Väldigt förenklat kan man säga att denna resa i utvecklingen av 3 kap. 1 § BrB har präglats av kriminalpolitiska aspekter från lagstiftarens sida och lagtekniska aspekter från rättstillämparens håll. Med andra ord så har det förelegat en konflikt mellan att söka ambitiösa och skyndsamma förändringar av rättsläget och förhålla det till de lagtekniska hinder som utgörs av principer och tolkningsregler i domstolens utövning. Domstolens roll är just att tolka de rättsregler som de har till hands vid bedömningen och därmed bortse helt från eventuella kriminalpolitiska värderingar. Om vi ser på de straffteoretiska teorierna om prevention i alla sina former så kan det tolkas så att lagändringarna och dess motiv inte nödvändigtvis beaktar dessa i sin fulla utsträckning. Empiri står inte alltid i förgrunden för reformerna, men detta är som sagt inget som domstolen ska fästa någon vikt vid. Ett sådant förhållningssätt är grundläggande för domstolens självständiga roll, men det kan även visa sig vara en betydande faktor för att lagens ändamål inte alltid uppnås. Å ena sidan resulterar avskiljandet av kriminalpolitiken i uttolkningen av lagen i att det inte uppstår någon problematik i form av kritik mot en eventuell brist på empiri eller straffteori. Å andra sidan beaktas möjligen inte de huvudsakliga ändamålen i särskilt stor utsträckning från rättstillämparens håll, utan man befäster fokus till endast de lagtekniska problemen utan att ta vidare hänsyn till lagens ursprungliga syfte. Att enbart se på rättstillämparens roll från ett sådant synsätt är i och för sig en simplifiering av situationen, i och med att en tolkning av förarbetena har varit en stor del i domstolens fastställande av rättsläget. Det föranleder ändå frågan om rättstillämparen kunnat eller borde ha kunnat kompromissa i sin bedömning, genom att styra praxis mer åt det önskade hållet sett från lagstiftarens tydliga motiv.
Det kan argumenteras för att den mest betydelsefulla och problematiska punkten i paragrafens utveckling är den som kom med fallet NJA 2016 s. 3. I jämförelse med de prejudicerande fallen som kom med den tidigare och senare lagändringen så avfärdade HD lagändringen och dess motiv i sin helhet. Ser man det från en lagteknisk synpunkt så kan det inte bedömas som felaktigt. De uppenbara luckorna från legalitetshåll framkom redan av Lagrådet och HD hade fog att göra den bedömningen som de gjorde. Däremot, om man bland annat ser till Asps anförande om domen, så går det att argumentera för att det ändå fanns utrymme för HD att vara ”lagstiftarlojala”.124 Det fanns möjlighet att hänföra det konkreta fallets omständigheter till de som beskrevs som försvårande i lagens ordalydelse. I just det fallet kan det då påstås att domstolen var medvetna om att de kunde bortse från de lagtekniska luckorna, men att detta inte innebar att de nödvändigtvis borde göra det. Det kan diskuteras att ett sådant resonerande baserades huvudsakligen just på lagändringens relation till den tidigare lagen. Ser man till motiven i lagändringen 2014 så kan det inte sägas ha skett en ambitiös förändring som kan utläsas av lagens ordalydelse. Hur hade det då sett ut om man istället hade tolkat lagen i ett sorts vakuum, det vill säga utan att se motivuttalandena och lagens ordalydelse i förhållande till den äldre lagen utan helt och hållet för sig? Ett möjligt svar på frågan är att rättstillämpningen hade haft ett större utrymme att ske i led med lagens ändamål, det vill säga en hårdare påföljdsbedömning och en praxis som innebär utdömande av livstidsstraffet i högre utsträckning. I slutändan så hade en sådan hypotetisk utgångspunkt i bedömningen inte kunnat rättfärdigas från ett helhetsperspektiv, vilket vidare talar för rättstillämpningen i fallet.
