Av utredningen framgår det klart att tillämpningen av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet förutsätter (1) en överföring som (2) sker till en allmänhet. Huruvida dessa två rekvisit är uppfyllda ska bedömas ”i det enskilda fallet, med hänsyn till flera kompletterande, icke självständiga och av varandra beroende kriterier. Dessa kriterier ska dessutom tillämpas både individuellt och med hänsyn till deras inbördes samspel, eftersom de i olika konkreta situationer kan uppvisa mycket olika grader av intensitet.”132 EU-domstolen har i olika mål ställt upp flera sådana kriterier men har inte närmare förklarat i vilka situationer de ska eller kan tillämpas, vilken betydelse som ska läggas vid dem eller hur de samspelar med varandra. Att kriteriernas betydelse och samspel är oklart innebär att det måste göras en komplex bedömning i varje enskilda fall. Att detta har gjort tillämpningen av rättigheten komplicerad framgår av att EU-domstolen tagit upp över 20 mål om bestämmelsens tolkning till prövning utan att ha gett eller åstadkommit någon generell vägledning. Istället har EU-domstolen flertalet gånger introducerat nya kriterier och utfört bedömningar som skiljer sig från tidigare praxis, vilket har gjort tillämpningen av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet oförutsebar. Att behöva pröva varje ny situation på EU-nivå är inte bara problematiskt för
rättstillämpningen utan utgör också en kostsam och lång process. Det gällande rättsläget riskerar därför i direkt motsats till syftet med InfoSoc-direktivet att hämma kreativt skapande och innovation eftersom upphovsmän på grund av det oklara rättsläget kan
avskräckas från att tillåta överföringar av sina verk och personer (användare) avskräckas från att använda och sprida verk på distans.
Bristen på förutsebarhet föreligger framförallt för onlineöverföringar. I avseende till dessa har EU-domstolen i vissa mål gjort bedömningar som senare visat sig vara direkt olämpliga i andra situationer. Ett exempel är att bedömningen av om verket överförts till en ”ny publik” som EU-domstolen utförde i Svensson i senare praxis behövde begränsas till överföringar via hyperlänkar. Denna specialregel ledde i sin tur till införandet av ett nytt kriterium,
användarens subjektiva kännedom om att verket överförts olovligen av tredje man, för att undgå oönskade resultat i senare uppkomna mål. EU-domstolen har genom denna
utveckling skapat olika bedömningar för tillämpningen av överföringsrätten i förhållande till olika typer av ageranden. Ett tydligt exempel på en sådan uppdelad bedömning följer av att EU-domstolen genom GS Media, Filmspeler och Ziggo utökade artikel 3(1) InfoSoc-
direktivets tillämpningsområde till att omfatta mellanhänders ansvar för tredje mans överföringar. Denna utvidgning åstadkoms genom en drastisk förändring av tidigare praxis. För det första sänktes kravet på att användaren skulle spela en avgörande roll för tillgången till verket till att det räckte med att användaren förenklade tillgången till verken. För det andra fick användarens subjektiva kännedom avgörande betydelse för om användaren kunde hållas ansvarig för överföringen. Detta innebär inte bara en förändring av
39 rättstillämpningen utan leder också till en förändrad bild av hela ensamrätten eftersom vissa subjekt inte längre hålls strikt ansvariga för otillåtna överföringar av verk till allmänheten. EU-domstolen har inte närmare förklarat varför bedömningen av överföringsrätten ändrades på detta sätt eller i vilka situationer denna förändrade bedömning ska tillämpas. Vid en jämförelse med senare mål där dessa förändringar inte uppmärksammats, till exempel målen Renckhoff, Stim & SAMI och Tom Kabinet, verkar den modifierade bedömningen endast gälla i förhållande till överföring av verk som tidigare överförts olovligt av tredje man.133 Att det är önskvärt att hantera problemet med sådana mellanhänder enhetligt på EU-nivå går inte att ifrågasätta. EU-domstolens tillvägagångssätt, att utvidga artikel 3(1) InfoSoc-direktivets tillämpningsområde genom att tillföra ytterligare rekvisit som endast ska tillämpas i vissa fall kan däremot ifrågasättas. Framförallt kan detta anses olämpligt när tydlig vägledning för tillämpningen inte ges.
