4.1 Introduktion
Lagstiftaren har under det senaste decenniet varit aktiv när det kommer till mordparagrafen, vilket har visats ha att göra med den kriminalpolitiska viljan att spegla samhällets framfart.113 Eftersom resultaten inte har varit tillfredsställande kan man då ställa sig frågan om det är domstolen som har tagit en aktiv ställning i sin rättstillämpning och därmed saktat ner utvecklingen. Uppsatsen siktar på att redogöra för och analysera samspelet mellan lagstiftare och rättstillämpare, därmed är det relevant att se till hur utvecklingen av rättsläget har påverkat domstolens inflytande och vice versa.
4.2 Domstolens normbildning
Fredrik Wersäll har i sin artikel redogjort för vissa aspekter som kan peka på en offensiv ställning från rättstillämparens sida på senare tid, där det har visats att HD genom prejudicerande domar i större utsträckning styr rättsbildningen åt ett visst håll. Han tar upp flera olika mål som har pekat på ett möjligt översteg av HD:s mandat, däribland avgörandet från 2007 som innebar att livstidsstraffet blev utdömt i en ytterst begränsad utsträckning (vilket då föranledde lagändringen 2009). Han anspelar på att denna trend från rättstillämparens sida har skett på relativt kort tid och att domstolen i allt väsentligt borde visa på mer återhållsamhet i sin tolkning av lagen. Normgivning genom praxis har sina begränsningar eftersom avgörandena i det stora hela är inriktade på bedömningen av det enskilda fallet och därmed anser han att ”domstolarna ska följa utvecklingen men inte leda den”.114 Om man kopplar detta till mordparagrafen blir det möjligt att se en kapplöpning mellan lagstiftare och rättstillämpare när det kommer till en viss typ av normbildning. I fallet med mordparagrafen kan man beskriva det som att lagstiftaren vill se en ändring av rättsläget och agerar med lagstiftning, till vilket rättstillämparen reagerar på genom att sätta sitt eget avtryck på vad som då blir gällande rätt. Luckorna som behöver fyllas är i det här fallet så omfattande att rättstillämparens avtryck i form av fyllningen av dessa luckor blir betydelsefulla för rättslägets utformning. Ett tydligt exempel är nyanseringen av mordparagrafen som skedde med 2009 års lagändring, där rättstillämparen satte en utgångspunkt på 14 år och vidare anförde för hur bedömningen av ett hårdare eller mildare straff skulle göras.
Ett annat perspektiv på detta är att lagstiftaren inte heller bör begränsa eller styra rättstillämparen mer än nödvändigt, speciellt när det kommer till en straffvärdebedömning. Asp diskuterar om domstolens självständighet möjligen kan vara äventyrad av lagstiftarens specifika riktlinjer angående påföljdsbedömningen. Frågan blir tämligen svår, då det står mellan faktorer som domstolens möjlighet att göra en nyanserad och enskild bedömning av varje fall, mot individens behov av rättssäkerhet för att till viss utsträckning kunna förutse rättsläget utan att enbart behöva förlita sig på att domstolen gör en gynnsam bedömning.115
113 Se avsnitt 2.4
114 Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta Domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT
2014 s. 7 ff.
35
En problematisk aspekt i fallet med mordparagrafen är bland annat att de frekventa reformerna inte ger tillräckligt med tid för lagändringarna att sätta sig och skapa ett definitivt rättsläge. Asp anspelar på detta när han förklarar svårigheten i att styra straffmätningen, där en alternativt möjlig lösning istället hade varit skarpare åtgärder såsom skärpta minimistraff, istället för att genomföra flera reformer som inte hinner sätta sig.116På samma sätt är det orimligt att förvänta sig en smidig ’styrning’ av påföljdspraxis från domstolens håll, en sådan praxis växer fram genom att lagens ord får manifestera sig i verkliga fall och detta är en ständig process.117 Om man då ser till domstolen från ett sådant perspektiv, kan en relevant fråga vara om man möjligtvis borde haft någon typ av återhållsamhet i sin praxisbildning. Ett prejudikat är en dom som skapar en viss typ av rättsbildning för framtida fall med liknande problem, men tolkningen av dem kan uppenbarligen ha både större och mindre roll. Prejudikatets betydelse skiftar i olika rättsområden, vilket gör att det även skiftar i vilken hög utsträckning man ska tolka dem.118 I vårt fall har HD genom sina domar skapat prejudikat som påverkat rättsbildning avsevärt. HD bör då ha varit väldigt medvetna om den maktposition som de haft inom spektrumet för en sådan kriminalpolitiskt viktig fråga som utdömandet av livstidsstraff, då de med bestämdhet avgjorde att lagändringen 2014 inte ändrade rättsläget. En sådan rättsbildning ändrade nämligen inte endast sättet som man tolkar lagen på i praxis, utan resulterade i ett avfärdande av reformen i sin helhet. När det kommer till tolkningen av en ny lag eller rättsfråga så brukar det allmänt försiktiga tillvägagångssättet vara att fastställa att rättsläget är oklart. I fallet med 2014 års lagändring och följaktligen 2016 års fall så klargjorde istället domstolen att rättsläget inte hade förändrats alls. Domstolens beslut i frågan kan därmed tolkas som att det anses att lagstiftaren har brustit i sin roll, eftersom denne inte har lyckats inordna lagens ändamål i dess ordalydelse.
