Juridiska institutionen Vårterminen 2014
Examensarbete i civilrätt, särskilt konkursrätt 30 högskolepoäng
Effekter av konkursboets
möjlighet att avstå från viss egendom
En uppsats om processavstående och abandonering Författare: Björn Erlandsson
Handledare: Professor Mikael Möller
Innehållsförteckning
INNEHÅLLSFÖRTECKNING 3
SAMMANFATTNING 5
FÖRKORTNINGAR 6
1. INLEDNING 7
1.1 BAKGRUND 7
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR 8
1.3 METOD, AVGRÄNSNING OCH KÄLLOR 9
1.4 AVGRÄNSNINGAR 9
1.5 BEGREPP OCH ORDVAL 10
1.6 DISPOSITION 10
2. GRUNDSYSTEMATIKEN – KONKURSEN OCH DESS AKTÖRER 12
2.1 KONKURSEN OCH DESS SYFTEN 12
2.2 KONKURSENS AKTÖRER 13
2.2.1 PRESENTATION AV AKTÖRERNA 13
2.2.2 BOET OCH GÄLDENÄREN 14
2.3 GRUNDSYNSFRÅGAN 14
2.3.1 VAD INNEBÄR GRUNDSYN? 14
2.3.2 PROCESSTANKEN OCH TVÅNGSFÖRVALTNINGSTANKEN 15
2.3.3 SKIFTESTANKEN 15
2.3.4 EXEKUTIONSTANKEN 15
2.3.5 ASSOCIATIONSTANKEN 16
2.4 GRUNDSYSTEMATIKEN OCH DESS BETYDELSE FÖR UPPSATSENS FRÅGESTÄLLNINGAR 16
2.5 GRUNDSYNEN I PRAXIS OCH ÖVRIG DOKTRIN 16
2.6 EN GRUNDLÄGGANDE SLUTSATS 17
3. EGENDOM SOM KONKURSBOET AVSTÅTT 19
3.1 INLEDNING 19
3.2 PROCESSAVSTÅENDE 19
3.2.1 BAKGRUND TILL REGELN KONKL 3:9 OM PROCESSAVSTÅENDE 19
3.2.2 TVÅ RÄTTSFALL OM PROCESSAVSTÅENDE 21
3.3.3 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR 23
3.3 ABANDONERING 23
3.3.1 ABANDONERINGSINSTITUTETS FRAMVÄXT I SVENSK RÄTT 23
3.3.2 ABANDONERINGSFALLET – NDONERIN S. 777 24
3.3.3 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR 25
3.4 PROCESSAVSTÅENDE OCH ABANDONERING ENLIGT NORSK RÄTT 25
3.4.1 PROCESSAVSTÅENDE 25
3.4.2 ABANDONERING 26
4. EFFEKTER AV BOETS EGENDOMSAVSTÅENDE 29
4.1 UTMÄTNINGSHINDER UNDER KONKURSEN 29
4.1.1 UTMÄTNINGSHINDER VID PROCESSAVSTÅENDE 29
4.1.2 UTMÄTNINGSHINDER VID ABANDONERING 30
4.2 AVSTÅENDETS BINDANDE VERKAN 31
4.2.1 BINDANDE PROCESSAVSTÅENDE 31
4.2.2 BINDANDE ABANDONERING 32
4.3 RES JUDICATA OCH RÄTTSKRAFTENS RÄCKVIDD 34
4.3.1 PROCESSAVSTÅENDETS OMFATTNING 34
4.3.2 VAD OMFATTAS AV ABANDONERINGSFÖRKLARINGEN? 35
4.4 NÄR FÖRLORAR GÄLDENÄREN SIN PARTSHABILITET? 36
4.4.1 NÅGOT OM PARTSHABILITETEN UNDER KONKURS 36
4.4.2 PARTSHABILITETSFRÅGAN I PRAXIS 36
4.4.3 PARTSHABILITET – EN KONSTRUERAD REGEL 38
5. FÖR BOETS RÄKNING – OM REDOVISNINGSSKYLDIGHET 40
5.1 INLEDANDE ORD 40
5.2 SKILLNADER MELLAN KONKL 3 KAP. 9 § ST. 1 OCH KONKL 3 KAP. 10 § 40 5.3 BÖR REDOVISNINGSSKYLDIGHET INFÖRAS I SVENSK RÄTT? 41
6. ALLMÄNNA EFFEKTER AV TILLÄMPNINGEN 43
6.1 AKTÖRERNAS MOTSTÅENDE INTRESSEN 43
6.2 PROCESSTORPEDER OCH MOTPARTSHÄNSYN 44
6.3 SAMHÄLLSINTRESSE OCH ANDRA BERÖRDA 45
7. SAMMANFATTANDE KOMMENTARER 46
7.1 FRÅGORNA 46
7.1.1 VAD INNEBÄR DET ATT EGENDOM INTE LÄNGRE ANSES TILLHÖRA KONKURSBOET? 46 7.1.2 NÄR SKA EGENDOMEN INTE LÄNGRE ANSES TILLHÖRA KONKURSBOET? 46
7.2.3 VILKEN EGENDOM OMFATTAS AV FÖRKLARINGEN/AVSTÅENDE? 47
7.2 SYSTEMATISKA SYNPUNKTER 48
7.3 INTRESSEAVVÄGNING 49
7.4 EN REKOMMENDATION TILL LAGSTIFTARE OCH RÄTTSTILLÄMPARE 49
8. SLUTORD 51
KÄLLFÖRTECKNING 52
OFFENTLIGT TRYCK: 52
RÄTTSFALL: 52
LITTERATUR: 53
Sammanfattning
Uppsatsen har till syfte att utreda rättverkan av konkursboets egendomsavstående i fråga om processavstående enligt KonkL 3 kap. 9 § och abandonering.
I uppsatsen presenteras grundsynsfrågan och dess betydelse för uppsatsämnet, där det visar sig att frågan om boets förhållande till gäldenären har betydelse i vissa fall medan den är mindre betydande i andra. Rekommendationen är ändå att rättstillämpare, eller ännu hellre lagstiftare, bör ta ett samlat grepp om problemen och i vart fall avgöra huruvida gäldenären och boet ska ses som två skilda parter och om boet ska ses som en juridisk person.
Tyngdpunkten i uppsatsen ligger i huvudsak på att utreda effekten av att egendom inte längre anses tillhöra konkursboet. I de frågor som rör detta redogörs för processavstående och abandonering var för sig. Här presenteras även de lösningar som den norska lagstiftaren valt.
Resultatet av studiet av den svenska ordningen blir att skillnader, som i vissa fall är svåra att motivera utifrån en systematisk synpunk, framträder. Det finns intresse av att bearbeta detta område för att skapa en större kongruens mellan reglerna.
