Förhållande till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet

Både artikel 3(1) InfoSoc-direktivet och artikel 17 DSM-direktivet behandlar

upphovsmannens ensamrätt att överföra verk till allmänheten. Artikel 3(1) InfoSoc-direktivet uppställer denna rätt, medan artikel 17 DSM-direktivet beskriver en situation när ett

bestämt subjekt (onlineleverantörer) kränker denna. Det föreligger således en klar skillnad mellan dessa bestämmelsers utformning. Problemet är att EU-domstolen som ovan angetts tolkat artikel 3(1) InfoSoc-direktivet på så sätt att tjänsteleverantörer kan hållas ansvariga för intrångsgörande överföringar som utförs av deras användare enligt denna bestämmelse. Det föreligger således en överlappning mellan bestämmelserna. Frågan blir därför hur artikel 17 DSM-direktivet förhåller sig till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet och tidigare praxis.

I artikel 1(2) DSM-direktivet uttrycks att direktivet inte ska påverka befintliga bestämmelser i InfoSoc-direktivet. Detta kan tolkas på två sätt. Antingen påverkas artikel 3(1) InfoSoc-

33 artikel 3(1) InfoSoc-direktivets eller eftersom (b) bestämmelsen är lex specialis till InfoSoc- direktivet alternativt introducerar en helt ny sui generis rätt.

Det senare alternativet stöds av skäl 64 till DSM-direktivet som anger att fastställandet av att onlineleverantörer utför en överföring till allmänheten i artikel 17(1) inte påverkar

begreppet ”överföring till allmänheten” på andra ställen i EU-rätten eller artikel 3(1) InfoSoc- direktivets tillämpning på tjänsteleverantörer som inte omfattas av DSM-direktivet. Denna formulering antyder att artikel 17 DSM-direktivet ska tillämpas istället för artikel 3(1) InfoSoc-direktivet på de omfattade onlineleverantörerna.

Vidare stöd för att klassa artikel 17 som lex specialis eller sui generis finns i direktivets ordalydelse. I artikel 17(1) och (3) och skäl 65 till direktivet återfinns formuleringar om att onlineleverantörer ”vid tillämpning av detta direktiv” och ”i enlighet med de villkor som fastställs i detta direktiv” utför en överföring till allmänheten. Detta bör innebära att överföring till allmänheten har en egen betydelse i DSM-direktivet och att det inte krävs att agerandet utgör en överföring till allmänheten i artikel 3(1) InfoSoc-direktivets mening. Andra omständigheter som talar för att hålla bestämmelserna isär är att de två direktiven har olika syften och begränsas av olika undantag genom artikel 17(7) DSM-direktivet respektive artikel 5 InfoSoc-direktivet.122_{Därutöver har EU-kommissionen i ett dokument} som avser att slutföra det samråd om artikel 17 DSM-direktivet som skett genom dialoger med intressenter uttalat att bestämmelsen utgör lex specialis till artikel 3(1) InfoSoc-

direktivet.123 _{Detta uttalande är inte bindande men samrådet har laglig grund i artikel 17(10)} DSM-direktivet och ska resultera i riktlinjer för tillämpningen av artikel 17.

Vissa akademiker anser däremot att artikel 17 inte i sin helhet utgör lex specialis eller sui generis till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Dessa anser att tillämpningen av artikel 17 DSM- direktivet förutsätter en ”överföring till allmänheten” enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Detta anses vara den enda lösning då direktivet i enlighet med artikel 1(2) DSM-direktivet inte har någon påverkan på InfoSoc-direktivets bestämmelser.124 _{Det speciella med artikel 17} DSM-direktivet anses endast vara att den genom 17(4) introducerar nya ansvarsregler för onlineleverantörer. Anledningen till ovilligheten att klassa artikel 17 DSM-direktivet som lex specialis eller sui generis beror främst på att en sådan tolkning skulle innebära att

undantagen och trestegsregeln i artikel 5 InfoSoc-direktivet inte kan tillämpas på ageranden som faller under artikel 17 DSM-direktivet.125 _{Husovec och Quintais menar dock att artikel} 3(1) och 5 InfoSoc-direktivet fortsatt kan tillämpas i förhållande till användarnas

uppladdningar och således få indirekt inverkan på onlineleverantörers ansvar då inget tillstånd finns för uppladdningen.126

122 _{Jfr Husovec & Quintais, s. 16-20}

123 _{EU-kommissionen, Targeted consultation addressed to the participants to the stakeholder dialogue on}

Article 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market, 27 juli 2020, s. 3.

124 _{Nordemann & Waiblinger s. 21–22; Leistner 2020, s. 13–14.} 125 _{Husovec & Quintais, s. 21; Nordemann & Waiblinger, s. 21-22.} 126 _{Husovec & Quintais, s. 21-23.}

34 Oavsett hur man väljer att definiera de två direktivens förhållande till varandra påverkar artikel 17 DSM-direktivet onekligen InfoSoc-direktivet. Till exempel innebär artikel 17(2) DSM-direktivet att icke-kommersiella användare omfattas av onlineleverantörens tillstånd och därmed inte behöver egna tillstånd för överföringar enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Därutöver gör artikel 17(7) DSM-direktivet vissa undantag från upphovsmännens ensamrätt obligatoriska, vilket de inte är enligt artikel 5 InfoSoc-direktivet. Det finns således en klar motsägelse mellan artikel 17 och artikel 1(2) DSM-direktivet. Detta kan dock enligt Husovec och Quintais göras oproblematiskt genom att tolka artikel 1(2) DSM-direktivet på så sätt att DSM-direktivet inte kan ändra InfoSoc-direktivets bestämmelser horisontellt. Detta innebär att DSM-direktivets bestämmelser inte på något sätt påverkar InfoSoc-direktivet i situationer som faller utanför DSM-direktivets syfte och tillämpningsområde.127 _{Med andra ord gäller de} förändringar som följer av artikel 17 DSM-direktivet bara för onlineleverantörer och deras användare. En sådan tolkning skulle innebära att artikel 17 DSM-direktivet är lex specialis i förhållande till artikel 3(1) InfoSoc-direktivet.

Att endast ansvarsreglerna i artikel 17(4) skulle utgöra lex specialis är inte rimligt eftersom dessa först ska tillämpas om tillstånd enligt artikel 17(1) inte erhållits. Artikel 17(4) utgör ett undantag från huvudregeln om att onlineleverantörer för att slippa ansvar för användarnas olovliga uppladdningar ska erhålla tillstånd från upphovsmannen och bestämmelserna har således inte två separata funktioner som kan delas upp.128

Sammantaget antyder ordalydelsen i och syftet med artikel 17 DSM-direktivet att

unionslagstiftaren velat ge begreppet ”överföring till allmänheten” en annan betydelse än i artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Artikel 17 DSM-direktivet introducerar flera specialregler för de onlineleverantörer (och deras användare) som omfattas av DSM-direktivet och bör

därmed utgöra lex specialis för dessa subjekt. Detta innebär att artikel 17 DSM-direktivet bör tillämpas oberoende av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet.