna rekommendationer angående särskilda områden gällande kvinnors rättigheter. I en sådan rekommendation har just rätten till hälsa uppmärksammats i relation till kvinnor som tillhör utsatta grupper.66 Däri konstateras att även om biologiska skillnader mellan könen kan vara en orsak till olika hälsotillstånd för kvinnor och män, så finns det samhälleliga faktorer som kan vara avgörande för kvinnors hälsostatus både i relation till män och mellan olika grupper av kvinnor. Därför bör särskild uppmärksamhet ägnas åt de rättigheter och vårdbehov som kan finnas bland kvinnor som tillhör särskilt utsatta och marginaliserade grupper. Det kan exempelvis vara kvinnor som är migranter, flyktingar eller tillhör en ursprungsbefolkning.67
5.2.5 Barnkonventionen
FN:s konvention om barnets rättigheter (förkortad barnkonventionen) antogs år 1989 och var det första bindande folkrättsliga instrumentet som innefattade såväl medborgerliga och politiska som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.68 Artikel 2 i barnkonventionen är av grundläggande betydelse då den stadgar att alla barn är lika mycket värda och har samma rättigheter, och att inget barn får diskrimineras. Konventionsstaterna ska respektera detta och se till att varje barn inom landets jurisdiktion har de rättigheter som konventionen stadgar utan åtskillnad av något slag. Enligt konventionen får barn inte diskrimineras på grund av föräldrarnas ställning i samhället eller deras verksamhet.
Barnkonventionen har ett utförligt stadgande av barns rätt till hälsa. Enligt artikel 24 i konventionen ska konventionsstaterna erkänna barnets rätt att åtnjuta bästa uppnåeliga hälsa, samt barnets rätt till sjukvård och rehabilitering. Konventionsstaterna ska sträva efter att säkerställa att inget barn är berövat sin rätt att ha tillgång till sådan hälso- och sjukvård. Vidare ska konventionsstaterna stäva efter att denna rätt till fullo förverkligas,
66 General Recommendation 24 (HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol 2) 2008).
67 General Recommendation 24 s. 358 punkt 6.
och de ska särskilt vidta åtgärder för att bland annat säkerställa att alla barn tillhandahålls nödvändig hälso- och sjukvård, med tonvikt på utveckling av primärhälsovården.
För övervakning av staters efterlevnad av konventionen finns FN:s barnrättskommitté. Staterna ska regelbundet rapportera till kommittén om hur de arbetar för att främja barns rättigheter så som de stadgas i konventionen, och kommittén publicerar i sin tur slutsatser av sina genomförda granskningar. Liksom övriga övervakningskommittéer publicerar också FN:s barnrättskommitté så kallade General Comments för förtydliganden av konventionens bestämmelser.69 År 2013 publicerades General Comment No. 15 som förtydligar artikel 24 i barnkonventionen, om barns rätt till högsta uppnåeliga hälsa.70 Däri understryks vikten av att alla barn säkerställs tillgång till adekvat hälso- och sjukvård, och att det är staternas ansvar att erbjuda detta.71
Det framgår alltså av barnkonventionen att konventionsstaterna har ett ansvar att säkerställa att alla barn som befinner sig inom staternas jurisdiktion har tillgång till hälso- och sjukvård samt skyddas från diskriminering i detta avseende. Sverige har ratificerat konventionen, men ännu inte implementerat den till att gälla som svensk lag.72 Enligt svensk rätt har barn till asylsökande och papperslösa personer samma rätt till hälso- och sjukvård som svenska barn, bland annat eftersom barns rättigheter inte ska påverkas av deras föräldrars juridiska status. Som skäl för regleringen anges i förarbetena att barn har särskilda skyddsbehov och är dessutom i särskilt stort behov av tillgång till hälso- och sjukvård eftersom de utvecklas fort. Därför kan bristande vård få allvarliga konsekvenser för deras framtida hälsa och utveckling.73 Argumenten är tillämpliga på alla barn som befinner sig i Sverige, och barn till EU-migranter kan antas befinna sig i en särskilt utsatt social situation. Barnkonventionen och övervakningskommitténs kommentarer stadgar tydligt att alla barn ska ha samma rättigheter och har särskilda skyddsbehov.