I diskussionen som följer lyfts sedan förslag på förändringar som kan få de två instituten processavstående och abandonering att på ett bättre sätt harmonisera med varandra och även stärka borgenärernas rätt, samtidigt som de kan medföra en effektivare konkurshantering. Ett förslag till ny lagtext presenteras.
I förslaget som presenteras förespråkas en lösning där redovisningsskyldighet införs i fråga om både processavstående och abandonering och att detta sker genom lagstiftning. I samma förslag föreslås att abandonering regleras i konkurslagen genom införandet av en ny paragraf.
Förkortningar
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
HD Högsta Domstolen
HovR Hovrätt
JustR Justitieråd
KonkL Konkurslag (1987:682)
NJA Nytt juridiskt arkiv
NJA II Nytt Juridiskt arkiv, andra avdelningen
NoKonkL Lov 8 juni 1984 nr 58 om gjeldsforhandling og konkurs (Norge)
Prop. Proposition
UB Utsökningsbalk
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
TvistL Lov 17 juni 2005 nr 90 om maekling og rättergang i sivile tvister (Norge)
ÄKonkL Konkurslag (1921:225), upphävd genom lag (1987:682)
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Konkursen är den slutgiltiga åtgärden för en person eller association som inte längre har förmågan att betala sina löpande skulder. När en varaktig betalningsoförmåga, insolvens, inträtt kan gäldenären sättas i konkurs efter att en ansökan om detta lämnats in till tingsrätten av antingen gäldenären själv eller någon av dennes borgenärer.
När ansökan om konkurs sedan bifallits börjar arbetet med att avsluta konkursgäldenärens verksamhet och realisera tillgångarna, för att dessa ska kunna delas ut till borgenärerna i samband med att konkursen avslutas.
Under arbetet med att avveckla konkursboet kommer konkursförvaltaren att ställas inför en rad frågor att ta ställning till. Konkursens syfte är att tillvarata borgenärernas gemensamma rätt och bästa och det är förvaltaren som ska se till så att det sker. I och med detta syfte så är all egendom som ingår i konkursen, men som inte bär ett positivt ekonomiskt värde, ett problem som på något sätt måste hanteras. Även en fordran som gäldenären har mot någon annan är en tillgång i konkursen även om denna fordran är tvistig. I vissa fall har konkursgäldenären även hunnit inleda en process mot sin gäldenär om fordringen, därmed följer en risk för att det konkursbo som tar över och fullföljer processen drabbas av stora rättegångskostnader vid en förlust.
Det naturliga sättet att hantera egendom som helt saknar värde är att inte göra något med den och helt enkelt lämna kvar denna egendom när konkursen avslutas. I vissa fall är dock inte det ett bra alternativ, till exempel om egendomen inte bara är värdelös utan även drar med sig kostnader. Det faller sig då naturligt att konkursförvaltaren har ett intresse att se till att denna egendom kan lämnas utanför konkursen. Samma problem finns i alla rättsordningar som hanterar konkursen på ett liknande sätt som vår egen, till exempel i vårt grannland Norge.
Den svenska lagstiftaren har sökt en lösning på problemet med riskerna för stora kostnader i samband med en rättsprocess som konkursgäldenären inlett, genom att lämna öppet för konkursförvaltaren att avgöra om konkursboet ska träda in i rättsprocessen eller inte. När så skett har dock tolkningsproblem uppstått i och med att lydelsen ”[…] skall egendomen anses
inte tillhöra konkursboet”1 infördes i lagtexten och visat sig kunna tolkas på olika sätt. När det gäller värdelös och kostnadsdrivande egendom har man dock inte infört några regler och fältet har lämnats öppet för rättstillämparen som i flera domar öppnat upp för att sådan egendom kan lämnas utanför konkursen genom att egendomen abandoneras.
Men vad gäller då om det visar sig att egendomen som abandonerats faktiskt har ett värde?
Eller om gäldenären fortsätter rättsprocessen som konkursförvaltaren avstod från att överta och sedan vinner i rätten? Samtidigt som konkursborgenärerna har intresse av att kostnaderna i konkursen hålls låga bör inte egendom som senare har ett värde kunna dras undan borgenärerna. Här finns även en motparts intresse att få sina rättegångskostnader betalda om denne vinner mot konkursgäldenären att beakta.
Frågorna om när förvaltarens ställningstaganden i dessa frågor blir bindande för konkursboet och hur långt dess bindande verkan sträcker sig är grunden för denna uppsats. I uppsatsen kommer också risken för spekulation och hänsyn till gäldenärens motpart i rättsprocessen att diskuteras.
1.2 Syfte och frågeställningar
Uppsatsens huvudsakliga syfte är att utreda rättsverkan av att konkursboet avstår från viss egendom genom att inte inträda i en av gäldenären påbörjad rättsprocess eller genom abandonering. Eftersom abandoneringsverkan är i princip densamma i fråga om både processavstående och abandonering kommer båda frågorna att behandlas i uppsatsen.
Uppsatsen syftar även till att vid behov komma med förslag på hur det svenska regelverket kan förändras för att på ett bättre sätt hantera de frågor som processavstående och aban- donering ger upphov till. Till hjälp för detta kommer även en jämförelse med den norska regleringen presenteras.
Frågeställningarna för att uppnå detta syfte är i huvudsak följande:
1. Vad innebär det att egendom inte längre anses tillhöra konkursboet?
2. När anses egendomen inte längre tillhöra konkursboet?
3. Vilken egendom omfattas av förklaringen/avståendet?
1 KonkL 3 kap. 9 § st 1.
1.3 Metod, avgränsning och källor
I uppsatsen används en rättsdogmatisk metod för att analysera gällande rätt och beskriva rättsläget. I denna metod ingår att lojalt läsa lagtext och övriga rättskällor men även att utifrån dessa med goda argument försöka komma över de luckor som lämnas. I metoden ingår även att vid rättskällornas slut söka skapa en bild av vad som gäller utanför dessa. Jag kommer att gå igenom lagtext, förarbeten, doktrin och praxis för att utifrån dessa beskriva och analysera gällande rätt. I vissa av uppsatsens delar anlägger jag ett komparativt anslag för att genom en jämförelse med norsk rätt undersöka hur de frågor som uppkommer i den svenska regleringen har hanterats och om detta ger ledning för hur vi i svensk rätt kan behandla frågorna. Det finns dock inget utrymme för en fullständig beskrivning av norsk rätt så dessa delar blir summariska.
För att tydliggöra regelstrukturen behövs också en genomgång av rättsförhållandet mellan konkursbo och konkursgäldenär, vilket gör det nödvändigt att även göra ett nedslag i den regelsystematiska frågan om grundsyn.
Den primära rättskällan som uppsatsen utgår ifrån är konkurslagen och dess förarbeten. Jag gör också en omfattande genomgång av de rättsfall som finns på området. Utöver dessa används juridisk litteratur.