38
När det gäller mordparagrafen och påföljdsbedömningen så hamnar lagstiftarens roll väldigt lätt i fokus, eftersom lagstiftning har kunnat anses vara närmast synonymt med handlingskraft. När det kommer till normbildningen så har dock HD visat på en betydande inblandning av hur rättsläget har kommit att se ut och ändras. Ett större ansvarstagande, som vi har sett mycket av i bland annat 2016 års rättsfall, är i led med Wiklunds beskrivande om att den högsta instansens roll sträcker sig utöver att rätta till underinstansers fel och i det stora hela innebär att rätta systemfel och harmonisera teori med praktik.125Om man ser till alla de prejudicerande rättsfallen som har präglat paragrafens utveckling, så upptäcker man att tingsrättens bedömning i alla de fallen har resulterat i livstidsstraff. Alla dessa fall har lett till en annorlunda bedömning i HD. Kan detta möjligtvis peka på att HD, i jämförelse med underinstanserna, väljer att inta en aktiv ställning som normbildare i större utsträckning? I verkligheten så kan man endast basera en sådan eventuell slutsats utifrån 2016 års rättsfall. I 2013 års rättsfall så var den utslagsgivande faktorn för den annorlunda bedömningen i HD att man beaktade en förmildrande omständighet som tingsrätten valde att bortse från. I 2021 års rättsfall skedde en bedömning på liknande sätt, det vill säga en annorlunda bedömning av de subjektiva faktorerna. I 2016 års fall så anförde däremot HD ett resonemang där skillnaden i utfallet mellan dess och underinstansernas bedömning berodde helt och hållet på hur man bör tolka lagen. HD:s roll i hur rättsläget kom att se ut efter 2014 års lagändring kan ge visst fog för det Wersäll menar när han anser att HD har börjat inta en alltmer offensiv ställning. Däremot, med tanke på den problematik som anfördes redan under lagstiftningsprocessen, ihop med HD:s uttolkning av lagen i 2021 års rättsfall, så lutar det mer åt att det enbart handlade om ett utpekande av ett lagtekniskt fel och kan inte ge vidare grund för resonemanget om en mer offensiv ställning från HD:s sida just när det kommer till mordparagrafens tillämpning.
Sammantaget finns det stöd för att argumentera för det faktum att den huvudsakliga problematiken under denna utveckling från rent rättslig ståndpunkt, beror i det mesta på kravet på skyndsamma åtgärder från lagstiftarens sida. För att förtydliga, så grundas inte problematiken nödvändigtvis på viljan av de skyndsamma åtgärderna i sig, utan i att man har försökt att implementera storslagna reformer i ett komplext system utan närmare eftertänksamhet kring Lagrådets och remissinstansernas betänkanden över de eventuella konsekvenserna. När man nu har bortsett från sådana faktorer för att göra plats åt expressivt skyndsam handlingskraft så har det resulterat i ’bakläxor’ från rättstillämparen och därmed krav på ännu fler lagändringar från kriminalpolitiskt håll. Det är dock, som man säger, lätt att vara efterklok. Nu i efterhand kan man resonera kring hur utvecklingen skulle skett om lagstiftningen gjorts i en långsammare takt och med noggrannare beaktande av den nämnda komplexiteten. Ett möjligt utfall hade visserligen kunnat vara att det inte hade krävts en tredje lagändring på 11 år, men det går heller inte att utesluta ett liknande resultat, där ändamålet fortfarande inte uppnås och det uppkommer annorlunda problem i rättstillämpningen. Eftersom det inte ger någon vidare utdelning att resonera kring hypotetiska om och men, så kan vi åtminstone mot bakgrund av den aktuella utvecklingen komma fram till en slutsats att det var sådana ’bakläxor’ som har krävts för att komma underfund med svårigheten att styra rättsläget åt ett visst önskat håll. I utvecklingen av påföljdsbedömningen gällande mord kan man slutligen göra en bildlig liknelse där lagstiftare och rättstillämpare har haft en roll på vardera sidan av en sorts rättslig dragkamp. Lagstiftaren söker styra rättsläget åt en hårdare påföljdsbedömning och skapa en reform som följer med i samhällets utveckling, medan rättstillämparen står på andra sidan och håller emot för att se till så att reformen håller sig till den grundläggande systematiken, tolkningsreglerna och principerna som tillförsäkrar rättssäkerhet.