Bristen på förutsebarhet för onlineöverföringar förstärks av att förhållandet mellan artikel 12–15 E-handelsdirektivet och artikel 3(1) InfoSoc-direktivet inte behandlats av EU-
domstolen. Även om artikel 3(1) inte anses vara i konflikt med E-handelsdirektivet måste lämpligheten av att ålägga tjänsteleverantörer ansvar och skyldigheter att övervaka innehållet på tjänsten bedömas genom en skälig avvägning mellan de relevanta grundläggande rättigheterna, vilket inte har gjorts i praxis rörande artikel 3(1) InfoSoc- direktivet.
Med hänsyn till ovanstående har DSM-direktivet, vars syfte är att harmonisera
upphovsrätten och främja kreativt skapande och innovation på den digitala miljön, ett stort arbete framför sig. Eftersom artikel 17 DSM-direktivet är begränsat till en specifik grupp av internettjänsteleverantörer riskerar den dock att enbart leda till en ytterligare uppdelning i tillämpningen av överföringsrätten. För att förändringen ska ge önskad effekt, att
onlineleverantörerna på grund av den lägre ansvarsgränsen erhåller tillstånd för det användaruppladdade innehållet, krävs ett väl fungerande och effektivt samspel mellan upphovsmän och onlineleverantörer, vilket en implementering av direktivet inte automatiskt leder till. Om samspelet inte fungerar riskerar bestämmelsen enbart att leda till ett krav för onlineleverantörer att ha effektiva filtreringssystem enligt artikel 17(4)(b) och (c), vilket inte är direktivets egentliga syfte och inte löser det påstådda värdegapet.
I dagsläget är det dessutom oklart hur artikel 17 DSM-direktiv förhåller sig till tidigare rätt och praxis. Även om bestämmelsen anses utgöra lex specialis till artikel 3(1) InfoSoc- direktivet och artikel 14 E-handelsdirektivet kommer det uppkomma svåra
gränsdragningsfrågor mellan dessa bestämmelsers tillämpningsområden. Dessutom riskerar bestämmelsen att leda till att tjänsteleverantörer som ligger på gränsen till att omfattas av DSM-direktivet kan bli föremål för två helt olika rättsliga bedömningar. För att skapa större förutsebarhet i detta avseende krävs en tydlig uppdelning mellan de olika bestämmelsernas tillämpningsområde alternativt en tillnärmning av artikel 17 DSM-direktivet och artikel 3(1)
40 InfoSoc-direktivet. Eventuellt kan sådan vägledning ges i det väntande målet
Youtube/Cyando där DSM-direktivets förhållande till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet möjligen kommer behandlas.134 Dessutom kan de riktlinjer för tillämpningen av artikel 17 som framtas enligt artikel 17(10) DSM-direktivet leda till en viss förutsebarhet. Det är dock inte troligt att någon av dessa alternativt på ett pedagogiskt sätt kommer förtydliga rättsläget för de ageranden och de subjekt som inte omfattas av DSM-direktivet.
