Bör ett avtalsservitut alltid gälla mot en ny fastighetsägare?

Med tanke på att ett avtalsservitut sänker den tjänande fastighetens värde och minskar dess rättighetsknippe avseende äganderätten, uppstår därmed frågan, i ett de lege ferenda

resonemang, om en rättighet i form av ett avtalsservitut alltid borde gälla gentemot en ny fastighetsägare oberoende av om ett servitut åtnjutits sakrättsligt skydd.

I avtalsförhållandet mellan rättighetshavaren och rättighetsupplåtaren har den ena parten en rättighet och den andra parten en korrelerande skyldighet, likt Hohfelds teori om rättigheter och skyldigheter. Rättighetshavaren ges en rättighet att nyttja, råda eller på ett annat sätt ta i anspråk den tjänande fastigheten. I motsvarande mån ges rättighetsupplåtaren en skyldighet att tåla en inskränkning i sin äganderätt i fastigheten. Om avtalsservitutet upphörde vid en fastighetsöverlåtelse skulle den lagstadgade rättigheten och skyldigheten upphöra utan förvarning.

Ett upphörande skulle kunna ses som ett svek från en säljare som en gång i tiden lovat att ta tillvara rättighetshavarens intressen. Om rättigheten fortsatte att belasta fastigheten skulle det kunna ses som en oproportionellt betungande rättighet för köparen och en stor inskränkning i äganderätten. Om frågan ses utifrån rättighetshavarens synvinkel borde avtalsservitutet alltid vara gällande oavsett om den tjänande fastigheten överlåtits till en annan part eller om rättigheten erhållit sakrättsligt skydd med tanke på att rättigheten gäller utan begränsning i tiden, enligt huvudregeln i 7 kap. 6 § JB. Ett undantag mot huvudregeln är om

rättighetsupplåtaren och rättighetshavaren avtalat om att servitutet ska gälla under en viss begränsad tid exempelvis under 40 år från rättighetsupplåtelsen.

Att nyttja ett markområde eller att ta i anspråk en annan fastighet, kan peka på att den tjänande fastigheten kan vara mer lämpad för den härskande fastigheten. Som exempel kan nämnas NJA 2009 s.656 där ett tak på en byggnad ansågs vara mer lämpad för ägarna av den härskande fastigheten än vad det var för den nya fastighetsköparen av den tjänande

fastigheten. I rättsfallet hade taket nyttjats under en längre tid, vilket enligt HD talade för att servitutet fortsättningsvis skulle vara gällande.

Ett partsbyte på den härskande fastigheten föranleder ingen annan bedömning än att rättighetshavaren byts ut mot en ny rättighetshavare, eftersom servitutet inte kan överlåtas separat i enlighet med 14 kap. 3 § JB. Samma förhållande vid partsbyte borde även, enligt min mening, ske på rättighetsupplåtarens sida vid en försäljning av den tjänande fastigheten. I NJA 1990 s.331 ansågs dödsboet trätt i rättighetsupplåtarens ställe, frågan uppstår därmed om inte det talar för att köparen likaså bör träda i rättighetsupplåtarens ställe?

Servitutsrekvisitet utilias fundo talar också för att rättigheten ska bestå vid en

fastighetsöverlåtelse. Rekvisitet innebär att ett servitut inte enbart ska vara till nytta för den härskande fastigheten utan resultera i en effektivare användning av både den tjänande och den härskande fastigheten. Vid tidpunkten för upprättandet av upplåtelseavtalet torde

avtalsparterna gjort denna nyttoavvägning. Rekvisitets självändamål en effektivare användning tycks, enligt min mening, i sig tala för att rättigheten ska bestå vid en

fastighetsöverlåtelse. Om avtalsparterna vill att servitutet ska upphävas eller ändras får de istället själva komma överens med tanke på upplåtelseavtalets dispositiva karaktär.

Om frågan ses utifrån köparens synvinkel kanske det bästa vore att vidhålla huvudregeln enligt principen att köp bryter legostämma dvs. att köparens äganderätt ska ges företräde framför alla inskrivna och oinskrivna rättigheter som kan belasta en fastighet. Denna princip gäller dock enbart lösa saker, vilket innebär att den inte går att tillämpa på ett avtalsservitut eftersom det utgör ett fastighets- eller byggnadstillbehör. Lagstiftaren har även i förarbetena tydliggjort att bestämmelserna i 7 kap. 11-14 §§ JB utgör ett undantag mot denna princip. Undantaget pekar även i sin tur på att rättigheten bör bestå.

En rättighetshavare kan argumentera för att rättigheten alltid borde gälla eftersom köparen enbart träder i säljarens ställe genom att överta fastigheten, varmed samma rättigheter bör kunna åberopas även gentemot denne. En köpare som saknar vetskap om att det skulle finnas belastande rättigheter som inte är inskrivna skulle få en bättre bild av rättsläget om rättigheten försvann. Om en rättighet alltid försvann vid fastighetsöverlåtelser skulle säljaren inte behöva bli indragen i rättsliga tvister likt NJA 1990 s.331 eller NJA 2012 s.1021. Ett argument mot att rättigheten alltid borde upphöra är att förutsebarheten skulle försvinna eftersom en rättighet kan uppstå ena dagen men försvinna dagen därpå beroende på rättighetsupplåtarens avsikter. Eftersom dessa servitut grundas på avtal borde den avtalsrättsliga principen pacta

sunt servanda dvs. att avtal ska hållas även genomsyra och påverka rättighetens rättsliga

ställning vid en fastighetsöverlåtelse. Äldre avtalsservitut som upplåtits före 1972 är undantagna formkravet i 14 kap. 5 § JB och kan vara muntliga och vara gällande än i dag, enligt 34 § JP. Ur bevissynpunkt kan det vara väldigt svårt att påvisa ett giltigt

rättsförhållande, varmed en sådan rättighet inte bör bestå. Jag anser dock att en bevisuppgift alltid bör godtas oavsett om den är muntlig eller skriftlig. För klarhetens skull vore det bästa

om ett avtalsservitut alltid skrevs in i fastighetsregistret, likt ett officialservitut för att offentliggöra avtalsparternas inbördes rättsförhållande.

Med tanke på att ett avtalsservitut och ett officialservitut båda uppställer krav på att servitutsrekvisiten måste vara uppfyllda, går det att ifrågasätta om de inte borde ha samma rättsverkningar vid en fastighetsöverlåtelse. Ett officialservitut står sig alltid vid en

fastighetsöverlåtelse gentemot tredje man, dvs. mot köparen, oavsett om rättigheten blivit förbehållen. Samma rättsverkningar borde även, enligt min mening, gälla avseende

avtalsservitut, eftersom den stora skillnaden mellan de två servituten enbart består i huruvida rättigheten upplåtits på dispositiv grund eller tvångsvis.

Sammantaget anser jag att ett avtalsservitut alltid borde gälla mot en ny fastighetsägare oberoende av om ett servitut erhållit sakrättsligt skydd. Nedan lämnas ett förslag på hur avtalsservitutets rättsliga ställning skulle kunna förbättras.