1.4 Avgränsningar
Rubriken för uppsatsen och inledningen riskerar att lova allt för mycket eftersom det i detta ämne finns en mycket stor mängd frågor att besvara. Jag har för att göra en hanterbar framställning därför fått avgränsa mig och bara ta med de frågor som nämnts ovan och frågor som anknyter till dessa.
I avsnitten om processavstående behandlas enbart tillgångsprocesser. Inga andra processtyper är därför aktuella. Eftersom talan om fullgörelse och talan om fastställelse i dessa processer ofta kan komma att få samma verkan i praktiken så har jag valt att ta med båda typerna.
Uppsatsen behandlar abandoneringsverkan för både fast och lös egendom. För att möjliggöra en sammanhållen och hanterbar omfattning på uppsatsen kommer jag dock inte att behandla eventuell specialreglering för särskilda tillgångsslag. Särskilda regler för exempelvis immaterialrätter eller fast egendom med särskilda begränsningar i nyttjandet är därför undantagna.
För rättsjämförelsen har jag valt att endast utgå ifrån norsk rätt. Detta på grund av likheterna mellan svensk och norsk rättskultur, samt att de språkliga likheterna gör det möjligt att på ett enkelt sätt visa på skillnader som finns. Men trots likheterna har det norska konkurssystemet sprungit ur delvis andra idétraditioner än det svenska och det finns därför gott om jämförelsematerial i frågor om abandonering och processavstående. Givetvis finns många andra rättsordningar med intressanta lösningar, men det finns på intet sätt utrymme för att behandla dem alla i en uppsats som denna.
Gällande processavstående behandlar uppsatsen endast de fall där gäldenären väckt talan före konkursbeslutet. Det finns även flera intressanta frågor som uppkommer då talan väcks där- efter, men dessa får lämnas utanför denna framställning.
1.5 Begrepp och ordval
Jag vill här precisera några begrepp som kommer användas flitigt i uppsatsen. Jag kommer av hänsyn till läsbarheten att i det följande genomgående skriva förvaltaren, boet, borgenärerna och gäldenären, i stället för de längre varianterna konkursförvaltaren, konkursboet, konkursborgenärerna och konkursgäldenären.
För att minska risken för sammanblandning av begreppen har jag valt att bara använda uttrycket abandonering för de fall där konkursförvaltaren förklarar att viss egendom inte ska ingå i konkursen. För konkursboets avstående från att överta en av gäldenären inledd rätts- process, det som beskrivs i KonkL 3 kap 9 §, kommer jag att använda uttrycket process- avstående.
När det gäller vad som sker med den egendom som processen avsett benämns detta ofta som abandoneringsverkan av processavståendet och att egendomen som processen avser anses abandonerad. Detta uttryckssätt kommer jag att använda sparsamt i uppsatsen och det yttrycks inte att det är processen i sig som blivit abandonerad.
1.6 Disposition
I kapitel två presenteras konkursens syften och de olika aktörer som figurerar i förfarandet. I kapitlet lyfts även grundsynsfrågan och en summarisk genomgång av de diskussioner som förts på detta område görs. I kapitel tre följer sedan en djupare orientering i processavstående och abandonering som rättsfigurer, dess framväxt och tongivande praxis presenteras. Detta
leder sedan fram till kapitel fyra som innehåller djupare analyser av de problem som fråge- ställningarna syftar till att undersöka.
Kapitel fem inleder sedan den mer framåtblickande delen av uppsatsen. I detta kapitel diskuteras möjligheten att införa redovisningsskyldighet för gäldenären vid processavstående och abandonering. I kapitel sex diskuteras flera av de intressekollisioner som uppkommer vid processavstående och abandonering, där värderas också dessa olika intressen. Kapitel sju innehåller en sammanfattning av de resultat som uppnåtts i uppsatsen, följt av rekommendationer och synpunkter inför den framtida rättsutvecklingen. Avslutningsvis innehåller kapitel åtta några avslutande ord.
2. Grundsystematiken – Konkursen och dess aktörer
2.1 Konkursen och dess syften
Konkursen är det samlade förfarande genom vilket en gäldenärs samtliga tillgångar tas i anspråk för att betala dennes samlade skulder. Exekutiva åtgärder och i sista skedet konkurs är en garant för att de civilrättsliga reglerna efterlevs och olika former av dessa rättsinstitut har funnits sedan århundraden tillbaka.2 Konkursen är den sista åtgärden mot en gäldenär i betalningssvårigheter då huvudregeln är att all dennes egendom tas i anspråk för att täcka borgenärernas fordringar mot gäldenären.
Den nuvarande svenska konkursregleringen återfinns i konkurslagen (1987:682). Vid lagreformen i samband med att denna lag infördes omarbetades lagens systematik och kapitel- uppdelningen infördes. Samtidigt infördes också ett enhetligt konkursförfarande, där de tidigare skillnaderna mellan små och ordinära konkurser arbetades bort.3 I stora drag var det reglerna för små konkurser som kom att bli grunden för de nya sammanhållna reglerna.
Konkursförvaltarens uppdrag är enligt KonkL 7 kap. 8 § att tillvarata borgenärernas gemensamma rätt och bästa och reglerna runt konkursen syftar till att uppnå just detta. Syftet med det är att på ett ordnat sätt avveckla gäldenärens affärsrörelse och bereda gäldenärens borgenärer betalning enligt deras respektive förmånsrätt. På detta sätt vill lagstiftaren undvika att en kapplöpning mellan borgenärerna uppstår, där den som är snabbast att begära utmätning också blir den som får utdelning, något som skulle kunna vara skadligt för hela näringslivet.4 Ändamålet med konkursen är således att bereda betalning till borgenärerna och inte att ”städa upp” efter ett misslyckat affärsäventyr.5 Intresset för eventuellt tillkommande massa- borgenärer är inte något som ska påverka konkursen i vidare mån än dessa kostnader är nödvändiga för att driva konkursen och realisera tillgångarna för att maximera utdelningen till borgenärerna.6
2 Se Welamson och Mellqvist, Konkurs, s. 13 f.
3 Se Prop. 1986/87:90 s. 97 ff.
4 Se Welamson, Konkursrätt, s. 3.
5 Se Handbok i Konkurstillsyn, avsn. 2.2.11.
6 Se Håstads anförande, Insolvensrättsligt forum 1997, s. 60. Det sagda kan utläsas av lagtexten i KonkL 7:8 samt KonkL 10:1 där det anges att konkursen ska avskrivas om tillgångarna inte räcker för att driva konkursen
I samband med reformen år 1987 diskuterades huruvida förvaltaren även skulle ges möjlighet att ta hänsyn till samhälleliga intressen, som exempelvis arbetstagarnas intresse av att behålla sina jobb och intresset av att behålla sysselsättningen på en viss ort.7 Före reformen var så- dana hänsyn inte möjliga i och med att förvaltaren skulle dra på sig skadeståndsskyldighet om hon åsidosatte borgenärernas rätt för något annat intresse. Med reformen infördes dock i konkurslagen en möjlighet för förvaltaren att vidta åtgärder för att långsiktigt främja syssel- sättningen på orten, så länge inte borgenärernas rätt nämnvärt förringas.8
2.2 Konkursens aktörer 2.2.1 Presentation av aktörerna
I det här avsnittet kommer jag att närmare presentera de aktörer som figurerar i konkurs- förfarandet. De viktigaste subjekten som agerar är konkursgäldenären, konkursförvaltaren, konkursboet och konkursborgenärerna.
