5 Nya vetenskapliga rön – analys
5.3 Bör det finnas en möjlighet till resning på grund av vetenskapliga rön som den sakkunnige inte varit medveten om?
5.3.1 Materiellt korrekta domar
Det huvudsakliga argumentet för att tolka kravet på ”nya vetenskapliga rön” som att vetenskapliga rön som den sakkunnige inte varit medveten om ska kunna föranleda resning är att det skulle främja materiellt riktiga domar. Sanningsprincipen ligger bakom i princip alla möjligheter till resning och så även i detta fall. Frågan är med vilken styrka sanningsprincipen gör sig gällande avseende denna möjlighet till resning?
Den situation som denna resningsmöjlighet syftar till att undvika är att en felaktig dom blir bestående trots att den baserats på en sakkunnigs okunskap om det vetenskapliga forskningsläget. Jag vågar påstå att det är stötande för de flestas rättsmedvetande att
upprätthålla orubblighetsprincipen i en sådan situation. Ett skäl till att det anses stötande är givetvis att den tilltalade inte varit inblandad i skälet till felaktigheten. Med hänsyn till uppfattningen att orubblighetsprincipen i brottmål främst bidrar till trygghet för den tilltalade finns det i en sådan situation få skäl att behålla domen med hänsyn till denna princip. Ett annat skäl till att det anses stötande är den tyngd som sakkunnigbevisning har i Sverige. Till skillnad från exempelvis USA har vi inte ett system där sakkunniga av en uppfattning regelmässigt ställs mot andra sakkunniga av en annan uppfattning i processen. Enligt min uppfattning får det svenska systemet anses grundat på ett stort förtroende för sakkunnigas kompetens och framförallt deras opartiskhet.
Med hänsyn till vetenskapens föränderlighet är det inte heller otroligt att tänka sig en situation där två domar från samma tid som behandlar tolkningen av samma typ av bevisning konstaterar skilda vetenskapliga lägen på grund av användningen av två olika sakkunniga. Det skulle då kunna leda att en domstol fäller den tilltalade och den andra domstolen friar den tilltalade. Uppmärksammas inte detta av den tillade som fälls eller dennes försvar under den ordinarie processen kommer domen att vinna laga kraft. Då de nya vetenskapliga rönen uppenbarligen förelåg vid tiden för domen då de lagts till grund för ett annat avgörande krävs det en möjlighet för resning på grund av den sakkunniges okunskap för att domen ska kunna ändras på grund av ny sakkunnigbevisning. Det faktum att det kan vara omdebatterat vad som är det vetenskapliga läget och att det därmed kan förekomma olika uppfattningar hos olika sakkunniga utgör således ytterligare skäl till att resning ska kunna beviljas på den här diskuterade grunden.
Det kan slutligen påpekas att riksåklagaren ansåg att det, när de vetenskapliga rönen inte varit kända av den rättsläkare som anlitats och således inte åberopats i den bevisning som presenterats för domstolarna, borde finnas en möjlighet till resning på grund av sådana rön. Han ansåg att en bedömning måste ske i varje enskilt fall och att en viktig omständighet att ta med i en sådan bedömning är om rönen sannolikt skulle ha påverkat innehållet i den anlitade rättsläkarens utlåtande. Riksåklagaren utvecklar inte varför han anser att det bör finnas en möjlighet till resning i denna situation ytterligare. Att riksåklagaren, som är part i målet och därmed inte utan nogsamt övervägande uttalar sig till stöd för den sökande, finner att en sådan väg till resning bör finnas är därmed även det ett stöd för att vetenskapliga rön som den sakkunnige inte varit medveten om ska anses nya.
5.3.2 Att ifrågasätta sakkunniga
En aspekt som bör diskuteras avseende att ge möjlighet till resning på denna grund är vad det innebär för synen på sakkunnigbevisning. I föregående avsitt har det konstaterats att det troligen inte ligger i linje med rättsmedvetandet att acceptera materiellt felaktiga domar som orsakats av sakkunnigas okunskap. Att acceptera denna resningsgrund kan emellertid påverka förtroendet för sakkunniga i rättsprocessen. Detta eftersom att acceptera denna resningsgrund också innebär att man accepterar att sakkunniga inte är ofelbara. En ökad tydlighet avseende de vetenskapliga rön som den sakkunnige lagt till grund för sitt utlåtande kan vidare få till följd att sakkunniga ifrågasätts mer i rättsprocessen eftersom deras utlåtanden då blir lättare att angripa. Det kan också leda till en utveckling där försvaret i högre grad känner behov av att ha egna sakkunniga för att bevaka deras intresse. En sådan ordning föreligger redan i större utsträckning i USA.