39
5.2 Rättsläget idag och framtidsperspektiv
Efter domen som avkunnades i februari 2021 så ser vi indikationer på en mindre klyfta mellan lagstiftare och rättstillämpare. Från lagstiftarens håll kan sägas att kompromissen kom i att inte beskriva ändamålet vara att livstidsstraffet ska bedömas normalstraff, som i det initiala förslaget i Justitiedepartementets promemoria från 2017. Istället valde man att se till kritiken från 2016 års rättsfall och stärka förutsebarheten i lagen så att motivens ändamål kunde inordnas i ordalydelsen. Det hade i övrigt inte varit förvånande om man faktiskt valde att utforma en lag där utgångspunkten var ett utdömande av livstidsstraffet, då ett motiv om att det ska utdömas i högre utsträckning kan ha ansetts vara alldeles för vagt och klent för att uppnå den önskade effekten. Detta visar på att lagstiftaren valde att inrikta fokus på just problematiken i den förra lagen, alltså legalitetsprincipen, och därmed reparera det tillkortakommandet istället för att sikta in sig på en mer extrem åtgärd i hopp om att den ambitiöst tänkta reformen till slut skulle ge utdelning. Det hade därmed inte varit helt otänkbart att en lagändring med livstidsstraffet som utgångspunkt hade kunnat ta plats i lagstiftningen, om förslaget hade fått genomgå vissa modifikationer. Bortsett från att förslaget skulle innebära ett omkastande av brottsbalkens systematik, så var förslaget problematiskt från ett legalitetshänseende. I förslaget så ansågs det tvetydigt vad som egentligen menades med ”om omständigheterna inte påkallar ett livstidsstraff...”. Asp har bland annat föreslagit att ett sådant förslag skulle kunna få genomslag om man istället hade fastställt de närmare omständigheterna som skulle föranleda det tidsbestämda straffet, därmed skulle det tidsbestämda straffet varit beroende av ytterligare förutsättningar istället för livstidsstraffet.126
Resultatet av 2021 års fall innebär att påföljdsbedömningen vid mord blir hårdare, vilket HD fastställde i domskälen. Detta pekar på att lagstiftarens ändamål har blivit uppfyllt. Om man däremot ser till ändamålen för de äldre lagändringarna så har man inte lyckats göra livstidsstraffet till normalstraff, vilket i och för sig inte är menat att uttolkas av motiven för den senaste lagändringen. Om man intar ett framtidsperspektiv, så kan det dock innebära att trots att lagen har fått genomslag i förhållande till dess motiv, så innebär det inte nödvändigtvis att det innebär en slutlig tillfredsställelse. Något som talar för detta är bland annat en empirisk analys av lagens förändring från 2009. Effekten av lagändringen var att nyansera straffmätningen, med det bakomliggande motivet att tidsbestämda straff ska kunna utdömas i strängare riktning istället för enbart minimistraff. Detta lyckades, men det tog inte lång tid innan man senare riktade in sig på en ännu hårdare bedömning med fokus på fler livstidsstraff. Ser man till motiven och lagändringarna utifrån en helhetssyn så pekar trenden alltjämt på en inriktning av hårdare bestraffning. Ändamålet är därmed klart, medan formen som motivet kan manifestera sig i kan skiftas från att vara en mer nyanserad straffmätning, till en straffmätning som har närmare till livstidsstraffet. Eftersom det kriminalpolitiska framskridandet fortsatt verkar peka på sanktionsstränghet så är det inte otänkbart att lagen, trots det lyckade resultatet av den senaste lagändringen, kommer att ändras vidare. Detta skulle bland annat kunna ske genom att man ämnar göra livstidsstraffet till normalstraff, höjer minimistraffet eller till och med höjer maxgränsen för tidsbestämt straff (och följaktligen höjer livstidsstraffet som en effekt av detta). En sådan utveckling kommer dock, enligt mig, högst troligt kunna genomföras med ett bättre samspel mellan lagstiftare och rättstillämpare än tidigare. Rättstillämparen har gjort det klart att så länge lagtekniska aspekter och sådana faktorer som legalitetsprincipen är uppfyllda, så bör lagen kunna tillämpas i led med dess ursprungliga ändamål. Den senaste lagändringen och följaktligen den prejudicerande domen har visat en samförståelse för denna aspekt.
