Avståendets bindande verkan .1 Bindande processavstående

Frågan om när processavståendet blir bindande kan delvis belysas genom att undersöka hur motsatsen, alltså att konkursboet övertar talan, har hanterats. HD konstaterar i NJA 2013 s.

304 att det fall att boet återtar sitt inträde i en process inte regleras i KonkL och att det inte är fråga om samma situation som när boet avstår från att överta talan. HD anför att vid ett fall då boet inträder förlorar gäldenären sin partsställning och att ansvaret för rättegångskostnader enligt rättegångsbalken 10 kap. 18 § är tvingande. Den som övertagit en talan kan inte dra sig ur och tvinga in överlåtaren igen och det gäller även konkursboet. Detta gäller enligt HD oavsett vilken syn man har på ägandeförhållandet avseende konkursegendomen.

Att HD tydligt markerar att de inte tar ställning i ägandefrågan är en sak. Däremot säger fallet inget om kopplingen mellan boet och gäldenären, men skulle dessa ses som samma subjekt så vore utgången svårförklarig. Mot detta talar dock bedömningen i domskälen i NJA 2004 s.

777 där HD i stället poängterat att gäldenären och boet inte kan betraktas som två skilda parter. Skulle de ses som samma part vore det dock knappast nödvändigt att tala om att boet inträder i processen, än mindre att ställa frågan om boet kan träda ur den igen.

Klart är åtminstone att boets övertagande av gäldenärens process hanteras helt enligt process-rättsliga regler. På detta sätt har man alltså även i NJA 1996 s. 46 resonerat när man kommit fram till att en avståendeförklaring fritt kan återkallas i samma instans som den avgetts.⁵⁸

Eftersom regeln om processavstående är utformad för att skydda boet och borgenärerna så är det i sak inget problem att anse att en förklaring om processavstående kan återkallas fritt i den instans där den avgetts. Frågan är dock om något förhindrar att den återkallas i nästa instans.

Konkursrättens systematik tycks inte bjuda några hinder mot att boet kan träda in i processen så länge denna pågår, utan det hinder som uppställts i domskälen i NJA 1996 s. 46 grundar sig på reglerna för processhandlingar.

Nycklarna i NJA 1996 s. 46 är dels att avståendet är en processhandling, dels att det inte föreligger någon risk för spekulation i och med att boets och gäldenärens intressen sammanfaller i och med att det är gäldenärens skulder som ska betalas genom konkursen. Så som domskälen får förstås är det på grund av att det inte finns någon beaktansvärd risk för spekulation man kan låta återkallelsemöjligheten sträcka sig längre än som annars varit                                                                                                                          

58 Se ovan, avsnitt 3.2.2.

motiverat. Detta motiverar att huvudregeln för processhandlingar ska tillämpas. Ur boets synpunkt är det positivt att processövertagande kan ske så sent som möjligt, eftersom övertagandet blir bindande direkt.

Resonemanget är så långt rationellt, men hänger på att processavstående verkligen är att betrakta så som en processhandling. Som påpekats i kapitel tre är Håstad kritisk till att HD så lätt rundat frågorna om processavståendets civilrättsliga verkningar. Även Söderlund har synpunkter på att HD utgått ifrån att det är processrättens och inte avtalsrättens principer som ska användas.⁵⁹

Vilken utgång hade då fallet fått om HD inte tagit för givet att det är fråga om en processhandling? Skulle processavståendet ses som ett avtal mellan gäldenären och boet blir avtalslagens principer tillämpliga i den delen, vilket avsevärt snävar in återkallelserätten. I det läget upphör återkallelserätten i samma stund som gäldenären tar del av avstående-förklaringen.⁶⁰ Följden blir att endast en ogiltighetsinvädning kan göras efter det, vilket i princip skulle förutsätta tvång eller svek i det aktuella fallet.

4.2.2 Bindande abandonering

Det finns hittills inget definitivt svar på när en abandoneringsförklaring får bindande verkan.