Av KonkL 1 kap. 3 § framgår att förvaltaren är den som företräder konkursboet under konkursen. Det är förvaltarens uppgift att se till att avvecklingen av konkursboet sker på ett tillfredställande sätt och denne företräder samtidigt både konkursboet och gäldenären i de frågor som rör den egendom som ingår i konkursen. Förvaltaren arbetar i huvudsak för borgenärerna. Denna grupp utgörs av de som har fordringar mot gäldenären som kan göras gällande i konkursen. Det finns i vissa fall även vissa borgenärer som har fordringar som inte omfattas av konkursen och det kan även tillkomma borgenärer under densamma, som får fordringar mot gäldenären av olika skäl. Dessa deltar inte i konkursförfarandet på samma sätt som de först nämnda borgenärerna. Detsamma gäller de borgenärer som har krav som kan riktas direkt mot konkursboet.
I nuläget behövs ingen ytterligare beskrivning av dessa. Det är därför dags att gå vidare till att närmare presentera förhållandet mellan gäldenären och konkursboet. Detta förhållande har i både doktrin och praxis varit och är fortfarande föremål för skiljda åsikter och behöver därför utvecklas närmare här.
7 Se Prop. 1986/87:90 s. 111 f.
8 Motsvarande regler finns även i norsk rätt där NoKonkL § 85 anger att borgenärerna ska tillgodoses i första hand men att förvaltaren även ska iaktta sysselsättningsintresset och även bistå myndigheterna vid brottsmisstanke.
2.2.2 Boet och gäldenären
Enligt KonkL 1 kap. 1 § är konkursboets funktion att under konkursen omhänderta gälde- närens samtliga utmätningsbara tillgångar för borgenärernas räkning. Begreppet konkursbo används i huvudsak som beteckning på det rättsubjekt som konkursboet anses utgöra men kan också användas som benämning för den förmögenhetsmassa som de utmätningsbara till- gångarna utgör.9 Konkursboet som sådant kan under konkursen både ikläda sig skyldigheter för fordringar och vara part i en process. I likhet med en insolvent gäldenär kan som framgår av KonkL 1 kap. 4 § även ett insolvent konkursbo försättas i konkurs.
Idag är den gängse uppfattningen att konkursboet ses som en särskild juridisk person som inte är direkt sammanhängande med gäldenären,10 men den här frågan om förhållandet mellan dessa är långt ifrån så enkel som den kan te sig vid en första anblick. Till exempel svarar detta synsätt inte på frågan om var äganderätten till konkursegendomen ska placeras. Det ger heller inga tydliga svar på följdfrågan om vad som händer då egendom inte längre anses tillhöra konkursboet.
I det kommande avsnittet kommer jag därför presentera diskussionen om olika sätt att se på konkursen och förhållandet mellan gäldenären och konkursboet.
2.3 Grundsynsfrågan
2.3.1 Vad innebär grundsyn?
Det har i litteraturen tidigare framförts att det inte finns något behov av att ta ställning till huruvida konkursboet är en juridisk person eller inte.11 Detta bör kanske snarare betraktas som ett sätt för att komma vidare och på så sätt inte belasta en framställning med ett motiverat ställningstagande. Det finns dock anledning att delvis ta upp dessa frågor i denna framställning, eftersom effekterna på uppsatsens frågeställningar kan bli olika beroende på vilken utgångspunkt en författare har.
Grundsyn är ett begrepp som torgförs av Söderlund i dennes doktorsavhandling12 och innefattar den grundläggande synen som anläggs på konkursförfarandet som sådant. Syftet är alltså att utifrån gällande rätt konstruera en systematik enligt vilken konkursrätten kan förstås.
Detta är förvisso teoretiska konstruktioner men grundsynen får inverkan på hur frågor om
9 Se Prop. 1986/87:90 s. 183.
10 Se Prop. 1986/87:90 s. 183 samt SOU 2010:2, s. 21 och s. 116.
11 Se Welamson, Konkursrätt, s. 194 f med hänvisningar, samt Welamson & Mellqvist, s. 95.
12 Söderlund, Konkursrätten, 2009.
äganderätten till konkursegendomen, avtal mellan konkursboet och gäldenären eller processavstående ska lösas.13 Därför vill jag här nedan kort presentera de olika grundsyner som behandlas i avhandlingen. Noterbart är att det i denna del inte finns något facit, vi vet inte hur grunden för betraktandet av konkursen ser ut. Men efter presentationen av de olika grundsynstankarna så ska jag försöka säga något om hur det kan vara.
2.3.2 Processtanken och tvångsförvaltningstanken
En gammal och djupt rotad grundsyn är processtanken och denna hänger nära samman med tvångsförvaltningstanken och bör därför kunna ses som en sammanhållen grundsyn. Enligt denna grundsyn betraktas hela konkursen som en samlad process mellan gäldenären och borgenärerna.14 Under denna process tvångsförvaltas gäldenärens egendom av förvaltaren och rådighetsförlusten blir en naturlig följd av detta. Rådighetsförlusten skyddar egendomen trots att denna under förfarandet stannar under gäldenärens ägande. Med denna tanke blir förvaltaren en företrädare för gäldenären, vars rättshandlingsförmåga inskränks under konkursen.
2.3.3 Skiftestanken
Skiftestanken bygger till skillnad från process- och tvångsförvaltningstanken på idén om att det är gäldenärens egendom som sätts under förvaltning och inte gäldenären själv.15 Tanken bygger på uppfattningen om att en konkurs är ett skifte, i likhet med arv, där syftet är att för- dela en viss egendomsmassa. Egendomen ägs dock av gäldenären fram till utdelningen, men enligt denna tanke så ska egendomen på ett tydligare sätt vara bunden för borgenärernas räkning. När det gäller gäldenärens förlust av sin rådighet så anses den inte gå lika långt här, eftersom denna grundsyn fokuserar på egendomen som sådan. Rådighetsförlusten begränsar sig i detta fall till att gäldenären förhindras att förfoga över egendomen, på samma sätt som huvudmannens rätt beskärs vid kommission.16
2.3.4 Exekutionstanken
Tanken att gäldenärens egendom tas i anspråk i form av en generalexekution finner likhet i exekutionstanken. Här är grundförutsättningen att gäldenärens egendom tas i anspråk och att borgenärerna vinner sakrätt till denna genom sampant.17 Trots detta bygger tanken inte på att äganderätten övergår i samband med konkursbeslaget, det hela bygger i stället på att
