J U R I D I C U M
Utvecklingen av samspelet mellan lagstiftare och
rättstillämpare
En studie av 3 kap. 1 § BrB
Rustam Wardak
VT 2021
JU600G Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng Examinator: Joakim Nergelius, Jesper Ekroth, Rigmor Argren Handledare: Malki Afram
Antal ord i brödtext: 18 362
1
Sammanfattning
Straffet för mord har under de senaste åren ändrats många gånger under kort tid. Närmare bestämt så har det skett lagändringar i 3 kap. 1 § BrB år 2009, 2014 och 2020. Lagändringarna har skett med förvånansvärt täta intervaller, speciellt om man ser till det faktum att den första lagändringen kom att ske 44 år efter att lagen fastställdes i brottsbalken för första gången. De ändringar som har skett under 2010-talet har sin huvudsakliga grund i att ändamålet med lagändringarna inte har överensstämt med hur lagen har applicerats av domstolarna i praktiken. Uppsatsen ämnar därmed att belysa hur och varför lagstiftare och rättstillämpare har agerat under denna utveckling.
När det kommer till mordparagrafen så har straffet för brottet successivt höjts av lagstiftaren, vilket pekar på en straffideologi som rör sig mer åt det repressiva hållet. Dessa åtgärder har i empirin inte visats ha en brottspreventiv effekt, varför det har argumenterats för att det huvudsakliga motivet bakom trenden för högre bestraffning grundar sig på en expressiv funktion. Lagstiftaren ser till allmänhetens syn på brottet och agerar därefter genom att införa en sanktionsstränghet för mord som brott. Lagändringarna av 3 kap. 1 BrB har därmed huvudsakligen inriktat sig på påföljdsbedömningen, mer specifikt gällande höjningen av straffet för mord.
Lagändringarna har i det väsentliga skett som en effekt av prejudicerande fall som enligt lagstiftaren har visat på en otillräcklighet i den del av paragrafen som rör påföljdsbedömningen. Lagstiftaren menar på att praxis inte på rättvisande sätt speglar samhällets syn på brottets förkastlighet. Lagstiftaren har därmed försökt att åtgärda detta, först med lagstiftning som har inneburit en mer nyanserad straffbedömning med en önskad effekt av längre tidsbestämda straff och senare med lagstiftning som skulle innebära utdömande av livstidsstraffet i högre utsträckning. 2009 års lagändring innebar att man nyanserade straffbedömningen genom att ge rättstillämparen utrymme att utdöma tidsbestämt straff i glappet mellan 10 och 18 år. Senare praxis som tillkom efter lagändringen var inte tillfredsställande då det visade sig vara alltför svårt att utdöma de hårdaste tidsbestämda straffen och endast exceptionella fall kunde resultera i livstidsstraff. År 2014 ändrades lagen så att lagstiftaren lade till omständigheter som skulle föranleda livstidsstraff i hopp om att det skulle resultera i utdömandet av flera livstidsstraff. Lagändringen visade sig inte ge någon effekt och rättsläget var alltjämt oförändrat. År 2020 kom den senaste lagändringen med ett förtydligande av den föregående lagen, som till slut har ändrat på rättsläget och har resulterat i en hårdare påföljdsbedömning.
Slutsatsen är att lagstiftaren har gjort lagändringarna i skärpande riktning som grund för ett expressivt uttryck mot brottets förkastlighet. Rättstillämparen har inte kunnat utföra dessa reformer i praktiken då lagen har varit otillräcklig och inte kunnat uppfylla grundläggande principer om rättssäkerhet. Den senaste lagändringen visar på en större samförståelse mellan lagstiftare och rättstillämpare då lagstiftaren har lyckats inordna motiven i lagens ordalydelse och domstolen har följaktligen kunnat tolka lagen i ljuset av dess ändamål.
2
Innehållsförteckning
Förkortningslista ... 4
1. Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställning ... 6
1.3 Avgränsningar ... 6
1.4 Metod och material ... 7
1.5 Disposition ... 8
2. Kriminalrättens principer och synen på bestraffning ... 9
2.1 Introduktion... 9
2.2 Straffteori och brottsprevention ... 9
2.2.1 Allmänt ... 9
2.2.2 Allmänprevention ... 9
2.2.3 Individualprevention ... 11
2.2.4 Vedergällning ... 12
2.3 Proportionalitet och legalitet ... 13
2.3.1 Proportionalitet inom ramen för straffbestämning ... 13
2.3.2 Legalitetsprincipen ... 14
2.4 Inriktningen mot högre straff ... 15
2.5 Sammanfattning och delanalys ... 17
3. Lagändringarna och rättstillämpningen ... 19
3.1 Introduktion... 19
3.2 Lagändringen 2009 ... 19
3.2.1 Behovet av en nyanserad straffmätning ... 19
3.2.2 ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376 ... 21
3.2.3 Sammanfattning och delanalys ... 22
3.3 Lagändringen 2014 ... 24
3.3.1 Livstidsstraff som normalstraff ... 24
3.3.2 Kritik mot lagändringen ... 25
3.3.3 ”Bultsaxmordet” NJA 2016 s. 3... 26
3.3.4 Sammanfattning och delanalys ... 27
3.4 Lagändringen 2020 ... 29
3.4.1 En tydligare lagstiftning ... 29
3.4.2 ”Köksknivmordet” Mål nr B-4914-20 ... 30
3
4. Rättstillämparens roll i mordparagrafens utveckling ... 34
4.1 Introduktion... 34
4.2 Domstolens normbildning ... 34
4.3 Legalitetsprincipens innebörd för rättstillämpningen ... 35
5. Avslutande diskussion ... 37
5.1 Utvecklingen fram till 2020 ... 37
5.2 Rättsläget idag och framtidsperspektiv ... 39
4
Förkortningslista
BrB Brottsbalken (1962:700)
NJA Nytt juridiskt arkiv
HD Högsta domstolen
SvJT Svensk Juristtidning
SOU Statens offentliga utredningar
5
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Det kan påstås att det finns en klar och tydlig samförståelse i samhället angående en av de mest förkastliga handlingar som man kan utsätta sin medmänniska för - att beröva någon livet. Att begå mord är ett avvikande, omänskligt beteende som bör resultera i drastiska konsekvenser för att markera den kollektiva motsättningen mot ett sådant brott mot den mänskliga naturen. Det här är något som alla rimligtvis bör vara överens om, mord ska bestraffas - hårt. Men det finns, som Dante Alighieri illustrerade under 1300-talet, olika grader även i helvetet.1 Ett mord kan begås på olika sätt med olika nivåer av hänsynslöshet och påföljden skall därmed dömas i proportion till handlandet i det enskilda fallet. Trots att det finns ett kollektivt samförstånd i samhället om brottet i sig bör frågan ställas kring huruvida det går att fastställa en objektiv måttstock för en proportionerlig påföljd som passar det enskilda brottet.
I 3 kap. 1 § BrB fastställs mord som brott, där påföljden idag (2021) är fängelse på viss tid, minst 10 år och högst 18 år, eller livstid om vissa skäl rättfärdigar ett sådant straff. Denna paragraf har ändrats 3 gånger inom loppet av 11 år (2009, 2014 och 2020) och samtliga ändringar har riktat in sig på vilka omständigheter i det enskilda fallet som ska föranleda ett högre straff på visstid eller livstidsstraff. Trots lagstiftarens kontinuerliga försök till att uppnå en strängare lagstiftning gällande påföljden för mord, så har det förelegat en tydlig brist på överensstämmelse mellan ändamålet för lagstiftningen och hur lagen har tillämpats i praktiken. Bristen har huvudsakligen bestått i att domstolen inte har kunnat uttolka lagförarbetenas innehåll och således lagstiftarens ändamål utifrån ordalydelsen av själva lagen.2Detta har utmynnat i en livlig debatt om varför den, till synes, strängare lagstiftningen inte har nått ett önskvärt resultat i domstolen och vem som bär skulden för den förvirrade situationen. Lagstiftaren söker alltjämt att spegla utvecklingen av samhällets strängare syn på brottet genom att lagstifta med ändamålet att fler livstidsstraff ska utdömas, samtidigt som den allmänna straffbedömningen ska vara hårdare. Under det senaste decenniet så har det ursprungliga ändamålet varit detsamma, men lagen har inte resulterat i en realisering av lagstiftarens vision, vilket då har lett till lagändringar med täta intervaller. Är det lagstiftaren som misslyckats med terminologin i lagen, eller tar sig HD alldeles för stor frihet i sin tolkning av paragrafen? Den senaste lagändringen skedde år 2020 och var menad att lägga alla tvivel åt sidan för att slutligen ge ett klart uttryck för lagstiftarens vilja att skapa ett annorlunda rättsläge där livstids fängelse utdöms i större utsträckning. I februari 2021 kom en dom där påföljdsfrågan togs upp på nytt, med anledning av den senaste lagändringen. Den prejudicerande domen fastställde att rättsläget har förändrats, vilket bland annat innebar att utgångspunkten för tidsbestämt straff nu har höjts från 14 till 16 år i påföljdsbedömningen. Har rättstillämparen till slut kunnat fastställa ett rättsläge som är i konformitet med lagstiftarens motiv bakom lagändringen, eller bör vi förvänta oss en fortsatt trend av täta lagändringar när det kommer till påföljdsbedömningen vid mord?