Samtidigt kan det också argumenteras för att det att acceptera att sakkunniga inte är ofelbara snarast skulle stärka tilltron till sakkunniga. Att erkänna att sakkunniga inte kan förutsättas vara oklanderliga i sitt beaktande av det fullständiga vetenskapliga forskningsläget i alla de frågor de uttalar sig om är enligt min mening enbart att erkänna att de är mänskliga. Istället för att tänka att det vore skadligt för förtroendet för sakkunniga att erkänna en sådan sak kan man se det som att man enbart då kan utforma processuella regler som ger bästa möjliga rättssäkerhet trots denna risk.
Vidare kan det anföras att det utan möjlighet till resning på grund av vetenskapliga rön som den sakkunnige inte varit medveten om läggs ett stort ansvar på de sakkunniga i rättprocessen. Det kan även tänkas att den bördan hamnar på parterna i målet när det kan vara avgörande för deras sak att det sakkunnigutlåtande som presenteras i målet är fullständigt. Rätten har vidare en viss utredningsskyldighet som skulle kunna spela in som rättssäkerhetsgaranti i dessa situationer. Men mot detta måste invändas att sakkunniga normalt anlitas för att rätten inte har den vetenskapliga kompetens som krävs för att bedöma det fullständiga forskningsläget. Oavsett att sakkunniga kan göra misstag så måste det beaktas att de normalt är experter på sitt område och deltar i rättsprocessen för att bidra med en kunskap ingen annan har. Det är därför enligt min mening vanskligt att anse att domstolen eller parterna ska kunna stå för en kvalitetsgranskning av sakkunnigutlåtanden i någon större utsträckning.
Generellt får det anses vara en positiv sak att sakkunniga kan ifrågasättas i rättsprocessen. Möjligheten att förhöra sakkunniga som gett ett skriftligt utlåtande i RB 40 kap. 8 § är ett instrument som finns i dagsläget för att pröva utlåtandet vetenskapliga
värde. Det har anförts argument för att försvarssidan bör få en större möjlighet till egna sakkunniga i syfte att deras intressen ska beaktas.123 Thiblin, som var en av de som anförde sådana argument, har emellertid därefter nyanserat sin ståndpunkt sedan han blivit varse de problem som finns i rättssystem där parterna i regel har egna sakkunniga.124 Dessa problem består i att de sakkunniga dras med i den retoriska kampen och att fokus blir att sticka hål på motpartens argument istället för att föra ett sakligt vetenskapligt resonemang.125
Utan att gå djupare in i diskussionen om huruvida rättsprocessen tjänar av att ha en enskild eller två debatterande sakkunniga visar ovanstående att balansen mellan att ge möjlighet att ifrågasätta sakkunniga och att upprätthålla förtroendet för dem är svår att hålla. Att bevilja resning på grund av att en anlitad sakkunnig inte beaktat det fullständiga vetenskapliga läget är dock i min mening en nödvändig säkerhetsventil för att garantera att inte en enskild far illa på grund av att rättssystemet inte lyckats med denna balans. De problem som Thiblin noterat avseende ett ökat ifrågasättande av sakkunniga är i slutändan kanske det pris som är värt att betala för att undvika att hanteringen av sakkunnigbevisning präglas av en onyanserad auktoritetstro.
5.3.3. Praktiskt genomförande
Slutligen finns en stor utmaning med att anse att resning kan beviljas på grund av nya vetenskapliga rön som den sakkunnige inte varit medveten om. Svårigheten med att ansöka om resning på denna grund är givetvis att veta vad den sakkunnige varit medveten om och beaktat i sitt utlåtande. Det är enklare praktiskt sett att kontrollera när ett nytt vetenskapligt rön uppkommit eftersom det är tydligt genom när studier publiceras. I NJA 2018 s. 163 vet vi i nuläget att den anlitade sakkunnige inte var medveten om de studier som de nya vetenskapliga rönen kom ifrån. Detta följer dock av den förnyade rättegången och att den sakkunnige fick frågan när denne vittnade i samband med den nya prövningen.126 Ingenstans i den ursprungliga utredningen framgår vilka grunder den sakkunniga baserat sitt utlåtande på.