13 Se Söderlund, s. 47-54.
14 Se Söderlund, s. 128-138.
15 Se Söderlund, s. 142-145.
16 Se Söderlund, s. 146.
17 Se Söderlund, s. 147 f.
borgenärerna får en sakrättsligt skyddad panträtt. I och med detta är borgenärerna också skyddade mot gäldenärens vidare dispositioner med egendomen.18
2.3.5 Associationstanken
I avhandlingen torgför Söderlund associationstanken.19 Denna syn innebär att konkursboet ses som en associationsliknande gemenskap som omedelbart träder i likvidation. Denna juridiska person har borgenärerna som medlemmar och betraktas som ägare till den egendom som ingår i konkursen.20 Med denna grundsyn påverkas inte gäldenärens rättshandlingsförmåga, denne är ju skild från egendomen genom att denna har övergått till en annan juridisk person. På detta sätt blir gäldenärens rådighet alltså avskuren på samma sätt som för alla andra icke ägare, i och med att denne inte längre ses som ägare.
2.4 Grundsystematiken och dess betydelse för uppsatsens frågeställningar
Här framträder en bild av ett rättsområde som tycks vila en på osäker grund. Så är dock inte nödvändigtvis fallet, men det faktum att lagstiftaren aldrig satt ner foten i frågan om vad ett konkursbo är leder till en osäkerhet som kan ses i rättstillämpningen.
Frågan om kopplingen mellan gäldenären och konkursboet behöver ett svar för att vi tydligt ska kunna förstå vad som avses med egendom som ska ”anses inte tillhöra konkursboet”.21 Också frågan om när en förklaring om processavstående eller en abandoneringsförklaring blir bindande påverkas av detta, något som kan ses i hur HD valt att argumentera när frågorna varit uppe för prövning. I brist på tydliga besked så ska jag nedan undersöka om det finns något synsätt som tycks ligga närmare till hands än något annat.
2.5 Grundsynen i praxis och övrig doktrin
Söderlund driver tesen att konkursboet kan ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar.22 Hon presenterar en rad argument som stöder denna syn. Men i och med att frågan inte diskuteras nämnvärt i svensk doktrin så är det långt till att anse att denna grundsyn är den som bör gälla.23 Mellqvist väljer att inte ta ställning, utan konstaterar att den som söker konstruera ett gemensamt subjekt för rättigheter och skyldigheter i
18 Se Söderlund, s. 152.
19 Se Söderlund, s. 153.
20 Se Söderlund, s. 155 och 159.
21 Uttrycket hämtat från KonkL 3:9 st. 1, samma sak bör gälla för egendom som abandoneras enligt de i praxis utvecklade reglerna därom.
22 Se Söderlund, s. 615.
23 Se Welamson & Mellqvist, s. 96.
konkursen tvingas bortse från de faktorer som gör att konstruktionen haltar.24 Han konstaterar vidare att det snarast får betraktas som en framställningsteknisk fråga och att man i varje situation behöver analysera vad som avses med termen konkursbo.25
I rättstillämpningen har inte funnits anledning att ta ställning till ägandefrågan men följande finns ändå skäl att ta hänsyn till: i praxis har förvaltaren ansetts vara rätt mottagare av ett meddelande avsett för gäldenären.26 HD uttalade i domen att den typ av meddelande som där avsågs alltid ska anses ha nått behörig mottagare när det sänds till konkursförvaltaren, meddelandet som sändes till förvaltaren ansågs därför binda gäldenären. I ett annat mål har HD, i fråga om när ett avtal mellan gäldenären och boet anses bidande, anfört att boet och gäldenären inte kan betraktas som två skilda parter som därför inte utan lagstöd kan träffa bindande förmögenhetsrättsliga avtal sinsemellan.27 I ett annat fall har en processavståendeförklaring betraktats som en processhandling snarare än en civilrättsligt bindande rättshandling och därför kunnat återkallas enligt processrättsliga regler.28
JustR Stefan Lindskog har i särskilda tillägg till två olika fall,29 utan vidare hänvisning, konstaterat att ett nutida synsätt är att ägandet av egendomen övergår till konkursboet såsom en särskild juridisk person. Han argumenterar för att detta bäst förklarar både gäldenärens rådighetsförlust och att talan kan föras direkt mot konkursboet utan inblandning av gäldenären.
Jag ska inte tynga framställningen med fler exempel här utan går vidare med att diskutera frågan utifrån de synpunkter som här ovan lyfts fram.
2.6 En grundläggande slutsats
Sammanfattningsvis så har alltså den som avser att behandla dessa frågor att ta hänsyn till att det inte finns någon helt fast grund att stå på. Risken kommer alltså alltid att finnas att det bygge som konstrueras rasar på grund av att grundförutsättningarna förändras.
24 Se Welamson & Mellqvist, s. 95 f.
25 Se Welamson & Mellqvist, s. 96.
26 Se NJA 1997 s. 503. Fallet gällde avrop av en option avseende försäljning av en aktiepost där meddelandet om att säljaren önskade utnyttja optionen mot konkursbolaget under konkursen sändes till konkursboet. Enligt HD fanns inget skäl att se ett avtal som innebär en skyldighet på något annat sätt än ett avtal som innebar en rättighet. Käranden stämde enbart in gäldenären och HD fick därför inte skäl att ta ställning till hur fordran skulle hanteras i konkursen.
27 Se NJA 2004 s. 777.
28 Se NJA 1996 s. 46.
29 Se JustR Lindskogs tillägg i NJA 2011 s. 306 samt i NJA 2009 s. 41.
Associationstanken är attraktiv ur perspektivet att den delar upp gäldenären och boet till två skilda juridiska personligheter, med möjlighet att rättshandla var för sig och mellan varandra.
Även ur tredje mans perspektiv skiljer sig boet och gäldenären från varandra och det kan heller inte anses självklart att gäldenärens och boets intressen alltid sammanfaller.
Associationstanken sammanfaller också väl med det faktum att en gäldenär, som är en fysisk person, behåller rådigheten över flertal olika områden men förlorar den i fråga om konkurs- egendomen. Gäldenärens rådighet kvarstår ju i alla de frågor som inte rör specifikt den egendom som ingår i konkursen, med undantag för det förbud mot näringsverksamhet som denne enligt KonkL 6 kap 1 § drabbas av under konkursen.
Just detta näringsförbud och de uttalanden som HD gjort får dock anses tala mot synen att gäldenären och boet är skilda från varandra. Här tycks grundförutsättningen snarast vara att förfarandet innebär en tvångsförvaltning av såväl gäldenären personligen som dennes egendom, snarare än endast konkursmassan. Detta kan knappast upplevas helt tillfred- ställande.