1 Alighieri, Dante, La divina commedia, 1472 2 NJA 2016 s. 3 p. 24
6
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med uppsatsen är att undersöka utvecklingen av samspelet mellan lagstiftare och rättstillämpare när det kommer till bedömningen av påföljd vid mord enligt 3 kap. 1 § Brottsbalken, samt redogöra för rättsläget idag med anledning av den senaste prejudicerande domen som satte 2020 års lagändring på prov. Undersökningen kommer därmed att belysa och redogöra för de ändringar som på kort tid har skett i lagstiftningen samt hur dessa har kommit att tolkas av rättstillämparen i praxis. För att få en helhetsbild inom ramen för syftet så görs även en översiktlig redogörelse för ändamålet bakom lagstiftningens progression. Följande frågeställningar kommer att ställas upp inom ramen för syftet:
• Hur har utvecklingen av 3 kap. 1 § BrB och följaktligen samspelet mellan lagstiftare och rättstillämpare sett ut under det senaste decenniet?
• Har 3 kap. 1 § BrB lyckats komma till uttryck på ett ändamålsenligt vis?
• Hur ser rättsläget ut idag och hur kan det komma att se ut i framtiden?
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen tar endast fokus på samspelet mellan lagstiftare och rättstillämpare gällande utgångspunkten (presumtionen) för påföljd vid mord av grov karaktär. Problematiken som har föranlett lagändringarna i fråga baserar sig på just denna aspekt i straffvärdesbedömningen och därför kommer inte andra tolkningsproblem rörande paragrafen att tas upp, såsom gränsdragningen mellan mord och dråp eller uppsåtsbedömningen. Eftersom uppsatsen endast tar sikte på den initiala presumtionen (abstrakta straffvärdet) för påföljd vid mord som anges i 3 kap. 1 § BrB så läggs inte fokus på de närmare regleringarna vid påföljdsbedömningen som anges i 29 kap. BrB, då en sådan bedömning inte är av generell karaktär utan avser de närmare omständigheterna i ett enskilt fall (notera dock att de omständigheter som ligger till grund för straffmätningen även kan ingå i bestämmelserna för påföljdsbedömningen i 29 kap.).
Den utveckling som har skett i lagstiftning och praxis beträffande mordparagrafen kommer huvudsakligen att hålla sig inom spannet mellan 2009 års lagändring och 2021 års prejudicerande dom. Anledningen till detta är att denna period är den mest intressanta och relevanta att begränsa sig till med tanke på de många ändringar som skett på kort tid och kan därmed i större utsträckning antas peka på en otydlighet eller otillräcklighet i lagen. För en enhetlig redogörelse av lagen och grunden för dess förändring kommer dock en viss framställning även göras bakom utvecklingen av 2009 års lagändring.
Uppsatsen innehåller en redogörelse för kriminalpolitiken bakom bestraffning i allmänhet för en närmare inblick i lagstiftarens motivation och baktanke kring lagstiftningen och dess utveckling. Redogörelsen kommer att vidröra men inte djupare problematisera den rättspolitiska inblandningen i lagstiftningen eller diskutera moralen bakom motivationen för bestraffningstrenden, utan enbart redogöra för vilken roll dessa faktorer spelar bakom ändamålet för lagstiftningens och rättstillämpningens utveckling. Detsamma gäller sådana principer som proportionalitets- och legalitetsprincipen, som tjänar som en grundläggande bas för att förstå utvecklingen men inte användas för att utreda om lagstiftningen kan eller bör rättfärdigas utifrån dessa. En sådan begränsning görs för att hålla fokus på just relationen mellan lagstiftare och rättstillämpare, då det är uppsatsens kärnämne medan de
7
kriminalpolitiska aspekterna ihop med rättssäkerhetsprinciperna inte är det som de facto ska utredas närmare.
1.4 Metod och material
Den huvudsakliga metoden som används i uppsatsen är den rättsdogmatiska metoden, med inslag av en teleologisk metod för att skapa en förförståelse av syftet bakom rättskällornas utveckling och påverkan på det aktuella rättsläget. Den rättsdogmatiska metoden går ut på att man analyserar rättskällor som åtnjuter en hierarkiskt hög position, alltså de allmänt vedertagna rättskällorna som är lagstiftning, praxis, doktrin och förarbeten. Det är dessa källor som kommer att stå som grund för kartläggningen av vad som är gällande rätt och hur rättsläget ser ut - de lege lata. 3 För den här uppsatsen så kommer de huvudsakliga källorna att vara lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin. Det rättsdogmatiska tillvägagångssättet är en grundpelare för just detta ämne eftersom analysen i stort sett kommer bestå av en kritisk granskning av just rättskällorna och hur de i själva verket tolkas och formar gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden används vidare i denna uppsats i en mer vid bemärkelse än att endast redogöra för hur rättsläget ser ut. Enligt Lambertz så finns det fler aspekter av den rättsdogmatiska metoden som kan vara användbara för att få ut mest nytta av en rättsvetenskaplig undersökning.4 Två av dessa aspekter delas upp som konstruktiv
rättsdogmatik de lege lata och konstruktiv rättsdogmatik de lege ferenda. Den förstnämnda
metoden innebär en allmän analys av rättsläget i ett rättssystem genom att redogöra för de tolkningsregler, innebörd och problematiska aspekter som särskiljer det valda rättsområdet. Den del av rättsdogmatiken som involverar de lege ferenda- resonemang går vidare in på en konstruktiv analys av hur ett regelsystem kan eller möjligtvis bör ändras för att kunna tillgodose sådana intressen som t.ex. rättssäkerheten.5 Dessa aspekter av den rättsdogmatiska metoden är av nytta för uppsatsen, då analysen av hur rättsläget av mordparagrafen har förändrats innefattar en undersökning av just den tolkningsproblematik, systematisk komplexitet och rättssäkerhetsfrågor som bör utredas på ett konstruktivt tillvägagångssätt.
Den rättsdogmatiska metoden biträds i denna uppsats även av en ändamålstolkning av rätten. Den teleologiska aspekten inkluderas för att kunna få en helhetsbild och närmare förförståelse för varför lagstiftning och praxis har utvecklats på ett visst sätt. Detta är närmast naturligt för just straffrättsdogmatiken, då den i det mesta tar avstamp i lagstiftning och andra auktoritativa rättskällor, men i och med straffrättens behov av att konstruera ett system som tjänar som en brygga mellan lagstiftning och rättstillämpning, så resulterar det även i ett behov av rättspolitiska inslag och därmed konstruktiva de lege ferenda-resonemang.6 En sådan tolkning tjänar i denna uppsats som ett tillägg för en nyanserad utredning till den annars grundläggande rättsdogmatiska synen på hur de auktoritativa källorna ger uttryck för gällande rätt. Ekelöf beskriver den teleologiska metoden som ett verktyg i rättsskipningen för att se till att ändamålet med reglerna blir förverkligade. Domaren är bunden av lagens mening och följaktligen dess motiv, vilket gör ändamålstolkningen till ett centralt verktyg i domstolens tolkning av regler.7 Metoden blir därmed relevant för det aktuella uppsatsämnet, i och med att fokus ligger på just 3 Peczenik, Alexander, Rättsordningens struktur, SvJT 1974, s. 374
4 Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002, s. 264 5 Ibid s. 265 ff.
6 Asp, Petter, Ulväng, Magnus, Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus Förlag AB,
Uppsala, 2013, s. 19
7 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Rättegång – första häftet, 8 uppl., Norstedts juridik AB,
8
korrelationen mellan hur lagen utformats och dess tillämpning i praktiken. Metoden blir vidare ett användbart redskap för att redogöra för problematiken från rättstillämparens perspektiv, då ändamålstolkningen är till för att sätta en lagregel i sin rätta kontext.