Svårigheterna består i att kontrollera vad en sakkunnig känt till. Det innebär att man behöver veta både det som den sakkunnige lagt till grund för sin slutsats och det som den
123 Thiblin m.fl. s. 39.
124 Thiblin & Michard s 73.
125 A st.
126 Ljudinspelning från Svea Hovrätt i mål nr B 2860-18, BG, Vittne, Inspelning 1, nr 26280458.
sakkunnige känt till men av någon anledning valt att inte grunda sitt utlåtande på. Det är exempelvis inte osannolikt att det finns en rad områden inom vilka det råder en oenighet om vad som är vetenskapligt bevisat. I ovan nämnda NJA 2013 N 1 om s.k. skakvåld bestod de nya vetenskapliga rönen i att det fanns skäl att ifrågasätta om de aktuella skadorna utan ytterligare omständigheter var att anse som tillräckliga för att konstatera att skakvåld var upphovet till skadorna. Dessa vetenskapliga rön var alltså inte av sådant slag att de medförde att tidigare rön helt kunde förkastas och de uppstod inte heller från en dag till en annan. Det kan även tänkas att nya vetenskapliga rön kan ifrågasättas på grund av att den bakomliggande studien är av begränsad omfattning och att det, även om mycket pekar på att det vetenskapliga rönet är korrekt, kan ta många år innan det anses fullständigt vetenskapligt bevisat. Under tiden en sådan utveckling sker på det vetenskapliga området kommer domare som ställs inför frågan i konkreta fall behöva ta ställning till vad som ska anses bevisat i juridisk mening.
Ett lösningsförslag till detta problem är att det under utredningen eller i rättegången efterfrågas vilket underlag som utlåtandet baseras på och om något underlag har lämnats utanför. Det kan också tänkas att det kan rekommenderas att sakkunniga redan i sina utlåtanden upprättar en litteratur- eller referenslista. Att på detta sätt ge information om vilka rön som utlåtandet baserats på skulle ge transparens om den sakkunniges vetenskapliga grunder. En sådan transparens skulle för det första ge en möjlighet att under den ordinarie processens gång kvalitetssäkra utlåtandet genom att det under förhör med den sakkunnige ställs frågor om det vetenskapliga forskningsläget. För det andra skulle det lösa de praktiska problemen med att i ett resningsförfarande veta vilka grunder som beaktats av den sakkunnige. En litteraturlista skulle i det senare avseendet vara att föredra framför att underlaget ska efterfrågas i rättegången eftersom den tilltalade inte bör gå miste om denna information på grund av att inte rätt frågor ställdes i rättegången.
Ur ett juridiskt perspektiv skulle alltså en litteraturlista vara välbehövd och motiverad.
Det bör poängteras att det kan tänkas flera problem med att uppställa ett sådant generellt krav och att det kanske inte är genomförbart i alla situationer. Sakkunniga bidrar som sagt tidigare inte bara med en redogörelse av gällande vetenskapligt forskningsläge utan grunden till deras utlåtanden är ofta deras samlade kompetens och erfarenhet som ger dem möjlighet att tolka forskningsläget. En situation där det skulle varit möjligt att redovisa den vetenskapliga grunden är när rättsläkare BG uttalade sig om att vätska i kilbenshålan är ett tecken på drunkning. Det är ett specifikt fynd och hennes utlåtande avseende fyndet kommer från publicerad forskning. Svårare blir det genast med mer
allmänna utlåtanden som baseras på den sakkunniges erfarenhet, exempelvis om en erfaren kriminalinspektör förordnas som sakkunnig för att uttala sig om hur en utredning gått till. Att kräva att kriminalinspektören då ska redovisa en litteraturlista och ha stöd i vetenskaplig forskning för alla sina utlåtanden skulle vara att förringa dennes erfarenhets värde. Avseende klara uttalanden om specifika fynd som dessutom får stort värde i domen skulle det däremot vara fullt genomförbart och av stort värde om de bakomliggande rönen redovisades redan i utlåtandet.