Ett annat problem med artikel 17 DSM-direktivet är att det vid en jämförelse med tidigare praxis är oklart om skyldigheterna som bestämmelsen ålägger onlineleverantörer
upprätthåller en skälig balans mellan upphovsmannens, näringsidkarens och privatpersoners grundläggande rättigheter. Faktum är att det med hänsyn till detta väntar en rättslig
prövning i EU-domstolen angående giltigheten av artikel 17(4)(b) och (c) DSM-direktivet.135 Sammantaget kommer DSM-direktivet förmodligen bara lösa en oförutsebarhet i
tillämpningen av överföringsrätten genom att fastslå när ett visst subjekt,
onlineleverantörer, kan hållas ansvariga för överföringar till allmänheten som utförs av deras användare. Samtidigt kommer det skapa många andra oklarheter i förhållande till tidigare rätt och balanseringen av grundläggande rättigheter. EU-domstolens ovillighet alternativt oförmåga att förtydliga och generalisera tillämpningen av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet talar för att tillämpningen av överföringsrätten på onlineöverföringar fortsatt kommer vara oförutsebar. Tillskottet av artikel 17 DSM-direktivet riskerar emot direktivets syfte att harmonisera upphovsrätten att endast leda till en ännu mer komplex och differentierad bedömning av överföringsrätten.
134 Jfr förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe i C‑682/18 och C‑683/18 YouTube/Cyando, punkt 247–255.
41
Källförteckning Litteratur
Bridy, Annemarie, The Price of Closing the 'Value Gap': How the Music Industry Hacked EU Copyright Reform (30 juni 2019). Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, vol. 22 (2020), s. 323-358 [cit Bridy].
Ficsor, Mihàly J., GS Media and Soulier – may the hyperlink conundrum be solved and the “new public”, “specific technical means” and “restricted access” theories be neutralized through the application of the implied licence doctrine and the innocent infringement
defense)? (2017) Auteurs & media, vol. 1 2017, s. 18-27 [cit Ficsor 2017a].
Ficsor, Mihály J. Short review of the evolution of the CJEU’s case law on the concept and right
of communication to the public (2017). Tillgänglig på: http://copyrightseesaw.net/en/papers
[cit Ficsor 2017b].
Frosio, Giancarlo, It’s all linked: How communication to the public affects internet architecture, Computer Law & Security Review vol. 37 (juli 2020), s. 105410 [cit Frosio]. Ginsburg, Jane C., The Court of Justice of the European Union Creates an EU Law of Liability for Facilitation of Copyright Infringement: Observations on Brein v. Filmspeler [C-527/15] (2017) and Brein v. Ziggo [C-610/15] (22 augusti 2017). Tillgänglig på SSRN:
https://ssrn.com/abstract=3024302 [cit Ginsburg].
Husovec, Martin, How Europe Wants to Redefine Global Online Copyright Enforcement (15 april 2019). In: Tatiana Eleni Synodinou (ed.), Pluralism or Universalism in International Copyright Law (Kluwer law, Forthcoming), TILEC Discussion Paper No. 2019-16. Tillgänglig på SSRN: https://ssrn.com/abstract=3372230 eller http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3372230 [cit Husovec].
Husovec, Martin & Quintais, João Pedro, How to License Article 17? Exploring the
Implementation Options for the New EU Rules on Content-Sharing Platforms (14 september 2020). Tillgänglig på SSRN: https://ssrn.com/abstract=3463011 eller
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3463011 [cit Husovec & Quintais].
Leistner, Matthias, European Copyright Licensing and Infringement Liability Under Art. 17 DSM-Directive Compared to Secondary Liability of Content Platforms in the U.S. – Can We Make the New European System a Global Opportunity Instead of a Local Challenge? (21 maj 2020). Zeitschrift für Geistiges Eigentum/Intellectual Property Journal (ZGE/IPJ), vol. 2 2020, s. 123-214 [cit Leistner 2020].
Leistner, Matthias, Is the CJEU Outperforming the Commission? (26 november 2017). Tillgänglig på SSRN: https://ssrn.com/abstract=3077615 eller
42 Nordemann, Jan Bernd & Waiblinger, Julian, Art. 17 DSMCD a Class of Its Own? How to Implement Art. 17 Into the Existing National Copyright Acts – Also a Comment on the Recent German Discussion Draft (July 12, 2020). Tillgänglig på SSRN:
https://ssrn.com/abstract=3649626 eller http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3649626 [cit Nordemann & Waiblinger].