1.5 Disposition
Uppsatsen börjar med en redogörelse för de grundläggande principerna som ligger till grund för lagstiftning och kriminalisering i allmänhet, i syfte att skapa en övergripande bakgrund för att närmare förstå lagstiftarens intentioner. Kapitel två berör därmed initialt straffteori och lite om proportionalitets-och legalitetsprincipen. Kapitlet avslutas sedan med en framställning av den senare utvecklingen av straffsanktioner, eftersom det är centralt för anledningen bakom den utvecklingen som vi kommer se av mordparagrafen i nästkommande avsnitt.
Kapitel tre berör kärnfrågan av uppsatsen, vilket är utvecklingen av själva mordparagrafen mellan åren 2009–2021. Kapitlet tar sikte på lagändringarna och de prejudicerande rättsfallen som har format rättsläget under den nämnda perioden. Redogörelsen görs i en kronologisk ordning där tidsperioderna mellan lagändringarna tas för sig, innebärande att lagändringen och den prejudicerande domen som kom efter lagändringen tas i samma delkapitel.
I kapitel fyra redogörs det för och diskuteras angående hur rättstillämparen har påverkat utvecklingen av mordparagrafen och hur diskursen går kring domstolen som normbildare i det juridiska klimatet. Uppsatsen avslutas med det femte kapitlet som är en slutgiltig analys av faktorerna bakom mordparagrafens förändring, utvecklingen av lagstiftarens och rättstillämparens samspel och hur rättsläget ser ut idag.
9
2.
Kriminalrättens
principer
och
synen
på
bestraffning
2.1 Introduktion
Påföljdsfrågor är i allmänhet grundade i huvudsakliga kriminaliseringsfrågor, då påföljden är verkställigheten av straffen för de brott som blivit kriminaliserade. För att kunna skapa en grundtanke och helhetsbild av själva drivkraften bakom mordparagrafens utveckling så blir det därmed nödvändigt att se till syftet med kriminalisering i allmänhet och vilka principer som styr kriminalrätten i frågor om bestraffning.
Kriminalisering är i huvudsak grundat i politiska beslut och detta gör att straffrätten i stort sett speglar utvecklingen av samhällets syn på brott och straff, vilket inte sällan leder till meningsskiljaktigheter. Lagstiftaren står därmed inför utmaningen att tillmötesgå olika uppfattningar angående motstående skyddsintressen och vara beredd på heta debatter om huruvida utfallet av kriminaliseringen är tillräckligt eller går över gränsen för vad som kan anses rättfärdigat.8För att närmare kunna utreda relationen mellan lagstiftare och rättstillämpare krävs därmed en insyn i de teorier, ändamål och principer som ligger till grund för den straffrättsliga lagstiftningen. De två centrala principerna som stått ut när man ser till utvecklingen av mordparagrafen är således legalitets- och proportionalitetsprincipen9 och kommer därmed att utredas kortfattat som underlag för utredningen av rättslägets utveckling.
2.2 Straffteori och brottsprevention
2.2.1 Allmänt
I huvudsak är inte straffteori och teorier om brottsprevention samma sak, då straffteori i det stora hela avser straffet i sig medan brottsprevention rör frågor om hur man på bästa sätt kan minska brottsligheten i samhället. Straffteorier kan dock oftast, i rätt kontext, inordnas under teorier om brottsprevention.10 Kriminaliseringen i sig har en viktig symbolfunktion, även kallad kriminaliseringens expressiva funktion, vilket innebär att kriminaliseringen av en viss handling utpekar den som förkastlig i samhällets ögon. Det är den mest grundläggande funktionen som styr den etiska aspekten av lagstiftning och sanktionerna mot avvikande beteenden i samhället.11Det är en symbolfunktion eftersom den inte grundar sig i en preventionsteori som är empiriskt grundad, utan är just en symbol som är ett uttryck för den allmänna moralen i samhället. Endast denna funktion är dock inte tillräcklig för en effektiv brottsprevention, därmed kompletteras den av straffteorier som idag ligger till grund för kriminalpolitiken.12
2.2.2 Allmänprevention
För att skapa ett allmänt önskvärt beteende i samhället är allmänpreventionen den, kanske mest klassiska straffteorin för att skapa riktlinjer för en minskad brottslighet. Allmänpreventionen
8 Asp m.fl., 2013, s. 30
9 Prop. 2008/09:118 s. 25, Prop. 2013/14:194 s. 20 ff., Prop. 2018/19:138 s. 17 ff.
10 Andersson, Robin, Nilsson, Roddy, Svensk kriminalpolitik, 2 uppl., Liber AB, Stockholm, 2017, s. 8 11 Asp m.fl. 2013, s. 35
10
riktar in sig på effekten av hotet som har sitt ursprung i kriminaliseringen och bestraffningen av en socialt förkastlig handling. Allmänpreventionen utgörs av tre olika metoder som främjar ett visst beteende; omedelbar avskräckning, medelbar avskräckning och moralbildning.13 Vi kan i dagens samhälle i princip bortse från omedelbar avskräckning, då detta var en metod som innebar offentliga bestraffningar såsom avrättningar i syfte att direkt avskräcka offentligheten från att begå brott.14
När man talar om medelbar avskräckning så är detta en effekt som har sin främsta drivkraft i människans egen rationalitet. Hotet om att man eventuellt kan bli dömd till ett straff ska tjäna som ett starkt skäl att avstå från den kriminella handlingen, därmed spelar straffteorin på människans något egoistiska resonerande utifrån risken som tillkommer med en brottslig handling.15 En medelbar avskräckning för allmänheten innebär därmed som huvudregel att man inte ser till brottet i sig, utan de eventuella konsekvenser som står vid dörren för ett sådant handlande. För att effekten ska få genomslag blir det följaktligen nödvändigt att kollektivet ser sanktionen som en påtaglig risk. Tre förutsättningar ställs upp för att effektivt förhindra brottslighet; normkunskap, sanktionssannolikhet samt sanktionsstränghet.16 Normkunskapen innefattar att individen och kollektivet är tillräckligt införstådda med regelns innebörd och existens för att ha en klar bild av vilken handling som är förbjuden. Sanktionssannolikheten trycker på det faktum att det finns en påtaglig risk för att brottet upptäcks eller anmäls, helt enkelt att handlingen inte kommer att bli förbisedd av allmänheten eller staten. Sanktionssträngheten innebär slutligen att den eventuella rättsliga konsekvensen av brottet är såpass allvarlig från en persons perspektiv att denne effektivt blir avskräckt från att begå brottet. Sanktionssträngheten innebär då att straffet för ett visst brott höjs, vilket i praktiken har visat sig vara en av de förutsättningar som ger minst genomslag när det kommer till brottsminskning. Detta eftersom empirin inte har givit stöd åt att förhöjda brott minskar brottsligheten i samhället. 17