Ytterligare en aspekt är äganderättsfrågan, där det måste anses att äganderätten stannar på gäldenären fram tills egendomen skiftas ut eftersom det inte finns något egentligt stöd för att tala om en äganderättsövergång enligt gällande rätt.
Slutsatsen av detta blir att den bästa vägen framåt i en framställning som denna bör vara att beakta båda synsätten i frågor om gäldenären och boet sammanhänger och var äganderätten ska placeras. Detta kan förhoppningsvis bidra till att ytterligare färgsätta rättsläget. Därför ska jag försöka lyfta dessa perspektiv i det följande, frågorna i uppsatsen får därför tillägget:
a. Om gäldenären och boet anses vara två skilda juridiska personer?
b. Om gäldenären och boet anses så som en gemenskap?
c. Om gäldenären anses äga konkursegendomen?
d. Om boet anses äga konkursegendomen?
3. Egendom som konkursboet avstått
3.1 Inledning
Nästa steg i uppsatsen är en redogörelse för de två rättsfigurer som framställningen primärt är avsedd att behandla, processavstående och abandonering. Eftersom det även finns annan egendom som tillhör gäldenären, men som inte ingår i konkursen, så kommer jag först att kort redogöra för den.
Som tidigare nämnts ingår enligt KonkL 3 kap. 3 § i konkursen som utgångspunkt all den egendom som gäldenären ägde vid tidpunkten då konkursbeslutet meddelades och som till- faller honom under konkursen. Detta under förutsättning att egendomen är sådan att den kan utmätas. När gäldenären är en juridisk person ingår all dennes egendom, men när det gäller fysiska personer är dock viss egendom skyddad från utmätning enligt reglerna om beneficium i UB 5 kap 1 §. Eftersom denna egendom är skyddad från utmätning kan den heller inte ingå i konkursen.30
Denna uppsats behandlar således ett annat undantag från huvudregeln att all egendom ingår.
Här är det i stället fråga om egendom som inte anses tillhöra konkursboet på grund av att konkursboet avstått från den. Det är alltså här fråga om att egendomen är av sådan typ att den tillhör boet men som på grund av dispositioner från förvaltarens sida inte längre gör det.
Att egendomen inte anses tillhöra konkursboet innebär, enligt den traditionella synen, att den inte längre är föremål för generalexekutionen och därför inte aktuell för realisering/utdelning till borgenärerna. Detta innefattar inte per automatik något skydd emot att den utmäts genom specialexekution, vilket kommer diskuteras nedan i kapitel fyra. Här är det tillräckligt att notera att den egendom som det här är fråga om inte skiljer sig från övrig konkursegendom på annat sätt än att förvaltaren alltså valt att hålla den utanför konkursen.
3.2 Processavstående
3.2.1 Bakgrund till regeln KonkL 3:9 om processavstående
Att det kan finnas pågående rättsprocesser när konkursbeslutet fattas är naturligt och en hantering av dessa är därför nödvändig. Även en tvistig fordran ingår enligt huvudregeln i boet. Skäl för att göra skillnad mellan en klar fordran och en tvistig finns inte endast av det
30 Se Walin, s. 110 f, samt Welamson, s. 195-204.
skäl att en process pågår, men det faktum att det pågår en process medför att det finns en risk för att vid en förlust drabbas av ersättningsanspråk för rättegångskostnader.
Bestämmelsen om boets rätt att överta gäldenärens pågående processer infördes år 1948, efter förslag från processlagsberedningen. Den placerades då i ÄKonkL31 22 §.32 Bestämmelsen fick sedan sin nuvarande placering i samband med att hela konkurslagen reformerades år 1988.
I samband med att den äldre konkurslagen infördes 1922 diskuterades inte frågan om vad som skulle gälla för de rättsprocesser som pågick vid konkursbeslutet men som konkursboet inte önskade överta.33 Av ÄKonkL 79 § ansågs dock framgå att inträde i de pågående tillgångsprocesserna var valfritt för förvaltaren och boet.34 Dock följde osäkerhet i rätts- tillämpningen på grund av att frågan om vad som skulle hända med de processer förvaltaren inte valde att överta inte hade reglerats. Detta ledde till att lagstiftningsåtgärder vidtogs för att komma till rätta med denna osäkerhet. Fram tills regeln infördes ansågs allmänt att rådighets- förlusten hindrade gäldenären från att på egen hand föra processen vidare, även om boet avstått från att överta den.35
Processlagberedningen anförde att huvudregeln var att gäldenären inte ägde processa angående konkursboets egendom. Beredningen anförde att i stället skulle konkursboet genom att inte överta processen anses ha avstått från egendomen som processen avsåg. Eftersom gäldenären skulle vara oförhindrad att föra en talan som föll under hennes rådighet fick hon därför föra talan vidare efter att boet avstått.36
Värt att notera är här att beredningen uttalar att boet avstått egendomen i och med att detta inte övertar talan. En annan sak att notera är att beredningen uttrycker att de grundsatser man angett torde vara allmänt erkända, utöver det finns ingen motivering eller utredning om hur denna lösning avsågs passa in i konkursrättens system.
31 Konkurslag (1921:225). Före reformen år 1948 reglerade 22 § endast gäldenärens rådighetsförlust.
32 Se NJA II 1947 s. 148.
33 Se NJA II 1921 s. 432.
34 Se NJA II 1947 s. 159 och NJA II 1921 s. 511.
35 Se NJA II 1947 s. 159.
36 Se NJA II 1947 s. 159.
Sedan denna ändring skedde har vare sig ny lagstiftning eller nya motiv tillkommit i fråga om processavstående. I det följande ska jag därför redogöra för delar av den praxis som ut- vecklats, för att belysa effekten av lagtextens lydelse.
3.2.2 Två rättsfall om processavstående
Jag ska i detta avsnitt presentera två relativt nya rättsfall som behandlar processavstående samt presentera delar av den diskussion som de orsakat i doktrinen. Lägg fallen på minnet, jag kommer att återkomma till dem senare i framställningen.
NJA 1996 s. 46
Fallet behandlar i huvudsak processavståendets bindande verkan mellan boet och gäldenären.
Omständigheterna var följande: Det blivande gäldenärsbolaget stämde in två parter, men efter att så skett och innan dom i målet fallit trädde bolaget i likvidation och därefter konkurs. Konkursförvaltaren meddelade tingsrätten skriftligen att boet inte avsåg överta talan i målet. Ungefär en månad senare meddelade dock förvaltaren för boets räkning att han ändrat sig och övertog talan, varefter han hemställde att målet skulle avskrivas då en förlikning med svaranden hade nåtts. Gäldenären bestred konkursboets rätt att åter överta talan och gjorde gällande att konkursförvaltarens förklaring att inte inträda i rättegången var definitiv och oåterkallelig.