Nordemann, Jan Bernd, Liability of Online Service Providers for Copyrighted Content – Regulatory Action Needed?, (21 december 2017) IP/A/IMCO/2017-08 January 2018. Tillgänglig på
www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=IPOL_IDA%282017%296 14207 [cit Nordemann].
Ohly, Ansgar, The broad concept of “communication to the public” in recent CJEU judgments and the liability of intermediaries: primary, secondary or unitary liability?, Journal of
Intellectual Property Law & Practice, Volume 13, Issue 8, August 2018, s. 664–675 [cit Ohly]. Rosati, Eleonora, When Does a Communication to the Public Under EU Copyright Law Need to Be to a ‘New Public’? (1 juli 2020), European Law Review, Forthcoming. Tillgänglig på SSRN: https://ssrn.com/abstract=3640493 [cit Rosati].
Rosén, Jan, Unionsdomstolen på kollisionskurs med internationell upphovsrätt, NIR 6/2014 [cit Rosén].
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 4 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2018 [cit Sandgren].
Savola, Pekka, EU Copyright Liability for Internet Linking, 8 (2017) JIPITEC 139 para 1. Tillgänglig på: https://www.jipitec.eu/issues/jipitec-8-2-2017/4563 [cit Savola]. Senftleben, Martin, Copyright Reform, GS Media and Innovation Climate in the EU – Euphonious Chord or Dissonant Cacophony?, Tijdschrift voor auteurs-, media- & informatierecht, 2016, vol. 5, s. 130-133 [cit Senftleben].
Senftleben, Martin & Angelopoulos, Christina, The Odyssey of the Prohibition on General Monitoring Obligations on the Way to the Digital Services Act: Between Article 15 of the E- Commerce Directive and Article 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market (22 oktober 2020). Tillgänglig på SSRN:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3717022 [cit Senftleben & Angelopoulos].
Spindler, Gerald, The Liability system of Art. 17 DSMD and national implementation – contravening prohibition of general monitoring duties?, 10 (2020) JIPITEC 344 para 1. Tillgänglig på: https://www.jipitec.eu/issues/jipitec-10-3-2019/5041 [cit Spindler].
43 Quintais, João Pedro, Untangling the hyperlinking web: In search of the online right of
communication to the public, The Journal of World Intellectual Property 2018, vol. 21, s. 385– 420 [cit Quintais].
Rättsfall EU-domstolen
Mål C-6/64, Flaminio Costa mot E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66.
Mål C-14/83, Sabine von Colson och Elisabeth Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, ECLI:EU:C:1984:153.
Mål C-306/05, Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) mot Rafael Hoteles SA, ECLI:EU:C:2006:764.
Mål C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) mot Telefónica de España SAU, ECLI:EU:C:2008:54.
Förenade målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League Ltd m.fl. mot QC Leisure m.fl. (C-403/08) och Karen Murphy mot Media Protection Services Ltd (C-
429/08), ECLI:EU:C:2011:631.
Mål C‑324/09, L’Oréal SA m.fl. mot eBay International AG m.fl.., ECLI:EU:C:2011:474. Förenade målen C-431/09 och C-432/09, Airfield NV och Canal Digitaal BV mot Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (Sabam) (C-431/09) och Airfield NV v Agicoa Belgium BVBA (C-432/09), ECLI:EU:C:2011:648.
Mål C‑70/10, Scarlet Extended SA mot Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), ECLI:EU:C:2011:771.
Mål 135/10, Società Consortile Fonografici (SCF) mot Marco Del Corso, ECLI:EU:C:2012:140. Mål C-162/10, Phonographic Performance (Ireland) Limited mot Irland och Attorney General, ECLI:EU:C:2012:141.
Mål C-607/11, ITV Broadcasting m.fl. mot TVCatchup Ltd, ECLI:EU:C:2013:147.