Allmänprevention i form av medelbar avskräckning är en form av ’negativ allmänprevention’, då den inte riktigt har sitt fokus på människans syn på brottets förkastlighet i sig utan huvudsakligen riktar in sig på människans syn och rädsla för sanktionen. Det som däremot är moralbildning i allmänpreventionen kallas för ’positiv allmänprevention’.18 Allmänprevention genom moralbildning är det som närmast kan förknippas med kriminaliseringens symbolfunktion. Till skillnad från medelbar avskräckning så riktar moralbildningen in sig på brottet i sig och dess förkastlighet. Med detta menas att genom att kriminalisera en viss handling så ämnar man att skapa en vanebildning i samhället som innebär att allmänheten ser på handlingar som kan leda till straffhot som moraliskt klandervärda. Eftersom man sällan tar sig tiden att tänka igenom varje handling man företar, blir en sådan vanebildning effektiv genom att den skapar ett moraliskt framförhållande hos människor som resulterar i ett närmast automatiserat förhållningssätt om att inte begå omoraliska handlingar. Normbildning blir ett verktyg som penetrerar individens sociala krets och skapar därmed en konformitet i förhållande till sin omgivning.19Moralbildningen kan anses vara något av en kriminalpolitisk socialiseringsprocess, där riktlinjer för människans uppfattning om vissa handlingar ska gå åt
13 Andersson m.fl. 2017, s. 12
14 Jareborg, Nils, Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 5 uppl., Wolters Kluwer Sverige AB,
Stockholm, 2017, s. 76 15Ibid s. 76 16 Andersson m.fl. 2017, s. 12 17 Ibid s. 12 18 Jareborg m.fl. 2017, s. 77 19 Asp m.fl. 2013, s. 35
11
ett visst håll. Detta görs antingen genom att straffbelägga på nytt och därmed skapa en normativ uppfattning om en viss förkastlig handling, eller genom att förstärka uppfattningen om något som redan anses som klandervärt i samhället och därmed införa hårdare sanktioner (vilket är fallet med mordparagrafen).20 Brottspreventionen drar härmed fördel av påföljdsläran. I ett ständigt utvecklande samhälle kan synen på vad som borde anses som mer eller mindre moraliskt ändras, vilket gör att även sanktionerna får anpassas utifrån vilken typ av riktlinjer man vill att samhället ska fungera utifrån. Ett tydligt exempel på detta är reformen från 2010 som skärpte straffen för allvarliga våldsbrott.21
Om vi ser till medelbar avskräckning i sig så kan den som metod vara effektiv, men det visar sig vara långt ifrån fullständigt för en effektiv brottsprevention i ett demokratiskt samhälle.22 Det är svårt att lägga grunden för ett rättskonformt samhälle på enbart hot om straff. Det kan, i en större utsträckning, skapa en allmän bild av samhället som människor med potentiella motiv att begå brott och avskräckningsmetoden som statens verktyg att hålla pli på kollektivet.23 Något som talar emot den medelbara avskräckningens effektivitet är det faktum att de tidigare nämnda förutsättningarna inte alltid blir uppfyllda på ett tillfredsställande sätt. Alla människor kan inte förutsättas besitta den nödvändiga kunskapen om lagen, samt har det visat sig att risken att bli upptäckt eller anmäld för ett brott inte alltid är så hög att det utgör ett skäl att inte begå handlingen.24På senare tid har kriminalpolitiken utgått mer från en positiv allmänprevention och därmed byggt på kollektivets rationalitet i förhållande till den allmänna moralen. Det kan förklaras genom att det har skett flera straffhöjningar, med mordparagrafen som exempel, utan att det finns någon empiri som visar på att dessa ska minska brottsligheten. Jareborg och Zila beskriver en sådan expressiv allmänprevention som att man gör en markering för de värderingar som bör finnas i samhället och vidare att en sådan normbildningsideologi är ”immun mot kritik på empiriska grunder”, eftersom markeringen i fråga görs i syfte att uppfylla behovet av en allmänt vedertagen norm och inte nödvändigtvis har att göra med ren allmänprevention.25Om man kopplar detta till mordparagrafens utveckling, så innebär det att ändamålet med en strängare påföljdsbedömning inte nödvändigtvis är av ren allmänpreventiv natur. Det går därmed att argumentera för att det blir svårt att bedöma om ändamålet med en lagstiftning som har sina huvudsakliga motiv i en expressiv funktion är uppnådd, baserad på den effekt som den har på brottsligheten.
2.2.3 Individualprevention
Det allmänpreventiva perspektivet beaktar en omfattande helhetsbild av samhället, där ingen i teorin ses som en ursprunglig förövare och målet är ett samhälle som avstår från att begå förkastliga handlingar. Individualpreventionen däremot, har ett snävare perspektiv som redan förutsätter en kriminell handling och har därmed sitt fokus på olika metoder för att förhindra ytterligare brottslighet av individen i fråga. Individualprevention har, även den, tre grundläggande åtgärder som formar denna metod; inkapacitering/oskadliggörande, behandling och avskräckande. Uppdelningen är baserad på en övergripande uppdelning av tre kategorier av brottslingar. Den inkapaciterande aspekten rör de brottslingar som anses inte kunna
20 Jareborg m.fl.2017, s. 77 21 Prop. 2009/10:147 22 Andersson m.fl. 2017, s. 12 23 Jareborg m.fl. 2017, s. 77 24 Asp m.fl. 2013, s. 34 25 Jareborg m.fl. 2017, s. 82
12
reformeras (obotliga), behandlingsåtgärden avser motsvarande de som anses kunna reformeras och den avskräckande åtgärden är reserverad för de som i grunden inte verkar riskera återfall men ändå är i behov av tillrättavisning.26
Man kan på något plan säga att den mest centrala åtgärden inom ramen för individualprevention är inkapacitering. Den centrala rationaliteten bakom inkapacitering är att man ser till om typen av brottslighet, kombinerat med risken för återfall i det enskilda fallet är så trängande så att det krävs en åtgärd som eliminerar den risken.27Den vanligaste typen av inkapacitering är inlåsning, men kan även kopplas till mer eller mindre drastiska åtgärder såsom dödsstraff respektive näringsförbud. De två olika perspektiven av inkapacitering är den kollektiva och den selektiva inkapaciteringen. Den kollektiva inakapaciteringen är en generell åtgärd som innebär att man förhindrar brottsligheten i allmänhet genom att hålla brottslingar inlåsta. Den selektiva inkapaciteringen utpekar å andra sidan grupper som är särskilt brottsbenägna och genom en sådan prognos skapar en eventuellt brottsminskande effekt genom att utdöma längre straff för de som har en högre risk för återfall.28
Avskräckning är i det mesta, på samma sätt som den avskräckande aspekten inom kontexten för allmänprevention, kopplad till människans rationalitet. Den avskräckande aspekten används i huvudsak för sådana förbrytare som man bedömer inte faller inom ramen för risken att begå brott igen. Tanken är ursprungligen att inget pekar på att individen faktiskt kommer att begå brottet igen, men i och med att man inte kan dra den mänskliga rationaliteten över en kam så krävs en sanktion eller åtminstone en varning för att påvisa felaktigheten i den brottsliga handlingen. 29 Detta är en åtgärd som utgör en mer optimistisk syn på individen i förhållande till inkapacitering, vilket bland annat har manifesterat sig i villkorlig dom som påföljd.30
Den optimistiska synen på människan används i en större utsträckning när det kommer till behandling som åtgärd. Här inriktar man sig mot individens förmåga att bryta mönstret och reformeras till att inte vidare begå brottsliga handlingar. Åtgärden sätter ett annat perspektiv på individualpreventionen, i och med att den främst tar avstamp i brottslighetens orsaker hellre än att se på dess konsekvenser. 31 Andersson och Nilsson liknar det här tillvägagångssättet med ett medicinskt sådant, där brottsligheten benämns som symptom och orsaken bakom det brottsliga handlandet (biologi, miljö etc.) är det som i grund och botten ska behandlas.
