I avsnitten nedan redogörs för fastighetsmäklarens och rättighetshavarens plikt avseende avtalsservitut i samband med en överlåtelse. Rent definitionsmässigt är tredje man: ”Tredje
man, den som utan att vara part i ett avtal eller en tvist dock på ett eller annat sätt berörs därav, t.ex. genom att han mot en av avtalsparterna förvärvat eller eljest har en rätt som konkurrerar med den andra avtalspartens.”114
6.7.1 Fastighetsmäklarens kontrollansvar
En fastighetsmäklare har att följa de civil- och näringsrättsliga reglerna som finns i Fastighetsmäklarlag (2011:666), fortsättningsvis förkortat FML.115 Lagen innehåller
tvingande regler som är till konsumentens förmån dvs. regler som skyddar fysiska personer såväl säljare som köpare, enligt 4 § FML. Mäklarens viktigaste arbetsuppgift är onekligen att
112 Prop. 1970:20 B, s. 202. 113 A.prop. s. 203.
114 Bergström, m.fl. (2002), s. 189.
sammanföra parterna och upprätta köpehandlingar.116 En fastighetsmäklare har ett ansvar som kan påverka ansvarsfördelningen mellan säljare och köpare.117 Fastighetsmäklare bär ett ansvar för att utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och iaktta god fastighetsmäklarsed, i enlighet med 8 § 1 st. FML. I samband med en fastighetsförsäljning ska fastighetsmäklaren
tillhandahålla en skriftlig objektsbeskrivning till en tilltänkt köpare. Denna beskrivning ska bl.a. innehålla uppgifter om fastighetsbeteckning och de servitut och rättigheter som belastar den aktuella fastigheten, enligt 18 § FML. En fastighetsmäklare ska även kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten och vilka servitut som belastar den, enligt 17 § FML. Paragrafen innebär, enligt lagens förarbeten, att mäklaren har ett kontrollansvar. I lagens förarbeten framgår det dock inte närmare hur mäklaren rent praktiskt ska utföra sin kontroll. Ledning får därmed sökas i förarbetena till de äldre lagarna. Kontrollansvaret i 17 § FML motsvarar den äldre bestämmelsen i 1995 års fastighetsmäklarlag.118 Bestämmelsen i 17 § FML är i sin tur till innehållet oförändrat och motsvarar 11 § lag (1984:81) om
fastighetsmäklare, förkortat ÄFML.119 Bestämmelsen i 11 § ÄFML har följande lydelse:
”Fastighetsmäklaren skall kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten och vilka
inteckningar, servitut och andra rättigheter som belastar den.” Av förarbetena till ÄFML
framgår det vad mäklaren i första hand bör göra för att fullfölja sitt kontrollansvar:
”Mäklaren bör vidare vara verksam för att klarlägga om objektet belastas av några icke inskrivna servitut, t.ex. sådana som har tillskapats vid fastighetsbildningen. Han bör för detta ändamål anmoda säljaren att förete förrättningskarta och andra förrättningshandlingar som denne innehar. Går det inte att få fram sådana handlingar, får mäklaren i stället kontakta den myndighet som ansvarar för fastighetsregistreringen. En sådan kontroll kan även bli nödvändig, om säljarens egna uppgifter eller omständigheterna i övrigt ger anledning till misstanke att det finns andra rättigheter av detta slag än som framgår av
förrättningshandlingarna.”120
Om fastighetsmäklaren försummar att upplysa om en rättslig belastning i enlighet med 17 § FML, kan mäklaren bli skadeståndsskyldig gentemot köparen eller säljaren i enlighet med 25 § FML, om han uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 8–22 §§
116 Grauers (2012), s. 263. 117 A.a. s. 261. 118 Prop. 2010/11:15, s. 57. 119 Prop. 1994/95:14, s. 81. 120 Prop. 1983/84:16, s. 39.
FML.121 Se även NJA 2012 s.1021 i avsnitt 6.5.1 ovan, där fastighetsmäklaren blev ersättningsskyldig gentemot köparen.