69 http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIndex.aspx
70 CRC/C/GC/15, General comment No. 15 (2013) on the right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (art. 24).
71 General comment No. 15, s. 4 punkt A.
72 Regeringen har uppgett att den inom mandatperioden avser att införliva barnkonventionen i svensk lag, http://www.svd.se/barnkonventionen-blir-svensk-lag
Sverige har vid flera tillfällen fått kritik av FN:s barnrättskommitté bland annat för att inte ha införlivat barnkonventionen i svensk lag, och så skedde även i den senaste granskningen från februari 2015.74 Kommittén uppmärksammade de framsteg som gjorts relaterade till rätten till hälsa sedan asylsökande och papperslösa barn numera har tillgång till fullständig hälso- och sjukvårdvård. Däremot framfördes oro över att barns hälsa är fortsatt påverkad av familjens sociala bakgrund, och därför rekommenderades Sverige att intensifiera sitt arbete för att öka hälsostatusen hos barn tillhörande utsatta och marginaliserade grupper.75
5.2.6 Europeiska sociala stadgan (reviderad)
Europeiska sociala stadgan trädde i kraft år 1965 och är ett regionalt folkrättsligt instrument som relaterar till rätten till hälsa, och den innehåller en av de viktigaste bestämmelserna angående rätten till hälsa på EU-nivå. För att undvika förväxling med EU:s rättighetsstadga kommer den nu aktuella stadgan framöver att hänvisas till som ”sociala stadgan”. Den fungerar som ett slags komplement till Europakonventionen som i huvudsak skyddar medborgerliga och politiska rättigheter, medan den sociala stadgan i sin tur skyddar ekonomiska och sociala rättigheter.76 Alla EU:s medlemsstater har tillträtt den sociala stadgan. På 1990-talet omarbetades den sociala stadgan, och år 1999 trädde den reviderade sociala stadgan i kraft. Inga väsentliga ändringar gjordes som relaterade till hälsa och numreringen av artiklarna är densamma. Däremot hänvisas den numera till som den reviderade sociala stadgan. Relevant för den här uppsatsen är artikel 11 som uttrycker rätten till hälsa. Där stadgas att var och en har rätt att komma i åtnjutande av alla åtgärder som kan bidra till att ge honom eller henne bästa möjliga hälsotillstånd.
Efterlevnaden av stadgans bestämmelser övervakas av den europeiska kommittén för sociala rättigheter, kallad övervakningskommittén. Kommittén har även genom ett tilläggsprotokoll 77 fått befogenhet att utreda kollektiva klagomål gentemot medlemsstaterna angående kränkningar av den sociala stadgan. Enskilda personer har
74 CRC/C/SWE/CO/5, Concluding observations on the fifth periodic report of Sweden.
75 CRC/C/SWE/CO/5 s. 9 punkt 41-42.
76 Toebes, B, Hartlev, M, Hendriks, A, Rothmar Herrman, J, Health and Human Rights in Europe s. 44-45.
77 Tilläggsprotokoll till den europeiska sociala stadgan angående ett kollektivt klagomålsförfarande, 9 november 1995.
dock inte klagorätt, utan det gäller i första hand för arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer samt internationella och enskilda organisationer som uppfyller vissa angivna kriterier. Något klagomål rörande artikel 11 har i dagsläget inte framförts mot Sverige. Alla stater som har ratificerat sociala stadgan måste avge årliga rapporter till övervakningskommittén angående genomförandet av de olika artiklarna nationellt, och kommittén kommer i sin tur med slutsatser och rekommendationer till staterna. Artikel 11 har berörts i flera rapporter, men hittills har inget framkommit som relaterar till EU-migranters tillgång till hälso- och sjukvård. Mig veterligen har heller inte sociala stadgan använts i något avgörande i svensk domstol, trots att det vore både möjligt och önskvärt. Trots det anses den reviderade sociala stadgan vara ett av de viktigaste instrumenten på EU-nivå vad gäller rätten till hälsa.