Behandlingsteorin grenar ut i socialpsykiatriska aspekter som anför att behandling i sin renaste form inte bör ske med tvång, utan ser istället till en humanitet som baseras på frivillighet. Vetenskapen har visat att behandlingsteorin i praktiken endast blir motverkande när man insisterar på att utföra rehabilitering med tvång och fångenskap. Det har dock visat sig svårt att utföra en framgångsrik behandlingsteoretisk individualprevention utan att använda sig av radikala åtgärder som inlåsning, vilket i sig motstrider behandlingsteorins kärna.32
2.2.4 Vedergällning
De två förut nämnda straffteorierna har sin grund i konsekvensetik, innebärande att de bygger på moralen som rättfärdigar straff från ett framåtblickande perspektiv, i syfte att minska 26 Andersson m.fl. 2017, s. 9 ff. 27 Jareborg m.fl. 2017 s. 87 28 Andersson m.fl. 2017 s. 10 29 Jareborg m.fl. 2017, s. 86 30 Ibid, s. 86 31 Andersson m.fl. 2017, s. 11 32 Jareborg m.fl. 2017, s. 89
13
brottsligheten med hjälp av brottsprevention. Vedergällning (eller retribution) har däremot sin grund i pliktetiska resonemang, innebärande att det centrala är den brottsliga handlingen i sig som utgör grunden för bestraffningen i det enskilda fallet. Man fäster vikt på faktorer som har betydelse för vilken konsekvens som ska utdömas såsom ansvar, skuld och avsikt. I jämförelse med de tidigare nämnda straffteorierna så är vedergällningsperspektivet tillbakablickande och avser en försoning av det enskilda handlandet.33
Vedergällning kanske i mångt och mycket inte är den bäst beskrivande termen för straffteorin, med tanke på att ordet associeras med hämnd.34 Straffteorin vädjar i det stora hela mer till ett rättviseresonemang, vilket styr iväg från de preventiva teorierna avseende att använda bestraffningen av brottsliga handlingar som ett medel i samhället. Det blir istället ett uttryck för ett moraliskt rätt utfall av den obalans som den brottsliga handlingen har resulterat i. Den viktigaste aspekten av vedergällningsteorin är hur som helst det faktum att den brottsliga handlingens efterverkan inte får gå utöver vad som kan anses försvarbart för det enskilda fallet, eftersom det som styr rättfärdigandet av vedergällningen är den moraliska utgångspunkten att den måste vara proportionerlig. 35 Principen om proportionalitet genomsyrar kriminalrätten och hela bestraffningssystemets ideologi. Proportionalitetsprincipen har vidare varit central när det kommer till lagändringen av mordparagrafen år 2009, eftersom den var ett resultat av en praxis som inte var i konformitet med proportionalitetsprincipen och kommer därmed att behandlas närmare nedan.36
2.3 Proportionalitet och legalitet
2.3.1 Proportionalitet inom ramen för straffbestämning
Inom straffrätten så har principen om en proportionerlig åtgärd i förhållande till brottet utformats efter grundläggande moraliska synpunkter, som bland annat bygger på Immanuel Kants (1724–1804) logiska resonemang gällande vedergällningsaspekten. Det brottspreventiva, eller utilitaristiska, synsättet på bestraffning avser i huvudsak proportionaliteten som ett nödvändigt verktyg för att bibehålla lagens legitimitet i förhållande till allmänheten. Kants synsätt på proportionalitet i bestraffning var däremot att det hade ett moraliskt värde som, bortsett från de konsekvensetiska aspekterna, bör vara central just på grund av att det är en rättvis utgångspunkt.37
Proportionalitet introduceras initialt inom straffrätten genom straffskalor. Straffskalor, eller abstrakta straffvärden, skapar en utgångspunkt för hur man ska bedöma straffsatsen av en handling utifrån brottets mer eller mindre förkastliga natur. Man kan säga att det är det närmaste man kan komma till en objektiv måttstock för vilka brott som ska föranleda vissa konsekvenser. Här gäller det att skilja det abstrakta straffvärdet från det konkreta, då det förstnämnda avser den otillåtna gärningstypen i allmänhet medan det sistnämnda avser den konkreta utövade gärningen i ett enskilt fall38(man beaktar proportionaliteten i båda bedömningar). Härmed skapas ett uttryck för vilka värden som man anser ska skyddas mer än andra och följaktligen 33 Andersson m.fl. 2017, s. 9 34 Andersson m.fl. 2017 s. 14 35 Ibid, s. 14 36 Prop. 2008/09:118 s. 25 ff. 37 Andersson m.fl. 2017, s. 14 ff. 38 Asp m.fl. 2013, s. 51
14
en bild av resonerandet bakom varför ett visst straff är kopplat till en viss handling. Det abstrakta straffvärdet för mord har exempelvis en utgångspunkt på fängelsestraff i minst 10 år, medan åtgärden för stöld har en maxgräns på 2 års fängelsestraff. Härigenom etableras skillnaden i vikten man lägger på liv respektive egendom. Det finns därmed en logik bakom straffvärdesbedömningen som tar sikte på förhållandet mellan olika gärningar som både styr och speglar samhällets värderingar. De olika straffskalorna speglar därmed lagstiftarens syn på brottets allvar, vilket görs med en värdering av det brottet i relation till andra brott.39
Svårigheten i att skapa en absolut proportionalitet inom straffrätten ligger i det faktum att vi inte har ett konkret formelblad för hur man ska klassificera olika brotts förkastlighet i sin egen kontext. Vad är egentligen premissen för att det här brottet ska föranleda just det här straffet? Principen om ekvivalens är fastställd, vilket innebär att gärningstyper med liknande straffvärde (banalt uttryckt ’förkastlighet’) tilldelas liknande straffskalor.40 Denna aspekt bidrar dock endast med en utgångspunkt som grundar sig i förhållandet mellan brottstyperna, men ger inte särskilt mycket mer klarhet för brottets natur i sig. Jareborg och Zila anför därmed att proportionalitetsprincipen inte kan komma till uttryck i sin fulla och rena utsträckning inom straffrätten, utan fungerar som en begränsande princip. Det resulterar i att rättvisheten av ett straff inte innebär att det specifika straffet är det objektivt korrekta för en enskild situation, utan oftast att straffet i den situationen inte är oförtjänt. 41Straffet i sig blir en sorts kompromiss mellan en under -eller övervärdering av brottet, vilket ter sig det mest ’rättvisa’ när det kommer till bedömningar som både har att beakta de subjektiva förhållandena i fallet, ihop med den relativa proportionaliteten mellan olika brott. Den relativa proportionaliteten kommer därmed i uttryck genom att man utdelar samma straff för för samma brott. Jareborg och Zila tydliggör därmed att man inte på absolut rationell grund kan bestämma att visst brott förtjänar ett straffvärde på 2, 3 eller 4 år. När man däremot väl har bestämt ett visst straffvärde så blir den relativa proportionaliteten ett uttryck för rättvisa genom att den konkreta siffran som man sätter på ett straffvärde alltid bör tilldelas för den som utgör en lika förkastlig handling. Det ska alltså inte gå att utdöma ett annat straff för en lika klandervärd gärning.42
2.3.2 Legalitetsprincipen
Legalitetsprincipen är av stor betydelse inom lagen som helhet, men kan nog sägas spela en mer central roll inom just straffrätten. Inom kontexten för straffrätten innebär principen kortfattat ’inget straff utan lag’, vilket kommer till uttryck i 1 kap. 1 § BrB43. Det är en garanti för rättssäkerheten som först och främst ger uttryck för en transparens i rättssystemet. För den enskilde är det av allra högsta vikt att man kan förutse lagens roll i samhället och undvika överraskningselement som kan bryta förtroendet till rättsstaten.44
Kravet på klarhet och förutsebarhet i lagen är fundamental när det kommer till straffbestämningen från en rättssäkerhetssynpunkt. När det kommer till utformningen av lagen inom Brottsbalken finns det uppenbarligen svårigheter med en konkret utformning av vad som gäller som kan bli direkt applicerbart i vartenda fall. Problematiken utmynnar i både det faktum att de abstrakta reglerna inte uppfattas som klara bland allmänheten, samt att lagstiftningen 39 Jareborg m.fl. 2017 s. 106
40 Asp m.fl., 2013, s. 51 41 Jareborg m.fl. 2017, s. 69 ff. 42 Ibid s. 70
43 ”Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken
straff som sägs nedan är föreskrivet” – 1 kap. 1 § Brottsbalken
15
öppnar upp för en alltför stor tolkningsfrihet för rättstillämparen.45Legalitetsprincipens krav på en koherent, förutsägbar och konkret utformning av lagen är därmed ämnad att både värna om individens rättssäkerhet såväl som att förstärka individens förtroende för rättsstaten.
Legalitetsprincipen inom straffrätten trycker även på en ytterst begränsad analogitillämpning, eller i strikta termer närmare ett analogiförbud. Det ska endast kunna göras i fall som i sak är så nära förknippade med varandra att det skulle anses som ’formalistiskt’ att inte använda sig av en analogisk tillämpning, men även denna gräns är omstridd.46Analogiförbudet är därmed kopplat till obestämdhetsförbudet, som sätter kravet på att föreskrifter ska vara tillräckligt preciserade och begripliga att man ska kunna tillämpa dem i sin helhet.47 I praktiken kan detta dock vara mindre klart, eftersom utformningen av en bestämmelse inte sällan görs någorlunda vag för att inte låta sig begränsas av terminologi i förhållande till mångfalden av rättsliga situationer som kan tänkas uppkomma. Skälet till detta är att en ordagrant specifik lagregel kan innebära en begränsning av dess tillämpning i praktiken, där enskilda fall som faller under samma brottstyp kan skilja sig på ett sätt som gör att en bestämd och specifik lag inte kan tolkas ihop med en subjektiv bedömning av det enskilda fallet. Obestämdhet i lagen är därmed tillåtet till viss utsträckning, då lagen allt som oftast krävs kunna omfatta i stort sett alla fall som faller in under brottsbeskrivningen. Obestämdhet i lagen är vidare viktigt som verktyg för domstolen när det kommer till straffbedömningen, eftersom det då krävs en subjektiv utredning av det enskilda fallet, vilket påkallar en lag som kan fungera i en nyanserad helhetsbedömning.48Med andra ord så bör lagstiftningen visserligen vara klar och tydlig, men även lämna rum för flexibilitet för att inte begränsa rättstillämpningen.