En fastighetsmäklare ska ge både säljare och köpare råd och upplysningar om fastigheten och andra förhållanden i samband med en överlåtelse. Mäklaren ska verka för att säljaren lämnar de uppgifter om fastigheten som kan vara av betydelse, samt upplysa köparen att denne undersöker eller låter undersöka fastigheten, i enlighet med 16 § FML. Folke Grauers poängterar att fastighetsmäklaren inte personligen har någon skyldighet att undersöka en fastighet, vilket i sin tur innebär att mäklaren inte kan anses ha någon upplysningsplikt inför köparen. Grauers anför istället att en säljare har ett incitament att upplysa om oupptäckbara fel i fastighet, men däremot ingen skyldighet, för att undvika att hamna i en tvist. En
fastighetsmäklare bör därmed verka för att säljaren lämnar alla upplysningar om fastigheten som kan vara av betydelse.122 Torgny Håstad anför i sin artikel i Juridisk Tidskrift (JT),
Säljarens upplysningsplikt vid överlåtelse av fast egendom, att fastighetsmäklaren och
parterna, i praktiken, länge agerat som om att säljaren hade en långtgående upplysningsplikt i 16 § FML, eftersom mäklaren informerat säljaren om dennes plikt att upplysa och att
mäklaren informerat köparen om dennes plikt att undersöka. Säljaren har i sin tur fått en uppgift att besvara en frågelista av mäklaren som sedermera skulle överlämnas till tilltänkta köpare.123
6.7.2 Rättighetshavarens plikt
I det obligationsrättsliga hänseendet saknas en uttrycklig lagregel som ålägger
rättighetshavaren en plikt att tillvarata sina intressen vid en fastighetsöverlåtelse. I rättsfallet NJA 2012 s.1021 lyfte HD fram de bakomliggande intressena med den sakrättsliga regeln i 7 kap. 14 § JB som utgör ett undantag mot principen att köp bryter legostämma och som avser att ta tillvara rättighetshavarens intresse vid en fastighetsöverlåtelse.124 Rättighetshavarens åligganden kommer närmare till uttryck i 23 kap. 1 § JB, Förnyelselagen och i 23 kap. 6 § JB om dödning av inskrivning, dessa bestämmelser har redogjorts för i avsnitt 4, 5.2 och 5.3 ovan. 121 Grauers (2012), s. 266. 122 A.a. s. 264-265. 123 Håstad JT 2007-08, s. 46. 124 NJA 2012 s.1021.
6.8 Sammanfattning
Det obligationsrättsliga förhållandet mellan köpare och säljare reglerar vem som ska bära det ekonomiska ansvaret för att en fastighet visar sig vara belastad av ett avtalsservitut. Ett rättsligt fel kan föreligga om en fastighet visar sig vara belastad av en rättighet som köparen inte kunnat förutsätta vid fastighetsöverlåtelsen. Bestämmelserna om rättsliga fel regleras i 4 kap. 12 § och 17 § JB. Utgångspunkten är att köparen har att räkna med att en fastighet är obelastad. Ett rättsligt fel kan föreligga först när det visar sig att ett rättsförhållande är giltigt och att köparen inte ägde eller bort äga kännedom om rättigheten, dvs. att köparen varit i god tro. Om köparen varit i god tro kan han kräva avdrag på köpeskilling, skadestånd eller häva köpet. Köparen kan bara häva köpet om ett rättsligt fel varit av väsentlig betydelse. Hävning måste ske inom ett år från tillträdet, tidsfristen kan förlängas om säljaren agerat grovt
vårdslöst eller i strid mot tro och heder.
Med stöd utifrån doktrin och rättspraxis har köparen ingen undersökningsplikt avseende rättsligt fel. Om säljaren upplyser om en rättslig belastning föreligger inte något rättsligt fel, vilket innebär att köparen måste godta belastningen och kan inte göra en rättslig påföljd gällande. Lagberedningen framhåller att säljaren har en frihet att välja om denne vill upplysa om de rättsförhållanden som kan finnas i fastigheten. Ett upplysande kan ske muntligen såväl som skriftligen. Säljaren måste dock kunna visa att han lämnat en muntlig upplysning om köparen bestrider att denne saknat vetskap. Lagberedningen lämnar frågan öppen, i
förarbetena till 4 kap. 17 § JB, huruvida det bör åligga köparen en skyldighet att beställa ett gravationsbevis samt undersöka fastighetsboken för att få klarhet i om det finns en belastande rättighet.
Att köparen inte blivit informerad om att en fastighet är belastad av ett avtalsservitut behöver inte enbart bero på säljaren, utan kan även vara ett föranledande av att tredje man, dvs. mäklaren inte tillvaratagit sina klienters intressen. I enlighet med 17 § FML har mäklaren ett kontrollansvar, dvs. att denne ska kontrollera det obligationsrättsliga och sakrättsliga
förhållandet i en fastighet. Mäklaren ska därmed undersöka vilka servitut som kan belasta en fastighet. Mäklaren bör enligt förarbetena till lagen klarlägga om en fastighet belastas av oinskrivna servitut. Om mäklaren inte upplyser köparen om att det finns en rättslig belastning kan han jämte säljaren bli ersättningsskyldig. Utifrån doktrin anses mäklaren inte ha någon upplysningsplikt mot köparen.
Rättighetshavaren saknar en uttrycklig plikt, i det obligationsrättsliga förhållandet, att
tillvarata sina intressen vid en fastighetsöverlåtelse. Rättighetshavarens åligganden framgår av avsnitt 4, 5.2 och 5.3 ovan.
7 Analys
7.1 Inledning
I detta avsnitt analyseras de två angivna problemfrågeställningarna. Den första
problemfrågeställningen avser att belysa huruvida rättigheten kommer att bestå eller upphöra när den tjänande fastigheten överlåts. Den andra problemformuleringen avser att klargöra om det finns, eller bör finnas en sakrättslig och obligationsrättslig undersöknings- och
upplysningsplikt avseende avtalsservitut i samband med en överlåtelse. De två
problemformuleringarna besvaras i första hand utifrån hur rättsläget är de lege lata till att sedan övergå till de lege ferenda resonemang om hur rätten bör vara.
7.2 Hur står sig en rättighet i form av ett avtalsservitut vid en