Av övervakningskommitténs slutsatser kan konstateras att det finns sex olika kriterier som stater ska uppfylla för att anses leva upp till artikel 11. Först och främst måste det finnas ett hälso- och sjukvårdssystem som säkerställer att lämplig hälso- och sjukvård erbjuds hela befolkningen. Vidare måste särskilda åtgärder för att skydda särskilt utsatta gruppers rätt till hälsa måste vidtas, samt säkerställa att dessa grupper har tillgång till hälso- och sjukvårdssystemet. Sedan måste åtgärder vidtas för att säkerställa ett allmänt folkhälsoskydd, med hänsyn till en säker miljö. (Exempelvis rent vatten, god livsmedelshygien, kontroll av alkohol och tobak m.m.). Ytterligare en åtgärd som krävs är att stater tillhandahåller god hälsoupplysning, samt att de vidtar åtgärder för smittskyddskontroll, genom exempelvis vaccinationer. Slutligen ska kostnaderna för hälso- och sjukvården till största del bäras av kollektiva organ.78 Dessa sex kriterier är generellt formulerade samtidigt som stater har ett ganska stort utrymme att själva besluta hur de bäst ska uppnås. Av den anledningen är det sällan en stat inte anses leva upp till målen i artikel 11.79
5.2.7 Europakonventionen
Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (förkortad Europakonventionen) är ett kraftfullt instrument för
78 Harvey, T, We Don’t See a Connection: The Right to Health in the EU Charter and European Social Charter, in De Búrca, G, de Witte, B (red.), Social Rights in Europe, s.4.
79 Harvey, T, We Don’t See a Connection: The Right to Health in the EU Charter and European Social Charter, in De Búrca, G, de Witte, B (red.), Social Rights in Europe, s.4.
att skydda mänskliga rättigheter i Europa. Alla medlemsstater i Europarådet har anslutit sig till konventionen, och i svensk rätt gäller konventionen som lag sedan år 1995.80 Enligt 2 kap 19 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas som strider mot Europakonventionen. Den utgör ett folkrättsligt instrument, men är samtidigt en integrerad del av EU-rätten då det anges i artikel 6.2 FEU att EU ska ansluta sig till Europakonventionen. För att säkerställa att konventionen efterlevs av staterna finns även den oberoende Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europa-domstolen).
Europakonventionen skyddar framför allt medborgerliga och politiska rättigheter så som rätt till liv, förbud mot tortyr och yttrandefrihet, för att nämna några exempel. Angående den aktuella frågeställningen i den här uppsatsen så fastställer Europakonventionen inte någon uttrycklig rätt till hälsa. Trots det har Europadomstolen i flera fall uttalat sig i frågor som rör hälso- och sjukvård, bland annat genom att uttrycka att sjukvård är en viktig del i ett demokratiskt samhälle.81 Även om rätten till hälsa inte utgör en konkret rättighet i konventionen, har Europadomstolen visat att stater har ett ansvar för att skydda, respektera och främja människors hälsa. Det framgår bland annat av ett rättsfall där det konstateras att stater måste erbjuda lämplig hälso- och sjukvård till frihetsberövade personer.82 Denna rättighet gäller inte bara i relationen mellan staten och den enskilde, utan stater har även ett ansvar att anta lagstiftning som skyddar individers liv, samt fysiska och psykiska integritet från andra individer.83
Även om Europadomstolen i flera avgöranden anknyter till rätten till hälso- och sjukvård är det inte detsamma som en sådan uttrycklig rättighet i konventionen. Exempelvis rätt till liv i artikel 2 innebär att enskilda vars rättighet har kränkts ges möjligheten att ta fallet vidare till Europadomstolen då de nationella instanserna är uttömda. Denna möjlighet finns bara avseende rättigheter som anges i konventionen och dess tilläggsprotokoll. Konsekvensen blir att enskilda i Sverige inte kan vända sig till Europadomstolen i fall som angår rätten till hälsa och hälso- och sjukvård. Möjligtvis
80 Lag (1994:1 219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
81 Villnow v. Belgium, -16938/05, Toebes, B, Hartlev, M, Hendriks, A, Rothmar Herrman, J, Health and Human Rights in Europe s. 27.
82 Hurtado v. Switzerland (17549/90) p. 79, Toebes, B, Hartlev,M, Hendriks, A, Rothmar Herrman, J, Health and Human Rights in Europe s. 30.
kan det i enskilda fall finnas möjlighet att inkludera rätten till hälsa i andra stadgade rättigheter i Europakonventionen, och på så vis åstadkomma ett skydd för rätt till hälsa.84