I motsats till Wersälls kritik finns det ett annat synsätt på domarens roll i rättens utveckling, som mer eller mindre uppmanar domstolarna att omfamna det ansvar som åligger domstolen i rättsbildningen. Ola Wiklund nämner i sin artikel, som delvis är menad som en replik mot Wersälls kritiska synpunkter, att HD:s uppgift inte enbart är att tolka rättsregler och verkställa lagstiftarens vilja, utan det är till en väsentlig del även att rätta till de systemfel som kan tänkas dyka upp i systemet och att kunna göra det oavsett den kriminalpolitiska uppfattningen. 119 HD:s ansvar, menar han, sträcker sig långt utöver att rätta till underinstansers fel och utmynnar i att försöka balansera behovet av flexibilitet för att följa samhällets utveckling med behovet av förutsebarhet och stabilitet.120Domarens tolkning av lagtexten är således en brygga mellan lagen och samhället som får det ’frusna’ stadgandet att bli flexibelt i praktiken.121
4.3 Legalitetsprincipens innebörd för rättstillämpningen
Legalitetsprincipen, som tidigare nämnt, är av högsta vikt när det kommer till individens behov av att känna en tilltro till rättsväsendet. Förutsebarhet och klarhet är centrala för att tillförsäkra individens rättssäkerhet. Under loppet av de reformerna som har skett visar sig dock principen sträcka sig längre än så. HD framhöll att lagändringen från 2014 inte hade någon påverkan på rättsläget med legalitetsprincipen som grund, trots att lagen i sig inte riktigt kan anses som 116 Ibid s. 159
117 Ibid, s. 159
118 Sunnqvist, 2016, s. 553
119 Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?, SvJT
2014 s. 338
120 Ibid s. 342
36
oklar eller obestämd. I själva verket så är en viss obestämdhet inte kontroversiell inom ramen för straffbedömningen. Den straffskala som rättstillämparen har att utgå ifrån är tämligen vag, vilket är karaktäristiskt för en påföljdsbedömning.122
Asp förklarar att legalitetsprincipen sällan är komplicerad när det kommer till bedömningen av rättsföljder– åtminstone när det kommer till att språkligt hänföra gärningen till lagens språkliga innebörd. Från det perspektivet kan man inte säga att lagens ordalydelse var otillräcklig för att hänföra ett fall till det som i lagen benämndes ’försvårande omständigheter’. Det otillräckliga var att bestämmelsen inte angav på vilket sätt dessa tänkbara fall skulle sättas in i skalan, därmed kunde förarbetena inte inordnas under lagtexten. Mot bakgrund av detta, menar Asp, kan man säga att HD ändå hade en möjlighet att tolka lagstiftningen i förhållande till dess ändamål. Lagändringens innebörd var beroende av vad man kunde inordna under rekvisitet ’försvårande omständigheter’, vilket i det konkreta fallet NJA 2016 s. 3 man kunde ha gjort.123
HD:s slutsats i fallet grundade sig på det faktum att den som läser den nya lagtexten inte kan förutse den ambitiösa reformen som uttrycktes i förarbetena. Domstolens slutgiltiga tolkning av lagen baseras till en stor del på förutsebarhetsprincipen i förhållandet mellan den gamla och den nya lagen. Rättstillämparen har i detta fall beaktat ett rättssäkerhetsperspektiv som inte endast berör den aktuella lagen i sig, utan även omfattar relationen mellan hur lagen såg ut förut och hur den ser ut idag. Detta är i slutändan inte ett felaktigt hänsynstagande, men det visar på att legalitetsprincipen inte var en total och absolut spärr som hindrade domstolen från att tillämpa lagen i ljuset av dess förarbeten.
122 Asp, 2016 [1], s. 162 123 Ibid, s. 165 ff.
37