Skillnader i tillämpning

Såsom redovisat (se ovan 2–2.5) bedöms frågan om det skett en överföring till allmänheten enligt artikel 3(1) InfoSoc-direktivet utifrån om det (1) skett en överföring (2) till en

allmänhet. Till denna bedömning tillkommer olika kriterier som kan ha betydelse, till exempel användarens avgörande/nödvändiga roll för tillgången till verket, om överföring skett till en ”ny publik”, om överföring utförs i vinstsyfte, mellanhänders kännedom om olovliga överföringar m.m.

Enligt artikel 17(1) DSM-direktivets ordalydelse utför en onlineleverantör en överföring till allmänheten när den (1) omfattas av direktivet enligt definitionen i artikel 2(6) DSM- direktivet, (2) ger allmänheten tillgång till upphovsrättsligt skyddade verk som laddats upp av dess användare och (3) inte har tillstånd för överföring av verken en överföring till

127 _{Husovec & Quintais, s. 24.} 128 _{Ibid., s. 24-25.}

35 allmänheten. Eftersom artikel 17 torde utgöra lex specialis i förhållande till artikel 3(1)

InfoSoc-direktivet (se ovan 3.3.2) blir frågan hur en tillämpning av artikel 17 DSM-direktivet skulle skilja sig från en tillämpning av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet.

En lämplig jämförelsepunkt är EU-domstolens bedömning i målet Ziggo (se ovan 2.1 och 2.4). Den berörda plattformsadministratören utgjorde i likhet med definitionen i artikel 2(6) DSM- direktivet en leverantör av en onlinetjänst, en fildelningsplattform, som gav tillgång till en stor mängd upphovsrättsligt skyddade verk som laddats upp av dess användare. Dessutom utfördes administreringen av innehållet i vinstsyfte. Leverantören i Ziggo lagrade dock inget innehåll på sina servrar och det är därför oklart om denne omfattas av DSM-direktivet. Trots detta är det värt att beröra vissa skillnader i hur leverantörens ansvar bedömdes i Ziggo och hur det torde bedömas enligt artikel 17 DSM-direktivet.

I Ziggo bedömdes först om tjänsteleverantören med full kännedom om följderna av sitt handlande gav tredje man tillgång till upphovsrättsligt skyddade verk och således spelade en nödvändig roll för överföringen av verken. Därefter bedömdes huruvida leverantören hade kännedom om att tjänsten gav tillgång till olovligen uppladdade verk.

Kravet att onlineleverantören ordnar och marknadsför innehållet (uppladdningarna) i artikel 2(6) DSM-direktivet kan ses som en bedömning av onlineleverantörens roll för tillgången till verken som laddats upp av användarna. Detta rekvisit kan nämligen jämföras med den indexering och kategorisering som ledde till att onlineleverantören i Ziggo ansågs spela en nödvändig roll för överföringen och därmed utförde en överföring enligt artikel 3(1) InfoSoc- direktivet. En onlineleverantör som ordnar och marknadsför innehåll kan således anses spela en nödvändig roll för tillgången till verket.Eftersom artikel 2(6) DSM-direktivet talar om ordning och marknadsföring av allt innehåll på tjänsten borde onlineleverantörens roll inte behöva prövas i förhållande till varje uppladdning. Det torde räcka att konstatera att tjänsteleverantören uppfyller kraven i artikel 2(6) och omfattas av direktivet.

Kravet på att ordningen och marknadsföringen ska ske i vinstsyfte kan jämföras med hur vinstsyftet bedömts vid tillämpning av artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Eftersom ett av huvudsyftena hos onlineleverantörerna är att lagra och ge allmänheten tillgång till

upphovsrättsligt skyddade verk borde det i likhet med avgörandet i Ziggo vara tillräckligt att verksamheten, som huvudsakligen består av ordning och marknadsföring av uppladdat innehåll, i stort genererar intäkter (se ovan 2.5). Dessutom är det med hänsyn till att den mesta ordningen och marknadsföringen på de avsedda tjänsterna utförs genom automatiska system inte rimligt eller möjligt att urskilja ett vinstsyfte i förhållande till varje enskild

uppladdning. Till skillnad från praxis avseende artikel 3(1) InfoSoc-direktiv utgör vinstsyftet dock ett avgörande rekvisit för tillämpningen av artikel 17 DSM-direktivet.

Varken i artikel 2(6) eller 17(1) DSM-direktivet framgår något krav på att onlineleverantören ska ha kännedom om att dennes tjänst ger tillgång till intrångsgörande innehåll. De

preventiva och reaktiva skyldigheterna för att erhålla ansvarsbegränsning enligt artikel 17(4)(b) och (c) DSM-direktivet förutsätter dock att onlineleverantören fått underrättelse om

36 att tillgång inte ska ges till vissa verk eller att dessa verk finns tillgängliga utan tillstånd. Detta innebär att en onlineleverantör som inte fått sådan underrättelse inte behöver uppfylla kraven i 17(4)(b) och (c), vilket även framhålls i skäl 66 femte stycket till DSM-direktivet. Detta kan liknas med att onlineleverantören saknar kännedom om tillgången till verken, och därmed inte är ansvarig för det intrångsgörande innehållet.129 _{Detta borde innebära att} relevant kännedom först föreligger när tillräckligt noggrann information lämnats till onlineleverantören och införts i system. En sådan lösning kan förklaras på grunden att uppladdningar på plattformar som YouTube sker automatiskt och att den övervakning och filtrering av innehåll som förespråkas i artikel 17(4)(b) och (c) och redan utförs på vissa delningstjänster, utförs genom automatiserade system som enbart kan jämföra

uppladdningarna mot lagrad information. Innehåll som gör intrång i verk som systemet inte har information om kommer inte upptäckas och således kommer ingen subjektiv kännedom hos onlineleverantören finnas.