Hovrätten anför att tillämpningen av vanliga regler om återtagande av processhandlingar inte är förenligt med den sakrättsliga verkan som avståendet enligt lagtexten får för den tvistiga egendomen, vidare att det skulle öppna för en oskälig möjlighet för boet att spekulera i rättegångens förlopp. Hovrätten konstaterar att konkursboet inte kan återta sitt avstående från att överta talan och att ett avstående således ska vara definitivt.
HD betraktar dock avståendet och återkallandet av detsamma så som processhandlingar.
Huvudregeln är att en processhandling kan återkallas i den instans där den avgetts. Därefter diskuteras om det i fall som dessa finns skäl att göra en annan bedömning. Man menar att så inte är fallet. Här beaktar man att konkursboet och gäldenären inte kan anses ha motstridiga intressen så till vida att det är gäldenärens skulder som betalas av genom konkursen. På grund av detta och att förvaltaren arbetar under skadeståndsansvar bedömer man inte att risken för missbruk genom spekulation är beaktansvärd. Sammantaget har konkursboet kunnat återta förklaringen och således träda in i rättegången.
Håstad har riktat kritik mot detta fall då man resonerat utifrån att det skulle vara fråga om en processhandling. Det finns ju även civilrättsliga verkningar av processavståenden och Håstad hade önskat att HD i fallet även gett ledning för dessa.37
Enligt min uppfattning är huvudlinjerna i fallet att det är fråga om en processhandling och att gäldenären och boet inte kan anses ha motstridiga intressen. Detta motiverar att huvudregeln för processhandlingar blir styrande för utgången.
37 Insolvensrättsligt Forum 2005, s. 151, se även Sakrätt 1996, supplement 2004, s. 38.
Jag anser att Håstads kritik är välgrundad, särskilt då domen här lämnar öppet för att saken ska hanteras på ett annat sätt om gäldenären hunnit överlåta processen/processföremålet vidare. Resonemangen om motpartshänsyn kan möjligen ge viss ledning i den frågan, att förvaltaren kan återkalla sitt processavstående är bra för motparten medan en motsatt lösning inte hade varit det. Risken för spekulation bör dock inte underskattas. För borgenärskollektivet är det givetvis intressant att förvaltaren ges möjlighet att invänta processens gång och inte behöver riskera ett massaansvar för rättegångskostnader i ett tidigt skede av processen. Sedan kan det ifrågasättas om ett handlande inom ramen för konkursförfarandet verkligen bör ses som en processhandling i en process som boet före övertagandet inte är involverat i.
Effekten av kritiken blir dock att det bärande skälet för fallets lösning sviker. Om det inte är fråga om en processhandling krävs en förklaring till varför just principer för processhandlingar ska vara bärande. Detta får utredas närmare i kapitel fyra nedan.
NJA 2013 s. 830
I fallet behandlas frågan om räckvidden av processavståendet, här är det fråga om en fastställelsetalan och HD har att avgöra vad som ska anses omfattas av denna.
Omständigheterna i fallet var följande: Efter att först ha avskedats från sin anställning har svaranden gått i personlig konkurs. Före konkursen väckte han talan mot sin före detta arbetsgivare och yrkade att avskedandet skulle ogiltigförklaras och yrkade allmänt skadestånd och utebliven lön. Han drog sedan tillbaka skadeståndsyrkandet och målet som var aktuellt vid konkursbeslutet kom således endast att behandla frågan om avskedandet varit ogiltigt.
När svaranden gick i personlig konkurs och boet fick möjlighet att överta hans talan jämlikt reglerna i KonkL 3 kap 9 § avstod boet från detta. Svaranden/gäldenären vann sedan processen och avskedandet förklarades ogiltigt och han tilldömdes allmänt skadestånd. Som en följd av detta överenskom arbetsgivaren och gäldenären sedan om att ersätta honom för den lön och semesterersättning som uteblivit under den tid som tvisten pågått (en summa som deponerats hos länsstyrelsen på grund av att både gäldenären och boet gjort anspråk på dem).
Konkursboet har i målet yrkat bättre rätt till det deponerade beloppet men har inte gjort anspråk på ersättningen för rättegångskostnader eller det allmänna skadestånd som gäldenären tilldömdes. Beloppet utgjordes alltså av sådan lön och semesterersättning som om tvist inte hade uppstått hade betalats ut till gäldenären och därför ingått i konkursen.
Frågan som besvarades av HD var om konkursboets beslut att inte överta gäldenärens talan om ogiltighet av avskedandet också skulle anses omfatta det deponerade beloppet.
HD slår fast att ordalydelsen inte är begränsad till en viss typ av yrkande utan avser både fastställelsetalan och fullgörelsetalan som avser egendom. Frågan är då vad som avses med egendom. Enligt HD kan en fastställelsetalan som den i målet ta sikte på bestämd egendom. Avser den inte uttryckligen bestämd egendom kan det ändå framgå vad tvisten i realiteten rör, enligt HD avser detta främst mål där domen är en nödvändig förutsättning för vissa anspråk, exempelvis en talan om att försäkringsfall ska anses ha inträffat eller
skadeståndsskyldighet ska anses föreligga. HD slår fast att avstående av talan omfattar även dessa efterföljande anspråk och dessa situationer avser således egendom enligt KonkL 3 kap.
9 §.
HD tillägger att vid bedömning om vad som kan omfattas av konkursboets beslut att inte överta talan så bör avgörande vikt fästas vid vad konkursboet kunnat förutse vid sitt beslut. I fallet har förvaltaren kunnat förutse att de anspråk som den anställde har enligt 38 § lagen (1982:80) om anställningsskydd skulle betalas ut om gäldenären vann. Därför ska boet anses ha avstått sina anspråk på lön och semesterersättning.
Efter att gäldenären justerat sin talan var alltså den process som förvaltaren haft att ta ställning till om boet skulle inträda i alltså om avskedandet varit ogiltigt, vilket boet alltså avstått från att göra. I processen som sedan vidtar mellan boet och gäldenären yrkar boet endast att den lön som skulle utgått under uppsägningstiden ska ingå i konkursen, inte på det allmänna skadeståndet eller rättegångskostnaderna. Att det är gäldenären som ska ha rätt till ersättning för sina utlägg kan inte vara överraskande och det bör vara därför förvaltaren inte valt att yrka bättre rätt i denna del.
3.3.3 Sammanfattande kommentar
Att egendomen som efter processavståendet inte anses tillhöra konkursboet i stället anses tillhöra gäldenären tycks vara fastställt genom 2013 års fall. Några senare fall med samma frågeställningar som dessa har inte tillkommit och det finns därför skäl att utgå ifrån dessa två i den analys som följer i kapitel fyra. Jag väljer därför att lämna de frågor som nu hänger i luften och ta upp dem senare i uppsatsen, för att nu övergå till att presentera abandoneringsinstitutet.