Med ledning av vad som hittills framkommit så bör det dock gå att konstruera en regel för att beskriva hur det bör hanteras. Utgångspunkten bör vara att likhet mellan processavstående och abandonering ska uppnås. Att ta ledning i det lagreglerade förfarandet för process-avstående torde ge en stabil grund, även med de olikheter som finns mellan dessa.

Att HD betraktat processavstående så som en processhandling bör dock vägas in innan allt för långtgående analogier tillåts, särskilt som denna klassificering kan ifrågasättas. I övrigt så gäller att även om den civilrättsliga verkan på egendomen av både abandonering och process-avstående är lika, så skiljer det sig i och med att processprocess-avstående sker inom ramen för en rättsprocess medan abandonering sker helt inom ramen för konkursförfarandet.

I NJA 2004 s. 777, som refererats ovan i kapitel tre, blev slutsatsen att en abandonerings-förklaring kan återkallas så länge konkursen fortfarande pågår. Detta motiverades av att gäldenären och boet inte ansågs vara skiljda parter och att dessa inte kunde träffa avtal sinsemellan, med effekten att egendomen alltjämt ansågs ingå i konkursboet.

59 Se Söderlund SvJT 2012 s. 104 f.

60 Jfr. AvtL 7 §, se Ramberg & Ramberg, s. 71.

Som konstaterats ovan är motiveringen i fallet bräcklig, men fallet finns där och kräver att domare framöver förhåller sig till det. Det får i vart fall konstateras att fallet ger stöd för att abandonering blir bindande i och med att konkursen avslutas. Detta stöds även av NJA 1946 s. 25 där inflytande medel från en fastighet som lämnats osåld i konkursen och därefter utmätts inte ansågs tillhöra konkursboet. En försiktig tolkning av detta är att HD inte kommer att acceptera återkallande av en abandonering efter det att konkursen öppnats igen, med mindre än att särskilda skäl talar för det.

Till skillnad från i fallet med processavståendet har HD i abandoneringsfallet utgått ifrån att det är fråga om ett avtal mellan gäldenären och boet, låt vara att man avfärdat gäldenärens förmåga att ingå bindande avtal med boet.⁶¹ Det går alltså att konstatera att abandonering ska hanteras utifrån avtalsrättsliga principer. I normalfallet skulle abandonering därför bli bindande i och med abandoneringsförklaringen, men detta förhindras alltså av att HD anser att gäldenären saknar rådighet. Som Möller argumenterat så verkar detta dock tveksamt.

I SOU 2012:2 har utredaren föreslagit en kodifiering av abandoneringsinstitutet och att däri också slå fast att abandonering utgör en ensidig viljeförklaring från boet som är bindande enligt avtalsrättsliga principer, på samma sätt som andra onerösa rättshandlingar.⁶² Detta vore enligt min uppfattning en rimlig och konsekvent lösning, särskilt om rättsläget avseende processavstående också därmed kunde vridas bort från processhandlingstanken som HD knäsatt.

Utredningen har dessvärre inte lett till någon förändring i lagstiftningen, så rättsläget ligger kvar i det läge där HD lämnade det. Skillnaden mellan grundsynerna blir uppenbar i denna fråga. Med utgångspunkt i associationstanken hade HD aldrig kunnat komma till slutsatsen att abandoneringsförklaringen saknar bindande verkan på grund av att boet och gäldenären inte är skilda parter. Detta är därför en av de frågor där grundsynen påverkar. Effekten av att betrakta boet och gäldenären som skilda parter och boet som ägare av konkursmassan skulle i detta läge medföra att abandoneringsförklaringen innebar en överlåtelse till gäldenären. Detta får bindande effekt omedelbart, som utgångspunkt.

61 Av ordalydelsen framstår det som att HD i NJA 2004 s. 777 förklarar att avtal mellan gäldenären och boet är ogiltiga på grund av att gäldenären mist sin rådighet. Mot detta har framförts skarpa invändningar och tolkningen bör vara att dessa domskäl inte kan sträcka sig utanför fallets direkta tillämpningsområde.

62 Se SOU 2012:2 s. 430.

4.3 Res judicata och rättskraftens räckvidd