Leverantörers ansvar enligt artikel 17 DSM-direktivet verkar hittills bedömas på

huvudsakligen objektiva grunder. För att uppställa den nivå på de skyldigheter som ställs på onlineleverantörer för att erhålla ansvarsbegränsningen i artikel 17(4) ska dock vissa

subjektiva omständigheter som tjänstens typ och omfattning, vilken typ av verk som laddas upp av användarna och tillgången till lämpliga och effektiva medel och deras kostnad beaktas enligt artikel 17(5) DSM-direktivet. Detta innebär att en individuell nivå på skyldigheterna bör uppställas i varje enskilda fall. Vid sidan av dessa subjektiva

omständigheter anges dock i skäl 66 andra stycket till direktivet att onlineleverantörens åtgärder för att uppfylla skyldigheterna i 17(4)(b) och (c) ska jämföras med vad en ”samvetsgill operatör” skulle ha gjort med beaktning av branschpraxis, effektiviteten av åtgärderna och proportionalitetsprincipen. Avsikten med begreppet ”gjort vad de kunnat” (made best efforts to) verkar således vara att ett hypotetiskt ”bästa” agerande ska uppställas utifrån de subjektiva omständigheterna i det enskilda fallet. Huruvida onlineleverantören måste ha utfört detta ”bästa” agerande eller om det räcker med att en likvärdig åtgärd vidtagits är däremot oklart.

I detta avseende bör påpekas att onlineleverantörer vars huvudsyfte är att främja

piratkopiering och spridning av sådana kopior, såsom leverantören i Ziggo, enligt skäl 62 till direktivet inte omfattas av ansvarsbegränsningen i artikel 17(4) DSM-direktivet. Om sådana onlineleverantörer omfattas av direktivet hålls de strikt ansvariga för deras användares intrångsgörande uppladdningar.130

Kravet på att överföringen av verket ska ske till en allmänhet återfinns i artikel 17(1) DSM- direktivet. Detta uppmärksammas även i definitionen av onlineleverantörer. För att en tjänsteleverantör ska omfattas av DSM-direktivet ska den enligt artikel 2(6) DSM-direktivet ha som ett av sina huvudsyften att ge allmänheten tillgång till upphovsrättsliga verk.

129 _{Spindler, s. 350.}

37 Huruvida detta innebär att tillgången till specifika uppladdningar måste bedömas i varje enskilda fall är oklart. Genom ordalydelsen i artikel 2(6) torde det räcka med att konstatera att onlineleverantören har som ett av sina huvudsyften att ge allmänheten tillgång till verk och att verket finns fritt tillgängligt på tjänsten. Detta kan i viss mån liknas med domstolens bedömning i Ziggo där det kort angavs att plattformen användes av ett stort antal användare som närsomhelst kan få tillgång till de verk som delats på plattformen.131 _{Huruvida det krävs} att överföringen sker till en ny publik är också oklart. Eftersom direktivet inte riktas mot hyperlänkar bör inget implicit samtycke som i Svensson kunna anses finnas och därmed torde ett eventuellt ”ny publik”-kriterium i likhet med Renckhoff och Tom Kabinett anses uppfyllt eftersom verk görs tillgängliga för en av upphovsmannen obeaktad publik (se ovan 2.3 och 2.4).

Sammantaget visar denna jämförelse att en viss likhet finns mellan bedömningen för internettjänsteleverantörers ansvar enligt artikel 17 DSM-direktivet och 3(1) InfoSoc- direktivet. De skillnader som verkar finnas är främst de subjektiva omständigheter som tillkommit i praxis vid utvidgningen av artikel 3(1) InfoSoc-direktivets tillämpningsområde till mellanhänders ansvar, till exempel tjänsteleverantörens kännedom om det intrångsgörande innehållet. Artikel 17 kan således betraktas som ett steg tillbaka i utvecklingen av

ansvarsbedömningen som skett i praxis för att hålla mellanhänder primärt ansvariga under artikel 3(1) InfoSoc-direktivet. Förmodligen beror detta på den balansering som i

lagstiftningsprocessen skett mellan å ena sidan upphovsmannaorganisationer och branschorganisationers intressen och å andra sidan användarorganisationers och allmänhetens intressen. Förändringen bör innebära att mindre krävs för att hålla en onlineleverantör ansvarig för tredje mans överföringar till allmänheten.

38