2.4 Inriktningen mot högre straff
Kriminaliseringen och straffskalorna har höjts succesivt under de senaste åren, till en sådan utsträckning att det nästan förutsätts vara en naturlig utveckling av straffrätten som är i konformitet med straffteorierna och deras del i att minska brottsligheten i samhället. En sådan förutsättning har dock visat sig inte riktigt stämma i sin helhet. Det allmänpreventiva argumentet saknar en fast grund att stå på när det kommer till trenden som pekar på lagstiftning med hårdare bestraffning, eftersom sådana sanktioner som inkapacitering inte har visat på en väsentligt brottsminskande effekt.49
Jareborg och Zila nämner att en orsak bakom en sådan reaktion från lagstiftaren är den delen av allmänpreventionsteorin som är ’expressiv’. Expressiv allmänprevention grundas inte på empiriska argument när det kommer till bestraffningsfrågan, utan de aspekter som istället blir centrala är att synen på kriminalitet i allmänhet kommer till uttryck i en strängare lagstiftning. Syftet med bestraffningen får därmed en mindre roll och det blir viktigare att spegla samhällets värderingar.50 Lagstiftarens benägenhet att ändra lagstiftning i en strängare riktning har därmed på senare tid blivit mer och mer förknippad med den politiska viljan i samhället. Svårigheten med en sådan utveckling kan förklaras i det att den politiska viljan inte alltid går ihop med den juridiska verkligheten. Principer som exempelvis förutsägbarhet och effektivitet blir svårare att 45 SOU 1988:7 s. 47
46 Ibid, s. 48 ff.
47 Asp m.fl. 2013, s. 47
48 Asp, Petter, Straffet för mord – En text om rollfördelning, styrning, legalitet och kvalitet, Juridisk
Publikation Nr 1/2016, s. 162
49 Andersson m.fl. 2017, s. 220 50 Jareborg m.fl. 2017, s. 81 ff.
16
tillfredsställa när den politiska drivkraften sätter krav på handlingskraft från lagstiftarens sida.51Lernestedt förklarar att nya lagar inte dyker in i ett tomrum, utan måste anpassas utifrån principer och tolkningsregler vilket inte alltid sker när det sätts krav på snabba åtgärder. En anpassning av lagregler till en systematik som är byggd på grundläggande principer krockar med behovet av handling och snabba åtgärder, vilket kan resultera i att man istället väljer att bortse från dessa vid lagstiftningen. Konsekvenserna av detta kan därmed innebära att lagen inte fungerar i det systemet.52
Det har skett en distansering från behandlingsideologin inom straffrätten, resultaten visade sig inte vara önskvärda nog att hålla fast vid ett tankesätt som angrep brottslighet som en sjukdom där symptomen är det som får stå i centrum. Som ett resultat av detta så har resterande teorier haft större utrymme att ta plats i straffrättens utveckling.53 Utvecklingen utmynnar i ett tankesätt som behandlar värden istället för effekt, vilket i sin tur öppnar upp för repression som ofta kunnat vara resultatet av ett populistiskt resonerande.54
Victor Dag skriver om det ’allmänna rättsmedvetandet’, som innefattar ett kollektivt synsätt i ett samhälle gällande rättsliga frågor. Detta synsätt kan inte i sig ge en helt rättvisande bild av samhällets syn på en viss rättsfråga, då undersökningar kring något sådant kan visa sig inte ge en helhetsbild i sin fulla kontext.55 Däremot går det att utgöra en grov bild av vart den moraliska kompassen i stort pekar för samhället i nutid. Det allmänna rättsmedvetandet används därmed som verktyg av det politiska lagstiftandet för att i så stor utsträckning som möjligt tillfredsställa allmänheten. Proportionaliteten baseras följaktligen inte på resonemang för brottets förkastlighet i sig, utan på hur pass rättvist den genomsnittlige medborgaren upplever sanktionen.56 Andersson och Nilsson gör en liknelse där det allmänna rättsmedvetandet är en marknad, där frågor som straffvärde och proportionalitet är styrda av utbud och efterfråga, och således vad som kommer göra allmänheten nöjd. Tar man till exempel mordparagrafen, så ser man till det allmänna rättsmedvetandets reaktion när påföljdsfrågan prövas i praktiken. Baserat på utfallet av ett prejudicerande fall ser man då till reaktionen och agerar därefter i enlighet med det. Den första lagändringen av mordparagrafen år 2009 kom exempelvis som en reaktion på den straffbedömning i NJA 2007 s. 194 som innebar en påföljdsbedömning som inte speglade allmänhetens syn på brottet, vilket tydliggjordes i förarbetena till lagändringen.57
Proportionalitetsprincipen har spelat en något annorlunda roll från ett kriminalpolitiskt perspektiv. I sin grundläggande form så handlar den om hur olika straffvärden relaterar till varandra, då det som tidigare nämnt är svårt att i grund och botten hitta en egen värdering av hur ’grovt’ brottet är i sig. Det framställs ett annorlunda resonemang som nu mer eller mindre bygger på proportionaliteten i förhållande till samhällssynen.58Detta blir tydligt i utredningen från 2008 om en höjd straffnivå för allvarliga våldsbrott, där det uttryckligt anförs att fokus ligger på att använda den höjda straffnivån som en symbol för samhällets aktuella bild av brottet och att man i stort sett bortser från vilka effekter en sådan höjning eventuellt skulle kunna ha på brottslighetens förekomst.59
51 Lernestedt Claes, Straffrättens karta och landskap, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2013, s. 60 52 Ibid, s. 60 ff.
53 Victor, Dag, Rättsmedvetande och straffvärde, Stockholm, 1981, s. 152
54 Asp, Petter, Straffrätten – igår, idag och imorgon, SvJT 100 år (festskrift) 2016, s. 143 ff. 55 Victor, s. 158
56 Andersson m.fl. 2017, s. 220 57 Prop. 2008/09:118 s. 26 58 Ibid, s. 220
17
Rättstillämparens roll är av betydelse när det kommer till frågan om hur den allmänna inriktningen av högre straff verkställs i praktiken. På ett sätt så är domstolen i huvudsak begränsad till lagstiftningen som den ser ut, som då i stort sett visar sig ha ändamålet att spegla samhällssynen. Domaren har dock i sin verksamhet en viss möjlighet och förmåga att se bakom lagstiftningens ordval och närmare in i uttolkandet av lagstiftarens vilja. På det här sättet skapar sig rättstillämparen ett visst utrymme att modifiera vissa aspekter av lagens betydelse så att dess ursprungliga definition överensstämmer med situationen idag.60 Från ett annorlunda perspektiv så har rättstillämparens befogenhet att tolka lagstiftarens intentioner ibland ansetts gå utöver det faktiska ändamålet. När lagen tolkas i mildare riktning av rättstillämparen skapas en praxis som följaktligen ändrar rättsläget i sig, utan att lagstiftaren egentligen hade en sådan baktanke med lagen. Trenden för strängare lagstiftning som man ser idag blir då ett resultat av missnöjet som uppkommit med praxisändringar, där lagstiftaren försöker styra rättstillämpningen åt det önskade hållet.61 I bedömningen för straffskalan har det exempelvis visats tydligt att lagstiftaren hellre ser till en tolkning som i mindre utsträckning har sin utgångspunkt i straffskalans minimum, då det anses att rättstillämparen ser på brottet som mildare än vad avsikten var vid lagstiftandet.62
2.5 Sammanfattning och delanalys
Straffrättsteori svarar på frågorna när man ska kriminalisera och följaktligen hur detta ska ske. När det kommer till frågan om mord så blir den förstnämnda frågan överflödig i vårt sammanhang, brottet är en självklart förkastlig handling och kriminaliseras i preventivt syfte. En förenklad uppdelning av teoriernas roll i det svenska straffsystemet kom till uttryck i den tredelade legitimeringen som kom till stånd år 1989. Man kan utifrån det beskriva den allmänpreventiva grunden som legitimering för lagstiftning, individualpreventionen hör till straffmätningen och den närmare påföljdsprocessen siktar på en proportionerlig vedergällning.63 Denna förenklade bild ger en grundläggande beskrivning av teoriernas praktiska användning, men det begränsar även diskussionen kring hur de annorlunda aspekterna faktiskt påverkar lagstiftningens utveckling i förhållande till samhället. Om man exempelvis ser till vedergällningsteorin så kan man inte säga att den är ensam i hur straffhöjningar bestäms, utan dessa görs även på allmänpreventiva såväl som på expressiva grunder. Uppdelningen av teoriernas roll är därmed inte helt rättvisande för den faktiska helhetsbilden. Därav är det viktigt att beakta olika straffteoriers roll i varje reform, vare sig det gället legitimeringen av lagstiftning, straffmätning eller verkställandet av straffet.