3.3 Abandonering
3.3.1 Abandoneringsinstitutets framväxt i svensk rätt
Abandonering är inte reglerat i svensk lagstiftning. Däremot tycks det alltid ha förekommit att egendom som saknat värde lämnats osåld i konkursen och då åter fallit i gäldenärens rådighet när konkursen avslutats.38 Andra varianter är fall där boet förklarat sig inte göra anspråk på nyttjanderätter där städning av en lokal då inte ansetts bli en fordran mot boet.39
Men trots att problemet med värdelös egendom och hur denna ska hanteras varit aktuellt länge har inte lagstiftaren tagit något initiativ att lösa frågan. HD har därför till slut på allvar tagit sig an frågan, med följande resultat.
38 Se NJA 1946 s. 25 och även Lars Söderqvists anförande vid Insolvensrättsligt Forum 1997, s. 94 f.
39 Se NJA 1984 s. 602 och NJA 2009 s. 41.
3.3.2 Abandoneringsfallet – NJA 2004 s. 777
I detta fall anses HD slutgiltigt ha avgjort frågan om det enligt svensk rätt är möjligt att abandonera egendom, med resultatet att gäldenären återfår rådigheten över densamma. Fallet innehåller dock vissa resonemang som både begränsar dess räckvidd och väcker nya frågor om abandoneringsförklaringens bindande verkan.
Omständigheterna i fallet var följande: Efter att gäldenären, som var en fysisk person, försatts i konkurs har förvaltaren meddelat kreditgivarna och gäldenären att han inte avser vidta några fler åtgärder avseende gäldenärens fastigheter och att gäldenären själv därefter ansvarade för dem. Ett år och tre månader senare har förvaltaren begärt att fastigheterna ska säljas exekutivt, kronofogdemyndigheten har godtagit ansökan och gäldenären har därefter anfört besvär mot detta.
HD inleder med att ta ställning till om abandonering är möjlig genom att besvara frågan om förvaltaren har haft rätt att avstå fastigheterna till gäldenären. HD anför här att det inte finns något som hindrar att förvaltaren abandonerar egendom till gäldenären om han bedömer det som en ändamålsenlig förvaltningsåtgärd enligt KonkL 7 kap. 8 §.
Därefter konstaterar HD att gäldenären under en konkurs inte råder över sin egendom, och ”konkursboet och gäldenären kan redan av detta skäl inte betraktas som två skilda parter med möjlighet att utan lagstöd träffa bindande förmögenhetsrättsliga avtal sinsemellan”. HD menar därför att det inte utan sådant lagstöd kan anses att abandonering är en rättshandling som blir bindande mellan boet och gäldenären så länge konkursen fortfarande pågår. HD konstaterar därför att förvaltaren haft rätt att återkalla beslutet och därför varit behörig att ansöka om exekutiv försäljning av fastigheterna ”vilka vid tidpunkten för begäran måste anses alltjämt ingå i konkursboet”.40
Möjligheten till abandonering härleds alltså genom att inget i lagen hindrar förvaltaren att göra på detta sätt, så länge det främjar en effektiv avveckling av konkursboet och inte skadar borgenärernas intressen. Utöver det slår HD fast att boet och gäldenären inte kan ses som skilda parter med förmåga att träffa avtal sinsemellan. Slutsatsen är att fastigheterna ska anses ingå i konkursboet vid tidpunkten då den exekutiva försäljningen begärdes.
Denna dom har efter att den avkunnats fått utstå kritik från flera håll, bland annat från Håstad och Möller. Håstad framför kritik mot att HD fört det han anser vara ett cirkelresonemang när de ansett att ett bindande avtal om avstående inte kan träffas mellan gäldenären och konkursboet.41 Han menar att den egentliga frågan är om avståendet är bindande och om egendomen genom detta kommer under gäldenärens rådighet i och med att den med ett bindande avstående faller utanför konkursen. Med resonemanget i domen anser Håstad att man inte får någon ledning i frågan om när avståendet blir bindande. Om man tänker sig att
40 JustR Lennander har i den refererade domen NJA 2004 s. 777 ett långt tillägg, med den
sammanfattande innebörden att abandonering resulterar i en sådan omfattande mängd frågor att dessa inte låter sig lösas av rättstillämparen utan att lagstiftaren bör ta ett samlat grepp om begreppet.
41 Se Insolvensrättsligt Forum 2005, s. 151.
abandoneringen blir bindande i och med att konkursen avslutas, frågar sig Håstad, kan den då ändå återkallas om man öppnar upp konkursen igen?42
Även Möller riktar kritik mot hur HD resonerat i domen. Han menar att gäldenärens rådighetsförlust inte kan användas som skäl för att en abandoneringsförklaring inte skulle ha bindande verkan.43 I och med förklaringen blir egendomen att anse som konkursfri och den bör då rimligen inte omfattas av rådighetsförbudet. Möller påpekar vidare att en aban- doneringsförklaring bör betraktas som en ensidig onerös viljeförklaring, varför det blir svårt att förstå hur gäldenärens rådighetsinskränkningar skulle påverka boets rättshandlings- förmåga.
Själv undrar jag hur HD resonerat när de skriver om fastigheterna att de ” […] vid tidpunkten för begäran måste anses alltjämt ingå i konkursboet”. Ska detta tas till intäkt för att dessa lämnar konkursboet först i och med att konkursen avslutas och att gäldenären därför inte ska anses ha rådighet över dessa förrän konkursen avslutats? Det förefaller tveksamt att HD skulle vara av den ståndpunkten att gäldenärens rådighet avseende abandonerad egendom är begränsad fram till konkursens slut. I fallet anses dock abandoneringen vara återkallad i och med att förvaltaren för boets räkning begär exekutiv försäljning av fastigheterna, vilket talar för att abandoneringsförklaringen bara ses som en avsiktsförklaring om att boet ämnar lämna fastigheterna osålda och inget mer. Detta ger en oönskad oklarhet i rättsläget.
3.3.3 Sammanfattande kommentar
Kritiken som framförts är motiverad och sänker enligt min mening prejudikatvärdet. Utan nytt prejudikat är dock domslutet bindande, men jag tror knappast att principerna som läggs fast i domskälen kan betraktas som allmänt gällande. I den frågan finns dock inte något svar idag.
Fallets effekt på abandoneringens bindande verkan får behandlas vidare i kapitel 4 nedan.
3.4 Processavstående och abandonering enligt norsk rätt 3.4.1 Processavstående
På samma sätt som i den svenska KonkL är huvudregeln i NoKonkL § 100 att gäldenären förlorar sin rådighet över konkursegendomen i och med konkursbeslutet. Gäldenären är därmed inte längre berättigad att råda över egendomen. I norsk rätt anses det också klarlagt att konkursboet är ett från gäldenären fristående juridiskt subjekt som förfogar över konkurs-
42 Se Insolvensrättsligt Forum 2005, s 152.
43 Se Insolvensrättsligt Forum 2005, s. 155-156, se även not. 27 s. 155 a.a.