40
Utvecklingen av mordparagrafen har i stort sett inneburit ett uttryck för svårigheten som finns i att inordna stora reformer i ett rättssystem så att det stämmer överens med den allmänna systematiken, ihop med principiella rättssäkerhetsaspekter. Lagstiftarens roll har därmed varit en progressiv sådan, där syftet har varit att skapa en förändring i lagen som hänger med i samhällets utvecklande syn på mordbrottet. Rättstillämparen å sin sida har haft rollen att se till så att denna förändring ändå håller sig inom ramen för vad som bör anses rättfärdigat från principerna om tydlighet och förutsebarhet. Det faktum att lagen inte har lyckats komma till uttryck på rätt sätt kan därmed inte riktigt förklaras på ett så enkelt sätt som att det skulle finnas en sorts konflikt mellan lagstiftare och rättstillämpare. Det vi kan utläsa av den senaste lagändringen är att friktionen som har uppstått mellan lagstiftning och rättstillämpning ibland är nödvändig för att ambitiösa reformer ska komma till stånd på det (närmast) objektivt bästa sättet, sett ifrån ett rättssäkerhetsperspektiv. I slutändan kan man säga att utvecklingen av 3 kap. 1 § BrB huvudsakligen har visat på att det inte endast är lagstiftaren som har den väsentliga rollen i hur lagen ser ut och kommer att se ut, utan att rättstillämparen har fått en mer betydande roll i hur rättsläget förändras. I led med att själva paragrafen har utvecklats, har vi tillika fått uppleva en utveckling av hur lagstiftare och rättstillämpare har infunnit sig i sina roller. Med det nuvarande rättsläget är slutsatsen att det finns en förståelse från lagstiftarens sida om att rättstillämparen är bunden av principer om rättssäkerhet och tolkningsregler, vilket även innebär en medvetenhet om att rättstillämparen spelar rollen att vara ett uttryck för den formella riktigheten av lagens tillämpning. Detta har till slut resulterat i att lagen, i och med 2021 års rättsfall, har lyckats komma till uttryck på det ändamålsenliga viset. Detta tyder starkt på att rättsläget kommer att ha fortsatt klarhet i framtiden, men det utvecklingens historia har visat oss är att det inte utesluter chansen/risken att flera diskussioner kring påföljdsfrågan kommer att uppstå och att det följaktligen kan leda till ytterligare förändring.
41
Källförteckning
Litteratur
Alighieri, Dante, La divina commedia, 1472.
Andersson, Robin, Nilsson, Roddy, Svensk kriminalpolitik, 2 uppl., Liber AB, Stockholm, 2017.
Asp, Petter, Straffet för mord – En text om rollfördelning, styrning, legalitet och kvalitet, Juridisk Publikation Nr 1/2016, s. 147–170 (hänvisas till som Asp 2016 [1]).
Asp, Petter, Straffrätten – igår, idag och imorgon, SvJT 100 år (festskrift) 2016, s. 138–161. Asp, Petter, Ulväng, Magnus, Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2013.
Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Rättegång – första häftet, 8 uppl., Norstedts juridik AB, Stockholm, 2009.
Jareborg, Nils, Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 5 uppl., Wolters Kluwer Sverige AB, Stockholm, 2017.
Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002, s. 261–278.
Lernestedt Claes, Straffrättens karta och landskap, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2013. Peczenik, Alexander, Rättsordningens struktur, SvJT 1974, s. 369–379.
Sunnqvist, Martin, Mord, prejudikattolkning och lagtolkning, SvJT 2016, s. 541–553.
Victor, Dag, Rättsmedvetande och straffvärde, Det 29:e nordiska juristmötet, Stockholm, 1981, s. 151–167.
Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning. SvJT 2014, s. 1–8.
Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT 2014, s. 335–347.
Zila, Josef, Fängelse i tio år eller livstidsstraff?, SvJT 2007, s. 667-669.
Elektroniska källor
Martinsson, Dennis, Mordet med kökskniven: 16 års fängelse är det nya normalstraffet för
mord, JP Infonet AB, uppdaterad: 2021-03-24 (hämtad 2021-05-20)
https://www.jpinfonet.se/kunskap/nyheter4/mordet-med-kokskniven-16-ars-fangelse-ar-det- nya-normala-straffet-for-mord2/.
42