I det stora hela så kan man inte riktigt säga att allmänprevention är den straffteori som får mest genomslag när det kommer till motivet bakom mordparagrafens utveckling. De empiriska studierna stödjer inte resonemanget att högre bestraffning resulterar i lägre brottslighet. Moralbildningen är i stort sett oväsentlig när det kommer till ett, så i samhället fastställt förkastligt brott som mord, vilket gör det svårt att argumentera för att den strängare bestraffningen har ett i grunden allmänpreventivt normbildningssyfte. Den individualpreventiva aspekten verkar å andra sidan spela en större roll i påföljdsbedömningens utveckling. En slutsats som kan urskönjas är att den gemensamt hårdare synen på brott i
60 Lernestedt, 2013, s. 59 61 Andersson m.fl. 2017, s. 222 62 SOU 2008:85 s. 18
18
samhället föranleder ett större behov av att beakta skyddsobjekten och följaktligen att oskadliggöra förövaren.
Den anledning som väger tyngst för utvecklingen av viljan för hårdare påföljder verkar i slutändan vara kriminalpolitikens roll i lagstiftningen, vilket är i led med Jareborg och Zilas beskrivning av den expressiva funktionens större betydelse. Det allmänna rättsmedvetandet styr trenden, vilket inte är helt oförväntat i tillväxten av ett demokratiskt samhälle. Detta kopplas då från straffteoretisk synpunkt huvudsakligen till vedergällning. Att detta har blivit det centrala motivet i det allmänna rättsmedvetandet tyder på en tydlig moralbildning angående mord och allvarliga våldsbrott, samtidigt som det har skapats en diskurs kring proportionalitetsprincipens roll i bestraffningen. Bestraffningens proportionalitet i förhållandet mellan olika straffvärden har börjat sitta i skuggan för proportionalitet i förhållande till hur förkastligt brottet är i samhällets ögon. En slutsats av denna utveckling är att vi har övergått från att lagstifta och bestraffa i normbildningssyfte, till att normerna i samhället har den viktigare rollen i hur rättsläget ser ut och kommer att se ut i framtiden. När det kommer till mordparagrafens utveckling ser vi en inriktning mot hårdare straff. Som tidigare nämnt, så har dock en sanktionsstränghet inget empiriskt stöd för att det skulle resultera i minskad brottslighet. Detta tyder på att lagstiftningen i allt väsentligt har utvecklats i led med en expressiv funktion, det vill säga för att göra en markering som tillfredsställer det allmänna rättsmedvetandet. Som vi kommer se i efterföljande avsnitt så blir detta även tydligt i motiven till lagen.
19
3. Lagändringarna och rättstillämpningen
3.1 Introduktion
Nedan kommer att redogöras för hur påföljdsbestämmelsen för mord har ändrats av lagstiftaren och hur rättstillämpningen har skett i förhållande till lagändringarna. För en sammanhängande framställning så redogörs rättslägets utveckling i en kronologisk ordning av lagändringarna och följaktligen hur dessa har behandlats i praxis.
Det faktum att rättsläget ändras som en följd av samhällets utveckling och vice versa, blir väldigt påtagligt när man ser på den exponentiella kurvan av lagändringar av en paragraf som 3 kap. 1§ BrB. Mordparagrafen inträdde år 1965 i den, då nya rättsbalken. Paragrafen förblev oförändrad ända fram till år 2009, då problematiken med den föråldrade lagen inte längre kunde förbises. Den nya lagen höll inte i 40 år till, som dess företrädare, utan kom att ändras 5 år senare och ännu en gång 6 år efter den ändringen. Rättsläget visade sig vara fortsättningsvis oklart och det ställdes krav på handling från både lagstiftare och rättstillämpare.
3.2 Lagändringen 2009
3.2.1 Behovet av en nyanserad straffmätning
Livstidsstraffet har genom åren ändrat innebörd i fråga om hur långt det antas vara. Straffets egentliga utfall påverkades i stor utsträckning av hur nådebedömningen kunde se ut. Från 1960-talet och fram till år 1993 låg det genomsnittliga livstidsstraffet i spannet 12–16 år, följt av detta blev livstidsstraffet utdömt i högre utsträckning. Från och med år 1994 och framåt skedde däremot en mycket mer strikt nådebedömning, vilket innebar att genomsnittet nu låg på mellan 18–25 år.64 Det som däremot inte förändrades var hur ofta livstidsstraffet dömdes ut på, då det skedde i fortsatt hög utsträckning. Det frekventa utdömandet av livstidsstraff kan förklaras vara ett resultat av det snäva och förenklade sättet som mordparagrafen var utformad på. Bestämmelsen i 3 kap. 1 § hade innan reformen år 2009 följande lydelse:
”Den som berövar annan livet, dömes för mord till fängelse i tio år eller på livstid” År 2006 kom Lagen (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid (hädanefter OmvL), som bland annat innebar att ett livsstridsstraff inte kunde omvandlas till ett straff på mindre än 18 år.65 Med andra ord så hade rättstillämparen endast två val av påföljd när det kom till mordbrottet, att döma till 10 år eller livstidsstraff som innefattade ett minimum på 18 år. Detta föranledde den centrala frågan om huruvida livstidsstraffet skulle beaktas som norm eller undantag i straffbedömningen. Frågan blev följaktligen behandlad i domen som avkunnades i fallet NJA 2007 s. 194.
I fallet så hade F.A. berövat livet på sin sambo J.J. efter att ha misstänkt otrohet. Medan J.J. låg på mage i sängen hade F.A. försökt väcka henne för att konfrontera henne om den misstänkta otroheten, men J.J. svarade inte. F.A. tilldelade då ett knivhugg i hennes ryggrad, varpå J.J.
64 SOU 2002:26 s. 202 ff. 65 Asp, 2016 [1], s. 150
20
ramlade av sängen och F.A. tog då strypgrepp runt J.Js hals tills han såg att hennes tunga hängde ut ur munnen. J.J. avled av skadorna.
Tingsrätten bedömde att F.A var skyldig till uppsåtligt dödande och att mordet var av våldsam och hänsynslös karaktär, därmed bestämdes livstidsstraff som påföljd. Domen överklagades till hovrätten, som gjorde en annorlunda bedömning av påföljdsvalet. En bedömning av samtliga omständigheter gjordes och man beaktade att F.A vid tillfället för brottet befann sig i en psykisk kris samt att händelseförloppet varit relativt snabbt. Den samlade bedömningen resulterade i att brottet inte kunde bestämmas till livstidsstraff.