Mål C‑314/12, UPC Telekabel Wien GmbH mot Constantin Film Verleih GmbH och Wega Filmproducktionsgesellschaft mbH, ECLI:EU:C:2014:192.
Mål C-466/12, Nils Svensson m.fl. mot Retriever Sverige AB, ECLI:EU:C:2014:76. Mål C-348/13, BestWater International mot Michael Mebes och Stefan Potsch, ECLI:EU:C:2014:2315.
Mål C‑325/14 SBS Belgium NV mot Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM), ECLI:EU:C:2015:764.
44 Mål C‑484/14 Tobias Mc Fadden mot Sony Music Entertainment Germany GmbH,
ECLI:EU:C:2016:689.
Mål C-117/15, Reha Training Gesellschaft für Sport- und Unfallrehabilitation mbH mot Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte eV (GEMA), ECLI:EU:C:2016:379.
Mål C-160/15, GS Media BV mot Sanoma Media Netherlands BV m.fl., ECLI:EU:C:2016:644. Mål C‑301/15, Marc Soulier och Sara Doke mot Premier ministre de la Culture et de la Communication, ECLI:EU:C:2016:878.
Mål C-527/15, Stichting Brein mot Jack Frederik Wullems, även under namnet Filmspeler, ECLI:EU:C:2017:300.
Mål C‑610/15, Stichting Brein mot Ziggo BV och XS4All Internet BV, ECLI:EU:C:2017:456. Mål C-161/17, Land Nordrhein-Westfalen mot Dirk Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634.
Mål C‑18/18, Eva Glawischnig-Piesczek mot Facebook Ireland Limited, ECLI:EU:C:2019:821. Mål C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers mot Tom Kabinet Internet BV m.fl., ECLI:EU:C:2019:1111.
Mål C‑753/18, Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå u.p.a. (Stim) och Svenska artisters och musikers intresseorganisation ek. för. (SAMI) mot Fleetmanager Sweden AB och Nordisk Biluthyrning AB, ECLI:EU:C:2020:268.
Mål C-401/19 Republiken Polen mot Europaparlamentet, Europeiska unionens råd, (2019/C 270/24) OJ C 270, 12.8.2019, p. 21–22.
Mål C‑637/19, BY mot CX, ECLI:EU:C:2020:863.
Förslag till avgörande av generaladvokat
Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo Jääskinen i mål C‑324/09, L’Oréal SA m.fl. mot eBay International AG m.fl.., ECLI:EU:C:2010:757.
Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet i mål C-160/15, GS Media BV mot Sanoma Media Netherlands BV m.fl., ECLI:EU:C:2016:221.
Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar i mål C-610/15, Stichting Brein mot Ziggo BV och XS4All Internet BV, ECLI:EU:C:2017:99.
Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe i de förenade målen C‑682/18 och C‑683/18, Frank Peterson mot Google LLC, YouTube LLC, YouTube Inc., Google Germany GmbH (C‑682/18) och Elsevier Inc. Mot Cyando AG (C‑683/18),
45
Elektroniska källor
EU-kommissionen, Targeted consultation addressed to the participants to the stakeholder dialogue on Article 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market (27 juli 2020).
https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/directive-copyright-digital-single- market-commission-seeks-views-participants-stakeholder (hämtad den 8 oktober 2020).
Europeiska unionens publikationsbyrå, Europeiska unionens rättskällor. https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/sv/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al14534 (hämtad den 19 november 2020).
International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), IFPI Digital Music Report 2015.
https://riaa.com/reports/digital-music-report-2015/ (hämtad den 14 oktober 2020).
International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), IFPI Global Music Report 2018 -
State Of The Industry. https://www.fimi.it/kdocs/1922703/GMR-2018-ilovepdf-
compressed.pdf (hämtad den 17 november 2020).
IPcuria, https://ipcuria.eu/all_referrals.php (hämtad den 11 september 2020).
Nationalencyklopedin, länk,
https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/l%C3%A4nk-(2) (hämtad den 13 januari 2021).