Domen överklagades sedermera till HD, där en liknande bedömning fastställde domstolens förhållningssätt till den aktuella straffmätningen. HD beaktade tidigare praxis som anförde att, på grund av att det inte framgår av lagen vad normalstraffet ska vara, så ska i regel livstidsstraff inte presumeras utan en samlad bedömning av omständigheterna ska göras i det enskilda fallet. HD anspelade vidare på statistiken som visade på den höga frekvensen av livstidsstraff som på senare år hade utdömts, samt betonade det faktum att de faktiska konsekvenserna av livstidsstraff har blivit hårdare. Domstolen gjorde därmed det klart att för att livstidsstraff i realiteten inte ska presumeras så krävs ett helhetsperspektiv. Utifrån ett sådant perspektiv ska livstidsstraffet vara reserverat för de absolut mest hänsynslösa fallen. HD ställde sig därmed bakom hovrättens dom och formade en praxis som kan sammanfattas med det välkända och något kontroversiella citatet:
”Enbart det att mordet i det nu aktuella fallet begåtts med kniv mot en skyddslös närstående i hennes hem motiverar inte att straffet skall bli fängelse på livstid”66
Domen visade sig bli något av ett startskott för diskrepansen som utvecklades mellan lagstiftare och rättstillämpare angående bedömningen av påföljden för mord. Regeringen tillsatte år 2007 en straffnivåutredning, där kritik riktades mot påföljdsreformen från 1989. Det anfördes att de flesta brotten var alldeles för ofta förknippade mer med straffskaleminimum och den övre straffskalan var till för brott som var av så exceptionell karaktär att få fall nådde upp till en sådan nivå. I direktivet betonade man även att straffmätningen, i konformitet med proportionalitetsprincipen, måste på rätt sätt spegla samhällets syn på brottets klandervärdhet.67 Utrymmet vid straffbedömningen var helt enkelt för begränsande för en rättstillämpning som i enlighet med proportionalitetsprincipen kan föranleda ett rättvisande utfall av brottet. Utredningen resulterade i en översyn angående möjligheten att nyansera straffskalan.68
Med anledning av den praxis som kom att ske efter NJA 2007 s. 194 samt straffnivåutredningen, kom ett förslag till den första ändringen av mordparagrafen. Regeringens förslag till lagändring tog då formen av följande ordalydelse:
”För mord döms till fängelse på viss tid i lägst 10 och högst 18 år eller på livstid”69
I förslaget tog man avstamp i samma utgångspunkt som HD i fallet NJA 2007 s. 194, alltså det faktum att OmvL har påverkat straffbedömningen på så sätt att steget mellan 10 år som det lägsta tidsbestämda straffet är ett långt betydligt långt steg från det minst 18 år långa
66 NJA 2007 s. 200 67 Dir. 2007:48 s. 2 ff 68 Dir. 2007:137 s. 1 69 Prop. 2008/09:118 s. 5
21
livstidsstraffet.70 Detta ansågs bland annat inte vara i led med proportionalitetsprincipen, då man i det aktuella rättsläget i praktiken endast tog hänsyn till en hårdare straffbedömning om det fanns skäl att anse att straffet bör bestämmas till livstid. En bedömning som innebar att livstidsstraffet i princip aldrig kan utdömas förutom i exceptionella fall tycktes, i led med utredningen, inte stämma överens med samhällets minskade acceptans för brottet.71Glappet i straffbedömning behövde helt enkelt fyllas. För att påföljdsbedömning skulle kunna vara i led med proportionalitets- och ekvivalensprincipen så behövde domstolen fler valmöjligheter för en nyanserad bedömning. Härmed utvidgade man det tidsbestämda straffets dimension genom att ge möjligheten att kunna döma till straff även för en tid mellan spannet 10 och 18 år. Det konstaterades att 18 år var ett väl avvägt högsta tidsbestämt straff, eftersom det var i princip där gränsen låg för livstidsstraffets minimala utfall.72 Det fanns även en diskussion att förlänga det tidsbestämda straffet över 18 år när det kommer till flerfaldig brottslighet och återfall, men det ansågs i slutändan inte vara rationellt att ett tidsbestämt straff ska kunna vara längre än ett livstidsstraff, som normalt omvandlas till just 18 år.73
3.2.2 ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376
År 2013 kom ett fall att prövas i HD som fick lagstiftaren att överse påföljdsbestämmelsen på nytt. I fallet NJA 2013 s. 376 hade C.S. berövat livet på sina barns mor C.M. på en öppen gata och mitt framför deras barn. Han hade då kört fram med sin bil till det öppna området i dagsljus, klivit ut ur bilen och med en bajonett tilldelat två hugg, ett i magen och ett i bröstet. Tingsrätten fastställde mord av hänsynslös karaktär. När det kom till straffmätningen tog rätten i beaktande sådana försvårande respektive förmildrande omständigheter som skulle definiera den slutgiltiga påföljden. Tingsrätten tog upp omständigheter som enligt lagstiftaren skulle vara försvårande, vilka var följande:
” ...omständigheter som bör tala i skärpande riktning; att brottet har föregåtts av noggrann planering, att det har präglats av stor förslagenhet, att det syftat till att främja eller dölja annan brottslighet, att gärningen har varit särskilt hänsynslös genom att den medfört svårt lidande för brottsoffret, att brottet har riktat sig mot närstående, att brottsoffret har befunnit
sig i en skyddslös ställning eller att brottet förövats inför ögonen på närstående till offret samt vissa andra specialfall”74
Av de aktuella omständigheterna i fallet kunde tingsrätten utpeka sådana förhållanden som att offret var närstående, brottet skedde med stor förslagenhet, varit av särskilt hänsynslös karaktär samt att det skedde framför barn som var i en utsatt ålder. De förmildrande omständigheterna i fallet saknade enligt rätten väsentlig betydelse. Det nämndes bland annat att C.S. led av en narcissistisk personlighetsstörning men detta ansågs inte påverka den straffrättsliga bedömningen. Tingsrätten dömde således till livstids fängelse. Domen överklagades till hovrätten, där man gjorde samma bedömning gällande de försvårande respektive förmildrande omständigheterna i fallet. Däremot beaktade hovrätten den nya lagstiftningens förarbeten, där det hade konstaterats att själva livstidsstraffet ska vara förbehållet till de allvarligaste fallen. Sådana fall kunde då innefatta flerfaldig brottslighet eller återfall från liknande våldsam brottslighet. Hovrättens slutgiltiga bedömning blev 70 Ibid s. 25
71 Ibid s. 26 72 Ibid s. 27 73 Ibid s. 31 74 Ibid s. 43
22
därmed att varken förarbetena i lagstiftningen eller rådande praxis gav tillräckligt stöd för att gärningen, trots dess våldsamma karaktär, kunde föranleda livstids fängelse. Hovrättens dom blev därmed ett 17 år långt fängelsestraff.
Domen överklagades till HD, som också drog sina slutsatser utifrån förarbetena av den senaste lagändringen gällande straffmätningen. HD utläste då från förarbetena, tillsammans med lagändringen som innebar att straffnivån för allvarliga våldsbrott skulle höjas75, att den generella utgångspunkten för påföljd vid mord är 14 års fängelse. Utfallet skulle därmed avgöras i det enskilda fallet genom en subjektiv bedömning av förmildrande eller försvårande omständigheter. Ett straff på 16 års fängelse ska tillämpas i de fallen där det tydligen talar för ett hårdare straff, medan 18 år tillämpas restriktivt och där omständigheterna är tämligen försvårande. Livstidsstraffet skulle därmed endast tillämpas i undantagsfall och där 18 års fängelse inte ansågs räcka för brottet (bland annat med bakgrund av sådana kriterier som nämnts i hovrätten – flerfaldig brottslighet och/eller återfall i våldsam brottslighet). I bedömningen av det aktuella fallet betonade HD starkt hänsynslösheten i brottets karaktär, med särskilt beaktande av den psykiska skada som C.S. åsamkat barnen. HD uppmärksammade dock lagens förarbeten där det tydligt konstaterades att en helhetsbedömning av alla omständigheter var av största vikt, varför man beaktade hans psykiska tillstånd. Slutsatsen blev att invändningen om att han hade nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande inte var obefogad, därav ansåg HD att domen inte kunde resultera i ett livstidsstraff. HD fastställde därmed hovrättens domslut.
3.2.3 Sammanfattning och delanalys
Frågan om hur hårt man ska bestraffa mord är en komplicerad sådan, det är omöjligt att fastställa en fullständigt rättvis straffvärdering med två punkter på vardera sida av spektrumet. 2007 års rättsfall belyser svårigheten i att göra en sådan proportionerlig bedömning som beaktar både brottets klandervärdhet i förhållande till andra brott, såväl som den strängare reella konsekvensen av livstidsstraffet i och med OmvL.76Proportionalitetsprincipens vikt i påföljdsbedömningen har således fått genomslag när det kommer till 2009 års lagändring. Man satte helt enkelt ord på det faktum att det finns olika grader i helvetet och konsekvenserna ska spegla detta. En lagstiftning som ändrar spelreglerna på det sätt som lagändringen 2009 gjorde, motiverar dock vissa frågor. En av dessa var hur man egentligen ska förhålla sig till spannet mellan 10 och 18 år som visstidsstraff och följaktligen livstidsstraffet. Det sattes inga konkreta riktlinjer för rättstillämparen att förhålla sig till. Förarbetena bidrog visserligen med omständigheter som kunde peka antingen mot ett mildare eller strängare straff inom det nämnda spannet, men det saknades däremot ett tydligt direktiv för vart utgångspunkten ska ligga i bedömningen. Det visade sig bli rättstillämparens uppdrag att genom uttolkning fastställa ett sådant förhållningssätt och sätta konkreta siffror på lagstiftarens nyanserade straffmätning. I det här fallet valde domstolen att sätta utgångspunkten för det abstrakta straffvärdet vid mord till 14 års fängelsestraff. Inget tyder på att domstolen i den här aspekten skulle gå emot motiven i lagändringen, utan rättstillämparen gjorde tolkning utifrån dessa samt förarbetena i reformen för allvarliga våldsbrott från 2010. Lagstiftaren skapade en mer nyanserad straffmätning med just syftet att domstolen inte skulle vara bunden till minimistraffet i samtliga fall som inte föranledde livstid, därav tillämpades rätten i allt väsentligt i enlighet med lagens ändamål.
75 Prop. 2009/10:147
